Ухвала

від 25.06.2013 по справі 1-964/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дело № 1-964/11

Производство № 11/782/533/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

25 июня 2013 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего судьи Шмигельского И.В.,

судей: Кошелева Б.Ф. и Каткова И.А.,

с участием прокурора Тимошевской Л.В. адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2, рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Луганске апелляцию помощника прокурора г. Свердловска Луганской области Прядко Д.Г. на приговор Свердловского городского суда Луганской области от 30 декабря 2011 года в отношении

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца города Свердловска Луганской области, гражданина Украины, украинца, со средне-техническим образованием, женатого, не военнообязанного по возрасту, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимого, осужденного

по ст. 191 ч.5 УК Украины с применением ст.69 УК Украины на 4 года 10 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на 2 года с конфискацией ? части имущества,

по ст. 209 ч.2 УК Украины с применением ст.69 УК Украины на 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на 2 года с конфискацией 1/2 части имущества, а также с конфискацией средств добытых преступным путем;

по ст.364 ч.2 УК Украины на 4 года лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на 2 года со штрафом 8 500 грн;

по 212 ч.1 УК Украины к штрафу 8500 грн с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на 2 года.

На основании ст. 70 ч.1 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на 2 года с конфискацией 1/2 части имущества, а также с конфискацией средств добытых преступным путем и со штрафом общей суммой 17 000 грн.

На основании ст.ст. 75, 76 УК Украины, ОСОБА_2 освобожден от отбытия основного наказания с испытательным сроком 3 (три) года и обязан сообщать в органы уголовно-исполнительной системы о смене места своего жительства.

Мера пресечения ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - подписка о невыезде.

Взыскано со ОСОБА_2 в пользу ООО «Энергоресурс» 3 516 796, 8 грн., в пользу ООО «Техноантрацит» 692 433,45 грн.,

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 признан виновным в том что, работая в должности директора ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» (приказ о назначении от 01.07.2008г. № 12-2008г.), расположенного в городе Свердловске Луганской области (код ЕГРПОУ 32697374, юридический адрес: Луганская область, г. Свердловск, АБК шахты №71), и будучи наделенным организационно-распорядительными функциями в связи с чем являлся должностным лицом, в январе 2010 года вступил в преступный сговор с директором ООО УФ «Термоантрацит» ОСОБА_4, после чего, в период с января по 21 апреля 2010 года, злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, исходя из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, достоверно зная, что отходы угле обогащения согласно биржевого контракта № 34555 от 28 мая 2009 года и дополнения к биржевому контракту, заключенному между ООО «Энергоресурс» и государственной налоговой инспекцией в г. Свердловске Луганской области приобретены ООО «Энергоресурс» и находятся в собственности данного предприятия, и у ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» имущественных прав на них нет, пользуясь тем, что работники ООО «ПКФ «Ремо», осуществляющие охрану указанного недействующего породного отвала, согласно договора №10-09/ЕР от 1.10.2009 г. заключенного с ООО «Энергоресурс», не проверяли у ДП «Обогатительный комплекс» ООО «УФ «Термоантрацит» документы, свидетельствующие о праве собственности на отходы углеобогащения, незаконно, используя автотранспортные средства, принадлежащие ОАО «Строймеханизация» и ООО «Транс-Буд» давал распоряжения подчиненным ему лицам о производстве забора и вывозки, с использованием автомобильной и погрузочной техники, с территории породного отвала ОП ЦОФ Свердловская» города Свердловска Луганской области для использования его предприятием хранящихся на территории отвала отходов углеобогащения.

Всего за указанный период было вывезено и использовано предприятием ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» 129 294 тонн углеобогащения имеющих стоимость 27,2 грн. за тонну, чем ООО «Энергоресурс» причинены тяжкие последствия в виде материального ущерба в сумме 3 516796,8 грн. Похищенные отходы углеобогащения были переработаны, а полученная продукция реализована. Вырученные от продажи готовой продукции денежные средства использованы по собственному усмотрению.

Затем, ОСОБА_2, находясь в преступном сговоре с директором «Термоантрацит» ОСОБА_4, в период с января по апрель 2010 года, имущество в виде отходов углеобогащения в количестве 129 294 тонны на общую сумму 3516796,8 грн. добытое преступным путем в результате совершения хищения у его собственника, которым является ООО «Энергоресурс», с целью сокрытия хищения и придания законности его происхождения использовал его в хозяйственной деятельности подчиненного ему предприятия ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» и в частности в технологическом процессе производства и реализации в составе готовой продукции. Таким образом, сумма легализованного дохода составила 516 796,8 грн., что является крупным размером.

