Рішення

від 06.08.2013 по справі 248/2946/13-ц

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Головуючий у 1 інстанції Сидорова М.В.

Доповідач Соломаха Л.І.

Категорія 52

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2013 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Соломахи Л.І., Биліни Т.І.

при секретарях Сачко І.В., Біляєві М.О., Папоян К.А.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Горлатих І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу відповідача - Підприємства з іноземними інвестиціями в формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія» на рішення Харцизького міського суду Донецької області від 31 травня 2013 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

09 квітня 2013 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія» (далі - ПІІ ТОВ «Вікторія») про скасування наказу про її звільнення та поновлення на роботі.

Зазначала, що з 18 грудня 2012 року працювала у відповідача барменом за договором підряду.

Наказом № 15/4-к від 01 лютого 2013 року її з 01 лютого 2013 року призначено на посаду бармена в Департаменті їжі та напоїв ПІІ ТОВ «Вікторія».

02 березня 2013 року вона написала заяву про надання їй відпустки за сімейними обставинами у зв'язку з навчальною сесією у Дніпропетровському державному технічному університеті з 11 березня 2013 року по 27 березня 2013 року, яку передала адміністратору Межаєвій Т.

Відпрацювавши 09 березня 2013 року, вона мала тиждень вихідних та 11 березня 2013 року виїхала на учбову сесію.

26 березня 2013 року під час спілкування телефоном з адміністратором Волосожар Т.В. з приводу коли їй виходити на роботу, їй стало відомо, що керівництвом прийняло рішення про її звільнення.

28 березня 2013 року вона прибула на підприємство та начальник служби безпеки Халюто С.М. повідомив її, що 12 березня 2013 року керівництво провело збори і прийнято рішення звільнити її за п. 2 ст. 41 КЗпП України через втрату довіри.

Отримавши 02 квітня 2013 року трудову книжку, вона впевнилася про її звільнення з 09 березня 2013 року в зв'язку із втратою довіри за п.2 ст. 41 КЗпП України згідно наказу № 36/3-к від 12 березня 2013 року.

Своє звільнення вважає незаконним,оскільки:

- в наказі про звільнення не зазначено конкретних дій, які стали підставою для її звільнення;

- будь-яких порушень щодо безпосереднього обслуговування грошових та товарних цінностей на посаді бармена нею не допускалося;

- в її функціональні обов'язки, як бармена, входить виготовлення продукції на замовлення клієнта, після чого клієнт зобов'язаний оплатити продукцію (їжу, напої) через касовий апарат; робота з касовими апаратами до її обов'язків не входить і ніякої підготовки з їх обслуговування з нею не проводилося; проте керівництво поклало на барменів обов'язок і щодо проведення грошових розрахунків з покупцями через касовий апарат;

- договір про матеріальну відповідальність з нею не укладався;

- її звинувачення в тому, що 23-24 лютого 2013 року вона відпустила покупцям коктейлі, отримала від них гроші і неправильно вказала в касовому апараті найменування продукції, є безпідставними; перерахунок матеріальних цінностей в барі не проводився і недостачі у неї виявлено не було.

Просила:

- скасувати наказ генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» м. Донецьк від 12 березня 2013 року № 36/3-к про її звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України;

- поновити її на роботі з 09 березня 2012 року на посаді бармена в Департаменті їжі та напоїв ПІІ ТОВ «Вікторія» м. Донецьк (а.с. 1-3).

Рішенням Харцизького міського суду Донецької області від 31 травня 2013 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. Скасовано наказ генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» № 36/3-К від 12 березня 2013 року про звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з втратою довіри (п. 2 ст. 41 КЗпП України). ЇЇ поновлено на посаді бармена Департаменту їжі та напоїв ПІІ ТОВ «Вікторія» з 10 березня 2013 року (а.с. 148-155).

В апеляційній скарзі відповідач - ПІІ ТОВ «Вікторія», посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог (а.с. 158-160).