Кроме того, ОСОБА_2, находясь в преступном сговоре с ООО УФ «Термоантрацит» ОСОБА_5, в период с января по 21 апреля 2010 г., злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, исходя из корыстных побуждений, с целью переработки отходов углеобогащения, которые были похищены у ООО «Энергоресурс», использовал находившиеся под контролем подчиненного ему предприятия производственные мощности модуля № 3 обогатительного комплекса принадлежащего ООО «Техноантрацит», и за период использования оборудования ООО «Техноантрацит» причинен материальный ущерб в сумме 692 433,45 грн., являющийся тяжкими последствиями.

Кроме того, являясь служебным лицом - директором ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ Термоантрацит», исполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, действуя умышленно, в нарушение п.4.1, п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» 28.12.1994 года № 334/94-ВР, осознавая возложенную на него ответственность за правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов в бюджет и, соответственно соблюдения законодательства о налогообложении, посягая на установленный законодательством порядок налогообложения юридических лиц, который за счет поступления налогов, обеспечивает формирование доходной части бюджета, сознавая и предвидя наступление общественно опасных последствий в виде уклонения от уплаты налогов и фактического не поступления в бюджет денежных средств в крупных размерах и сознательно желая и допуская наступление этих последствий, во вред бюджетных потребителей, не организовал и не обеспечил организацию и составление верного налогового учета и налоговой отчетности о результатах деятельности предприятия, чем совершил противоправные действия по умышленному уклонению от уплаты налогов при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2 согласно УставаДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ Термоантрацит», зарегистрированного 08.12.2003 года в исполкоме Свердловского городского совета, исполнял организационно- распорядительные и административно-хозяйственные функции, а именно: п. 7.1 «Предприятие возглавляется Директором, который действует на основе единоначалия и руководит всей деятельностью и организует работу Предприятия. Директор Предприятия решает самостоятельно все вопросы деятельности Предприятия, за исключением отнесенных настоящим Уставом к компетенции Учредителя. Директор Предприятия

назначается (нанимается) Учредителем. Директор Предприятия без доверенности действует от имени Предприятия, представляет его интересы во всех отечественных и иностранных предприятиях, в фирмах и организациях, распоряжается имуществом предприятия, заключает договоры, в том числе трудовые, выдает доверенности, открывает ванках расчетный и другие счета, пользуется правом распоряжения средствами, утверждает штаты исполнительного аппарата, издает приказы и дает указания, обязательные для всех работников Предприятия». ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» согласно договора перерабатывало отходы углеобогащения с сводного отвала ЦОФ «Свердловская», которые принадлежат ООО «Энергоресурс». Директор ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» ОСОБА_2 организовал переработку указанных отходов углеобогащения в количестве, превышающем условия договора и документально не отражал (не дал указаний подчинённым по отображению), бесплатного получения и использования указанных отходов в хозяйственной деятельности предприятия. Всего в период января - апреля 2010 года ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» безоплатно использовало в своей хозяйственной деятельности 129294 тонны отходов углеобогащения с породного отвала ЦОФ «Свердловская». Согласно заключению судебно-товароведческой экспертизы т 02.02.11г. № 11046 стоимость использованного сырья составила 3516796,8 грн. без налога на добавленную стоимость. Указанные хозяйственные операции директором ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» ОСОБА_2 не были документально зафиксированы и не были отражены в налоговом учете и налоговой отчетности предприятия по налогу на прибыль. Таким образом, ДП «Обогатительный комплекс» ООО УФ «Термоантрацит» в нарушение п.4.1 п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закона Украины от 28.12.1994 г. № 334/94-ВР «О налогообложении прибыли предприятий» не включило в состав валового дохода предприятия за 1 полугодие 2010 г. стоимость отходов углеобогащения породного отвала ЦОФ «Свердловская», которые принадлежат ООО «Энергоресурс» и которые использовало в собственной хозяйственной деятельности помимо условий договора на общую сумму 3 516 796,80 грн., чем занизило сумму налога на прибыль в размере 879 199 грн. Нарушения налогового законодательства подтверждаются актом проверки от 29.06.2011г. № 487/23/32697374, составленным специалистами ГНИ в г.Свердловске. Лицом ответственным за финансово-хозяйственную деятельность предприятия в период, за который проведена проверка, является директор ДП «Обогатительный комплекс ООО УФ «Термоантрацит» ОСОБА_2 (приказ о назначении от 01.07.2008 г. № 12-2008, решение собственника об увольнении от 02.08.2010г.). Сумма денежных средств, своевременно не поступивших в государственный бюджет за 1 полугодие 2010 г. более чем в 1000 раз превышает установленный законом необлагаемый налогом минимум доходов граждан, что является значительным размером. Таким образом, ОСОБА_2, являясь служебным лицом предприятия - директором ДП «Обогатительный комплекс ООО УФ «Термоантрацит», в нарушение п.4.1 п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закона Украины от 28.12.1994 г. № 334/94-ВР «О налогообложении прибыли предприятий» с изменениями и дополнениями, путем занижения валовых доходов, умышленно уклонился от уплаты в бюджет налога на прибыль за 1 полугодие 2010 г. в значительных размерах в сумме 879199 грн.