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ПІІ ТОВ «Вікторія» - Горлатих І.В., який діяв від імені юридичної особи на підставі довіреностей від 09 липня 2013 року та від 05 серпня 2013 року (а.с. 200, а.с. 228), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ПІІ ТОВ «Вікторія» Горлатих І.В., позивача ОСОБА_1, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач з 18 грудня 2012 року працювала на підприємстві відповідача - ПІІ ТОВ «Вікторія» за договором підряду від 18 грудня 2012 року на посаді бармена та за умовами договору обслуговувала клієнтів барів Департаменту їжі та напоїв підприємства, інформувала їх про асортимент та характеристики продуктів та напоїв (а.с. 19-21).

Наказом генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» №15/4-К від 01 лютого 2013 року позивач була прийнята з 01 лютого 2013 року на посаду бармена в комплекс «Вікторія» Департаменту їжі та напоїв, з бригадною (колективною) матеріальною відповідальністю, окладом відповідно штатного розпису (а.с. 32).

Наказом генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» №36/3-К від 12 березня 2013 року позивач звільнена з посади бармена Департаменту їжі та напоїв з 09 березня 2013 року в зв'язку з втратою довіри (п. 2 ст. 41 КЗпП України)(а.с. 54).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що її звільнення було проведено з порушенням норм діючого законодавства України. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження факту порушення позивачем касової дисципліни, зокрема, наказу про створення комісії для проведення перевірки або службового розслідування, будь-яких бухгалтерських документів, актів перевірки, актів звірки наявності товарних та грошових цінностей тощо, які б свідчили про порушення і вину позивача, що потягли втрату довіри до неї з боку керівництва підприємства і відповідно були підставою для звільнення її за п. 2 ст. 41 КЗпП України. В наказі про звільнення позивача № 36/3 -к від 12 березня 2013 року не вказано через що саме керівництвом підприємства втрачено довіру до неї.

Відповідно до п. 6.3 Колективного договору ПІІ ТОВ «Вікторія» контроль щодо дотримання адміністрацією застосування діючого трудового законодавства та Правил внутрішнього трудового розпорядку при прийомі та звільненні працівників покладено на Раду трудового колективу. На звернення генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» б/н від 12 березня 2013 року щодо звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 41 КЗпП України Радою трудового колективу ПІІ ТОВ «Вікторія» було прийнято рішення б/н від 12 березня 2013 року про надання згоди на її звільнення на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України в зв'язку з втратою довіри. Проте з вказаного рішення не вбачається чи була присутня на засіданні ОСОБА_1, чи давала остання будь-які пояснення, чи запрошувалася вона на засідання Ради саме цим органом. Надане відповідачем повідомлення від 07 березня 2013 року про запрошення ОСОБА_1 на засідання Ради трудового колективу на 12 березня 2013 року було здійснено не Радою трудового колективу, а генеральним директором підприємства та навіть до внесення звернення (12 березня 2013 року) до Ради трудового колективу про надання згоди на звільнення працівника (а.с. 148-155).

З такими висновками суду першої інстанції погодитися не можливо, до них суд дійшов порушивши норми матеріального та процесуального права, що відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Відповідно до п. 2 частини 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 28 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статей 148, 149 КЗпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Звільнення з підстав втрати довір'я (п. 2 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обгрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір'я до них і у тому випадку, коли зазначені дії не пов'язані з їх роботою.

Суд першої інстанції правильно встановив, що працюючи барменом, позивач фактично безпосередньо обслуговувала грошові та матеріальні цінності, що підтверджується посадовою інструкцією бармена ПІІ ТОВ «Вікторія», згідно якої до обов'язків бармена входить, зокрема, обслуговування відвідувачів на високому рівні з наданням достатнього асортименту продукції закордонного та відчизняного виробництва; слідкувати за кількістю, якістю, строками зберігання та температурним режимом подачі продукції та напоїв в барі; правильно робити звіти в кінці зміни та оформляти замовлення, не допускати перевитрат продуктів та перевищення встановлених норм; точно слідкувати правилам роботи з чеками та правилам розрахунків з гостями готівкою та кредитними картами, подавати гостям та офіціантам будь-які напої лише за касовим чеком; при безпосередньому розрахунку з гостями отримати суму строго відповідно з рахунком, негайно закрити рахунок та в обов'язковому порядку видати гостю фіскальний чек; зберігати отримані гроші лише в спеціально встановленому місці (а.с. 40).

Позивач визнає, що під час роботи на підприємстві відповідача у «Фітнес барі» вона розпоряджалась продукцією бару, відпускала продукцію клієнтам, отримувала від клієнтів гроші за продукцію та проводила їх через касу за внутрішньою програмою «Майкрос», а тому та обставина, що на посадовій інструкції бармена відсутній підпис позивача, не виключає можливість її звільнення на підставі п. 2 частини 1 ст. 41 КЗпП України.

В наказі про звільнення позивача № 36/3 -к від 12 березня 2013 року дійсно не зазначені конкретні дії позивача, які призвели до втрати довіри до неї. Проте в наказі зазначено, що він виданий на підставі доповідної записки начальника служби безпеки Халюто С.М. № 503 від 04 березня 2013 року, пояснювальної записки бармена ОСОБА_1 від 02 березня 2013 року та рішення Ради трудового колективу від 12 березня 2013 року (а.с. 54).

Відповідно до ст. 10, ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Згідно доповідної записки № 503 від 04 березня 2013 року, складеної та підписаної начальником служби безпеки ПІІ ТОВ «Вікторія» Халюто С.М. на ім'я генерального директора підприємства ним при проведенні заходів по контролю за роботою співробітників ПІІ ТОВ «Вікторія» були виявлено, що:

за 23 лютого 2013 року барменом «Фітнес бара» ОСОБА_1 в програмі «Майкрос» проведено 19 рахунків; при зрівнянні рахунків, які проведені в програмі «Майкрос», з записами камер відеоспостереження встановлено невідповідності, а саме:

- в 15.40 в програмі «Майкрос» проведено рахунок «2 порції молока» вартістю 4,20 грн., в той час, як згідно записів камер відеоспостереження, клієнту був відпущені молочний коктейль вартістю 21 грн.;

- в 16.30 в програмі проведено рахунок «чотири порції молока» на 3,36 грн., фактично клієнту відпущено протеїновий коктейль;

- в 19.09 в програмі проведено рахунок «одна порція молока» за 2,10 грн., фактично був приготовлений та відпущений молочний коктейль вартістю 21 грн.;

- в 20.42 проведено рахунок «три порції молока» вартістю 6,30 грн., фактично було приготовлено та відпущено два молочні коктейлі вартістю 42 грн.;

- в 13.15 був приготовлений та відпущений молочний коктейль, проте в програмі він проведений не був.

За 24 лютого 2013 року барменом «Фітнес бара» ОСОБА_1 в програмі «Майкрос» проведено 13 рахунків; при зрівнянні рахунків, які проведені в програмі «Майкрос», з записами камер відеоспостереження встановлено невідповідності, а саме:

- в 12.11 в програмі «Майкрос» проведено рахунок «2 порції молока» вартістю 4,20 грн., фактично був приготовлений протеїновий коктейль;

- в 12.40 в програмі проведено рахунок «одна порція молока» за 2,10 грн., фактично клієнту приготовлений та відпущений молочний коктейль;

- в 14.16 в програмі проведено рахунок «дві порції молока» вартістю 4,20 грн., фактично був відпущений молочний коктейль;

- в 20.48 проведено рахунок «дві порції молока», фактично був приготовлений та відпущений протеїновий коктейль;

- в 19.55 інструктору аква зони був приготовлений та відпущений фреш із яблук, за який ОСОБА_6 гроші не платила, бармен ОСОБА_1 рахунок не провела;

- в 20.57 приготовлено та реалізовано молочний коктейль, але рахунок в програмі не проведено, гроші, які отримані від клієнта в касу не внесені (а.с. 43-44).

Посилання суду на те, що зазначена доповідна записка є неналежним доказом по справі, оскільки не містить відміток про її реєстрацію, не містить резолюцій керівництва щодо перевірки відомостей, що в ній містяться тощо, який висновок було зроблено керівництвом підприємства щодо виявленого факту порушень, не ґрунтується на законі.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 59 ЦПК України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

КЗпП України, зокрема ст. 41, не передбачає, що винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності, які дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу, повинні бути підтверджені лише певними доказами.

Доповідна записка начальника служби безпеки Халюто С.М. містить інформацію щодо предмета доказування, а тому її не можна вважати неналежним доказом. Крім того, вона має номер та дату, а саме: № 503 від 04 березня 2013 року, а тому посилання суду на те, що вона не містить відміток про її реєстрацію є необґрунтованими. Відсутність на цій доповідній записці резолюції керівництва не є підставою вважати цей внутрішній документ діловодства нікчемним.