На приговор суда помощник прокурора г. Свердловска Прядко Д.Г подал апелляцию в которой считает, что назначенное ОСОБА_2 наказание является слишком мягким не соответствует тяжести совершенного им преступления, и личности осужденного. Полагает, что при назначении судом наказания имело место неправильного применения уголовного закона.

Осужденным ОСОБА_2 совершены тяжкие и особо тяжкие преступления, имущественный вред причинен государственным интересам. Ущерб, причиненный преступлением в виде хищения средств в особо крупном размере в сумме 3 млн. 516 тыс.796 гривен на момент судебного рассмотрения уголовного дела не возмещен. Все эти обстоятельства характеризуют ОСОБА_2, как личность представляющую общественную опасность для общества.

Кроме того, при назначении ОСОБА_2 наказания с применением ст. 75 ПС Украины - с испытанием, суд применил дополнительную меру в виде конфискации 1/2 части всего лично принадлежащего имущества. Однако, это является неправильным применением уголовного закона, так как согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 12.06.2009 года № 8 "О внесении изменений и дополнений к Постановлению ПВСУ от 24.10.2003 года" № 7 «О практике назначения судами уголовного наказания", если дополнительное наказание в виде конфискации имущества согласно санкции статьи является обязательным, то в случае принятия решения судом об освобождении лица от отбывания наказания с испытанием, оно не применяется, поскольку статьей 77 УК Украины предусмотрен исчерпывающий перечень дополнительных наказаний, которые могут быть назначены в таком случае, среди которых конфискация существа отсутствует.

Также, судом при назначении дополнительного наказания ОСОБА_2 по 2 ст. 364 УК Украины применен штраф в размере 8500 грн. Это также является неправильным применением уголовного закона, так как на момент совершения им преступления санкция ч.2 ст. 364 УК Украины не предусматривала дополнительное наказание в виде штрафа. Согласно ст. 5 УК Украины закон имеет обратную силу лишь в той части, которая смягчает уголовную ответственность либо иным образом улучшает положение лица, а в данном конкретном случае, назначенное ОСОБА_2 . наказание по ч.2 ст. 364 УК Украины ухудшает положение последнего.

Просит приговор Свердловского городского суда от 30.12.2011 года в отношении ОСОБА_2 отменить ввиду несоответствия назначенного наказания тяжести совершенного им преступления и личности осужденного, а также неправильного применения уголовного закона.

Представитель гражданского истца ООО «Энергоресурс», директор ОСОБА_6 на имя Высшего Специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел просил кассационную жалобу первого заместителя прокурора Луганской области удовлетворить частично, исключив из резолютивной части приговора наказание по ч. 2 ст. 364 УК Украины в виде штрафа в доход государства в сумме 8500 грн, изменить формулировку разрешения гражданского иска ОО «Энергоресурс», предусмотрев возможность солидарной ответственности. При этом просит учесть, что в отношении другого фигуранта данного дела материалы были выделены в отдельное производство и в настоящее время рассматриваются в суде первой инстанции. Кроме того, просит учесть, что иск в отношении ОСОБА_2 заявлен не был, а был заявлен на стадии досудебного следствия к виновным лицам, не указывая к кому конкретно. Считает, что суд первой инстанции обоснованно применил к ОСОБА_2 требования ст. ст. 69 и 75 УК Украины, так как имелись такие смягчающие обстоятельства как: искреннее раскаяние, совершение преступление из-за материальной зависимости, состояние здоровья подсудимого, его возраст.

Аналогичные доводы в своем возражении изложил представитель гражданского истца по делу, директор ООО «Техноантрацит»ОСОБА_7

В своих возражениях осужденный ОСОБА_2 просил приговор Свердловского городского суда Луганской области оставить без изменения.

Представители гражданских истцов ОСОБА_6 от имени ОО «Энергоресурс» и ОСОБА_7 от имени ООО «Техноантрацит», обратились в Апелляционный суд Луганской области с просьбой, на основании ст. 207 ч. 1 п. 5 ГПК Украины, оставить их иски без рассмотрения, а в своем заявлении от 18.10.2012 г. директор ООО «Энергоресурс» ОСОБА_8 отказался от иска на сумму 3516796,80 грн, а представитель ООО «Техноантрацит» ОСОБА_9 отказалась от иска на сумму 692433,45 грн.