Допитаній в судовому засіданні в якості свідка начальник служби безпеки Халюто С.М. факти, викладені у доповідній записці, підтвердив, підстав не довіряти цим поясненням свідка у суду не має.

Як вбачається з посадової інструкції начальника служби безпеки ПІІ ТОВ «Вікторія», в його обов'язки дійсно входить контроль за діяльністю співробітників, в тому числі барменів, під час їх роботи; виявлення існуючих та потенційних загроз підприємству, його персоналу, фінансовим та матеріальним ресурсам, посягань на репутацію, імідж, власність підприємства, він готує та реалізує програми по виявленню та присіканню цих загроз (п. 2.2.1); розробляє та здійснює заходи щодо перевірки працівників ПІІ ТОВ «Вікторія» на предмет їх лояльності (п. 2.2.6) (а.с. 215-218).

Обставини, викладені в доповідній записці начальника служби безпеки та його пояснення в судовому засіданні, як свідка, підтверджуються письмовими поясненнями позивача від 02 березня 2013 року, в яких вона визнавала, що 23 та 24 лютого 2013 року вона через поганий стан здоров'я невірно відобразила найменування продукції у внутрішній програмі «Майкрос», замість коктейлів вона провела молоко. Її вина в тому, що вона не вбивала повну вартість молочних коктейлів. Вона зазначила, що різницю між вартістю коктейлю та вибитим чеком забирала собі, 23 лютого 2013 року забрала собі 86 грн., 24 лютого 2013 року - 83 грн. Запевняла, що більше таких порушень ніколи не повториться (а.с. 49).

Поняття вини сторони трудових правовідносин можна визначити як психічне ставлення до вчинюваної протиправної дії чи бездіяльності, яка полягає у невиконанні чи неналежному виконанні своїх трудових обов'язків, та її наслідків, виражене у формі умислу чи необережності. В усіх випадках наявності вини спільним і обов'язковим її елементом є усвідомлення особою протиправності свого діяння.

З письмових пояснень позивача від 02 березня 2013 року вбачається, що вона усвідомлювала протиправність свого діяння.

Проте ці письмові пояснення позивача, які повністю узгоджуються з доповідною запискою начальника служби безпеки Халюто С.М. та його поясненнями, як свідка у судовому засіданні суду першої інстанції, судом першої інстанції до уваги не взяті, посилаючись на те, що позивач дала такі пояснення під тиском.

Посилаючись на те, що позивач дала такі письмові пояснення під тиском, суд першої інстанції в порушення норм ст. 10, ст. 60, ст. 212, ст. 215 ЦПК України не зазначив в судовому рішенні якими доказами ці посилання позивача підтверджені. В матеріалах справи докази щодо здійснення на позивача тиску з боку начальника служби безпеки під час складання цих письмових пояснень відсутні.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка Халюто С.Н. пояснив, що 02 березня 2013 року він запросив позивача до свого кабінету та запропонував з приводу встановлених ним порушень написати письмові пояснення, що остання і зробила. При цьому ОСОБА_1 визнавала, що скоїла порушення, посилалася на недомагання, що різницю між вартістю коктейлів та сумою, яку вносила до програми «Майкрос», забирала собі. Після цього ним було складено доповідну записку на ім'я генерального директора. Ніякого тиску на позивачку він не здійснював, свої пояснення вона писала добровільно та без примусу.

Апеляційний суд вважає, що дії, які зазначені в доповідній записці начальника служби безпеки Халюто С.М. від 04 березня 2013 року за № 503, давали роботодавцю підстави для втрати довір'я до позивача, оскільки вона безпосередньо обслуговувала матеріальні та грошові цінності та з нею, як членом колективу служби ресторанного господарства (кафе, бари), 18 грудня 2012 року був укладений договір про повну колективну матеріальну відповідальність (а.с. 34-39).

Посилання позивача на те, що з нею не укладався договір про матеріальну відповідальність, є такими, що не відповідають обставинам справи.

В матеріалах справи є договір про колективну матеріальну відповідальність, укладений між ПІІ ТОВ «Вікторія» та членами колективу служби ресторанного господарства (кафе, бари) в особі начальника служи ресторанного господарства 23 квітня 2009 року (а.с. 34-39).

Відповідно до п. 4 договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність від 23 квітня 2009 року при вибутті зі складу колективу (бригади) окремих працівників або прийнятті до колективу нових працівників про це видається наказ і проти підпису вибулого члена бригади (колективу) в договорі зазначається дата і номер наказу про його вибуття, а прийнятий до бригади працівник підписує договір про колективну матеріальну відповідальність і вказує дату вступу до колективу (бригади) (а.с. 34).

Під договором про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність від 23 квітня 2009 року відповідно до п. 4 цього договору є підпис позивача з зазначенням дати вступу до колективу 18 грудня 2012 року (а.с. 34-39), тобто в той день, коли з нею був укладений на виконання робіт бармена договір підряду

Оскільки позивач при її оформленні на роботу з 01 лютого 2013 року в цьому ж колективі за трудовим договором з колективу служби ресторанного господарства фактично не вибувала, повторне прийняття її до коллективу служби ресторанного господарства, з яким укладено договір про колективну матеріальну відповідальність, не передбачено законом.

Крім того, для вирішення питання про звільнення працівника за п. 2 частини 1 ст. 41 КЗпП України не має суттєвого значення чи був з такою особою фактично укладений договір про повну матеріальну відповідальність. Достатньо, що він повинен укладатися та що працівник вчинив при наявності його вини дії, що дають підстави для втрати до нього довіри.

Згідно «Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність», який затверджений наказом Міністерства праці України від 12 травня 1996 року № 43, при виконанні робіт, пов'язаних з касовими операціями, може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність.

Приводом для звільнення за п. 2 частини 1 ст. 41 КЗпП України може бути вчинення працівником навмисних або необережних дій, що давали роботодавцю підстави для втрати до нього довір'я. Зокрема, це може бути порушення працівником правил проведення операцій з матеріальними цінностями, а не факт недостачі їх, а тому посилання суду першої інстанції на те, що відповідачем не проведена інвентаризація, що факт недостачі у позивача не доведено, є такими, що не ґрунтуються на законі. До того ж, при колективній матеріальній відповідальності довести факт недостачі саме у позивача є неможливим.

Згідно договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність від 23 квітня 2009 року, який був укладений відповідачем з членами колективу ресторанного господарства, до складу якого входить і бармен ОСОБА_1, та який повністю відповідає Типовому договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, який затверджений наказом Міністерство праці України від 12 травня 1996 року № 43, прийом цінностей, ведення обліку і подання звітності про рух цінностей здійснюється в установленому порядку керівником колективу (бригадиром), а при тимчасовій відсутності останнього - членом колективу (бригади), визначеним власником (п. 10). Притягання колективу (бригади) до матеріальної відповідальності проводиться власником після ретельної перевірки причин утворення шкоди з урахуванням письмових пояснень, поданих членами колективу (бригади), а у разі необхідності, також висновків спеціалістів (п. 12). Заподіяна колективом (бригадою) шкода підприємству, установі, організації, яка підлягає відшкодуванню, розподіляється між членами цього колективу (бригади) пропорційно місячній тарифній ставці (посадовому окладу) і фактично відпрацьованому часу за період від останньої інвентаризації до дня виявлення шкоди (п. 16) (а.с. 34-39).

Згідно Типовому договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, який затверджений наказом Міністерство праці України від 12 травня 1996 року № 43, планові інвентаризації проводяться у строки, встановлені діючими правилами. Позапланові інвентаризації проводяться при зміні керівника колективу (бригадира), коли з колективу (бригади) вибуває більше 50 відсотків його членів, а також на вимогу одного або кількох членів колективу (бригади) (п. 10), що судом першої інстанції також не враховано та не враховано, що позивач навіть не посилалася в судовому засіданні на те, що вона вимагала проведення позапланової інвентаризації.

Не врахування судом першої інстанції норм ст. 1352 КЗпП України про колективну матеріальну відповідальність, норм Типового договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, який затверджений наказом Міністерство праці України від 12 травня 1996 року № 43, умов договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність від 23 квітня 2009 року, який був укладений з членами колективу, до якого входила позивач, призвело до помилкового висновку про недоведеність відповідачем факту порушення позивачем правил обслуговування товарних та грошових цінностей та касової дисципліни.