Заслушав судью-докладчика, прокурора, поддержавшего свои апелляционные требования, заслушав адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2, возражавших против удовлетворения апелляции прокурора, принимавшего участие по делу, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляции, проведя судебные прения и заслушав последнее слово осужденного, коллегия судей пришла к выводу о частичном удовлетворении апелляции прокурора, принимавшего участие по делу в суде первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК Украины, если в деле заявлен гражданский иск, то по окончанию подготовительных действий оглашается исковое заявление. Данное требования закона судом первой инстанции не выполнено, поскольку в материалах уголовного дела исковые заявления по поводу причиненного ущерба ОО «Энергоресурс» и ООО «Техноантрацит» отсутствуют, а согласно имеющихся в деле материалов, поступивших в Свердловский городской суд 18.10.2012 г., то есть до постановления приговора, заявлений директора ООО «Энергоресурс» ОСОБА_8 об отказе от иска на сумму 3516796,80 грн, а также представителя ООО «Техноантрацит» по доверенности, ОСОБА_9, об отказе от иска на сумму 692433,45 грн. Данные заявления судом при рассмотрении уголовного дела не исследовались.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ОСОБА_2 в части гражданского иска подлежит отмене, а дело направлению в Свердловсий городской суд на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В соответствии со ст. 77 УК Украины, установлен перечень дополнительных наказаний при освобождении от отбывания наказания с испытанием, при этом конфискация имущества в данном перечне отсутствует.

Поэтому из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на конфискацию имущества, удовлетворяя апелляцию прокурора в этой части.

Также подлежит удовлетворению апелляция прокурора в части неправильности назначения наказания ОСОБА_2 по ст. 364 УК, так как на момент совершения ОСОБА_2 преступления санкция ч. 2 ст. 364 УК Украины не предусматривала дополнительное наказание в виде штрафа. Согласно ст. 5 УК Украины закон имеет обратную силу лишь в той части, которая смягчает уголовную ответственность либо иным образом улучшает положение лица, а в данном случае назначенное ОСОБА_2 наказание по ч. 2 ст. 364 УК Украины ухудшает его положение. Поэтому дополнительное наказание в виде штрафа в сумме 8500 грн подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Что касается назначенного ОСОБА_2 наказания, то оно, по мнению коллегии судей, соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.

При назначении наказания подсудимому ОСОБА_2, суд первой инстанции учел характер и общественную опасность совершенных ним преступлений, причины их совершения, личность подсудимого, который ранее не судим, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие у него ряда тяжелых заболеваний, а именно: гипертоническая болезнь третьей стадии, ишемическое острое нарушение мозгового кровообращения (ишемический инсульт в бассейне ПСМА с левосторонним гемипарезом), а также полное признание своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, способствование раскрытию преступления, что в соответствии со ст. 66 УК Украины суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия отягчающих вину обстоятельств, мнение законных представителей гражданских истцов не лишать ОСОБА_2 свободы.

С учетом наличия нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и существенно снижающих степень тяжести совершенных преступлений, с учетом личности виновного, суд обоснованно пришел к выводу о возможности назначения ОСОБА_2 основного наказания по ст. ст.191 ч. 5 и 209 ч. 2 УК Украины, ниже низшего предела, установленного в санкции указанных статьей.

Учитывая, что по делу имеется более трех смягчающих вину ОСОБА_2 обстоятельств и отсутствие отягчающих вину обстоятельств, его пенсионный возраст, суд обоснованно пришел к заключению о возможности исправления осужденного без отбывания наказания с испытанием.

При таких обстоятельствах апелляция прокурора в этой части не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 328, 365, 366, 371, 373, 379 УПК Украины, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию помощника прокурора г. Свердловска Луганской области удовлетворить частично.

Исключить из резолютивной части приговора наказание ОСОБА_2 по ст. 364 ч. 2 УК Украины в виде штрафа в сумме 8500 грн.

Исключить из резолютивной части приговора при назначении наказания ОСОБА_2 по 191 ч. 5 и 209 ч. 2 УК Украины указание о конфискации имущества.

Отменить приговор Свердловского городского суда Луганской области от 30 декабря 2012 г. в части взыскания с ОСОБА_2 в пользу ООО «Энергоресурс» 3 516 796, 8 грн. и ООО «Техноантрацит» 692 433,45 грн., направив дело в этой части на новое судебное рассмотрение.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кошелев Б.Ф. Катков И.А. Шмигельский И.В.