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винних дій позивача, через порушення норм процесуального та матеріального права, є обґрунтованими.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при звільненні позивача порушення вимог частини третьої ст. 40 КЗпП України не встановлено. На час звільнення позивач в оформленій у відповідності з вимогами закону відпустці або на лікарняному не перебувала.

Відповідно до частини 2 ст. 41 КЗпП України розірвання договору за п. 2 частини 1 ст. 41 КЗпП України провадиться з додержанням вимог ст. 43 цього Кодексу, тобто за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Сторони визнають, що на підприємстві відповідача немає первинної профспілкової організації та ОСОБА_1 не є членом профспілкової організації.

Відповідно до ст. 431 КЗпП України у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу проводиться без попередньої згоди виборного профспілкового органу первинної профспілкової організації.

Відповідно до п. 6.3 колективного договору ПІІ ТОВ «Вікторія» контроль щодо дотримання адміністрацією застосування діючого трудового законодавства та Правил внутрішнього трудового розпорядку при прийомі та звільненні працівників покладено на Раду трудового колективу.

Посилання суду першої інстанції на порушення з боку відповідача при звільненні позивача процедури погодження її звільнення з Радою трудового колективу (з рішення Ради трудового колективу не вбачається чи була присутня на засіданні Ради ОСОБА_1, чи давала остання будь-які пояснення, чи запрошувалася вона на засідання Ради саме цим органом, а не власником), не ґрунтуються на законі.

Як обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі відповідач, Рада трудового колективу не є первинною профспілковою організацією.

Відповідно до «Положення про Раду трудового колективу», яке затверджено наказом генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» № 94/1-од від 15 вересня 2010 року (а.с.92), Рада трудового колективу є виборним, постійно діючим органом самоврядування, який об'єднує всіх працівників, які перебувають у трудових відносинах з роботодавцем. Загальні збори трудового колективу делегують свої повноваження вибраним членам Ради трудового колективу для вирішення покладених завдань. Завданнями Ради є, зокрема, розгляд питань, які стосуються порушень трудової дисципліни та застосування дисциплінарних стягнень до працівників, у випадках передбачених діючим законодавством, а також прийняття рішень про звільнення працівників, у випадках передбачених діючим законодавством (а.с. 94).

Проте цим Положенням не врегульовано процедуру погодження звільнення працівника з Радою трудового колективу. Ним визначені лише загальні положення про те, що засідання Ради трудового колективу оформлюються протоколом, який підписується головою ради (п. 8). З питань, які розглядаються Радою, ухвалюється рішення, яке вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більшість присутніх членів Ради (п. 9) (а.с. 92-96).

Питання звільнення ОСОБА_1 відповідачем відповідно до п. 6.3 колективного договору було погоджено з Радою трудового колективу. Рада трудового колективу своїм рішенням від 12 березня 2013 року погодила звільнення ОСОБА_1 з посади бармена саме на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України, рішення було прийнято більшістю присутніх членів Ради, що судом повинно прийматися як факт. Будь-яка інша процедура погодження звільнення працівника з Радою трудового колективу ні колективним договором, ні «Положенням про Раду трудового колективу» не регламентована, а тому висновок суду про порушення з боку відповідача процедури погодження звільнення ОСОБА_1 з Радою трудового колективу є таким, що не ґрунтується на нормах локального права, якими є колективний договір ПІІ ТОВ «Вікторія» та «Положення про Раду трудового колективу», яке затверджено наказом генерального директора ПІІ ТОВ «Вікторія» № 94/1-од від 15 вересня 2010 року (а.с. 92).

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення відповідачем при звільненні позивача вимог чинного законодавства. Звільнення позивача здійснено з дотриманням вимог ст. 41 КЗпП України, в зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу про її звільнення незаконним та її поновлення на роботі.

Відповідно до п. 1 частини 1 ст. 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» позивач від сплати судового збору звільнена.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу відповідача - Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія» задовольнити.

Рішення Харцизького міського суду Донецької області від 31 травня 2013 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Підприємства з іноземними інвестиціями в формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторія» про скасування наказу про її звільнення за № 36/3-к від 12 березня 2013 року, поновлення на роботі.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Т.І. Биліна