Постанова

від 15.08.2013 по справі 1-313/11

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА

справа № 1-313/11

провадження № 1/753/41/13

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2013 р.

Дарницький районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Заруби П.І.,

при секретарі Линичук Ю.П.,

за участю прокурора Беззубець А.Л.,

захисника ОСОБА_2,

представника потерпілих ОСОБА_3,

потерпілої ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києва кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, має неповнолітню дитину - доньку ІНФОРМАЦІЯ_3, з вищою освітою, працюючого генеральним директором ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 не судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, у великих розмірах, а також у вчиненні аналогічних діянь в особливо великих розмірах та вчинених повторно, в особливо великих розмірах, які останній вчинив, за наступних обставин.

10 квітня 2003 року рішенням Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації зареєстроване ТОВ «Опалтон констракшн груп» (код ЄДРПОУ 32380082) за юридичною адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 23-а. Згідно протоколу установчих зборів учасників ТОВ «Опалтон констракшн груп» № 1 від 4 квітня 2003 року ОСОБА_5 призначений на посаду генерального директора ТОВ «Опалтон констракшн груп».

Згідно п.п.4.17, 4.19 статуту ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» директор: вирішує поточні питання діяльності Товариства, його дочірніх підприємств, філій та представництв; вирішує кадрові питання, питання матеріально-технічного забезпечення, а також питання обліку, звітності, внутрішнього контролю; визначає порядок та розміри оплати праці працівників Товариства; вирішує інші питання; має право без доручення виконувати всі дії від імені Товариства в межах ЧЗ; укладати будь-які угоди та юридичні акти, відкривати будь-які банківські рахунки; представляти Товариство у всіх органах, установах, організаціях; виконувати інші дії в інтересах Товариства.

Таким чином, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» ОСОБА_5 виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, отже він є службовою особою.

8 листопада 2003 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», по АДРЕСА_3 уклав договір доручення № 01/08/11/03 від 8 листопада 2003 року з ОСОБА_7 Згідно даного договору ТОВ «Опалтон констракшн груп» зобов'язується виконати роботи по закупівлі, організації поставки на будівельний майданчик ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 комплекту будівельних матеріалів, для будівництва індивідуального дачного житлового будинку моделі «Wladislaw V.3» в будівельній технології «SUNDAYsystem» та організувати будівельно-монтажні роботи, діючи від імені та за рахунок замовника.

В подальшому, ОСОБА_5 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7, шляхом зловживання службовим становищем, отримавши 12 листопада 2003 р. від неї попередню оплату в розмірі 69049 гривень 00 копійок, які вона внесла на розрахунковий рахунок ТОВ «Опалтон Контракшн Груп», не маючи наміру виконувати умови договору, з метою створити враження виконання робіт, частково виконав умови договору, спорудивши фундамент на земельній ділянці ОСОБА_7 вартістю 8634 гривень 00 копійок.

13 лютого 2004 р. ОСОБА_5, отримав грошові кошти від ОСОБА_7, які вона внесла на розрахунковий рахунок ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», згідно умов договору на виконання монтажних робіт за другий етап будівництва в розмірі 41856 гривень 00 копійок, не маючи наміру виконувати умови договору.

Крім того, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», ОСОБА_5 в невстановлений час 8 листопада 2003 року по АДРЕСА_3 уклав договір доручення № 02/08/11/03 від 8 листопада 2003 року з ОСОБА_4 Згідно даного договору ТОВ «Опалтон констракшн груп» зобов'язується виконати роботи по закупівлі, організації поставки на будівельний майданчик ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 комплекту будівельних матеріалів, для будівництва індивідуального дачного житлового будинку моделі «Stan DM-06» в будівельній технології «SUNDAYsystem» та організувати будівельно-монтажні роботи, діючи від імені та за рахунок замовника.

В подальшому, ОСОБА_5 повторно, з метою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_4, отримавши 12 листопада 2003 року від неї попередню оплату в розмірі 33111 гривень 72 копійок, які ОСОБА_7 внесла на розрахунковий рахунок ТОВ «Опалтон Контракшн Груп», не маючи наміру виконувати умови договору, з метою створити враження виконання робіт, умисно частково виконав умови договору, спорудивши фундамент на земельній ділянці ОСОБА_4 вартістю 9060 гривень 00 копійок.

Крім того, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», ОСОБА_5 повторно з метою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_9, не маючи заздалегідь наміру виконати умови договору 18 червня 2004 року в офісі ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» по АДРЕСА_4 уклав договір доручення № 6/06ДГ/04 від 18 червня 2004 року з ОСОБА_9 Згідно даного договору ТОВ «Опалтон констракшн груп» зобов'язується організувати та здійснити контроль за виконанням проектувальних робіт, з використанням будівельної технології «SUNDAYsystem», для спорудження ДМ «Елена», згідно архітектурно-проектної документації. ТОВ «Опалтон констракшн груп» зобов'язується організувати та здійснити контроль за виконанням: проектування об'єкта з використанням технології «SUNDAYsystem», шляхом підписання відповідного договору з третьою особою, закупівлею та поставку на будівельний майданчик комплектів будівельних матеріалів, згідно «Специфікації замовлених матеріалів», оформлену додатком до договору, будівельно-монтажних робіт по спорудженню об'єкта, шляхом підписання відповідних договорів з третіми особами, обов'язково зазначивши номери будівельних ліцензій таких третіх осіб, зведення фундаменту та першого поверху об'єкта на основі бетону та залізобетонних виробів (утеплення пінополістиролом з паро бар'єром), другого поверху - на основі сталевого оцинкованого металокаркасу «AmTech» з використанням будівельної технології «SUNDAYsystem», на будівельному майданчику ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_5

В подальшому, ОСОБА_5 перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» повторно з метою заволодіння шляхом зловживаючи службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_9, отримавши 21 червня 2004 р. від неї попередню оплату в розмірі 5017.00 доларів США, що згідно офіційного курсу долару США встановленого Національним банком України до гривні в України станом на 21 червня 2004 року складає 26 697 гривень 46 копійок, не оприбуткував їх по касі підприємства, відразу ж ними заволодів шляхом зловживання службовим становищем, не маючи наміру виконати умови договору.

Вчиненням аналогічних дій ОСОБА_5, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9, шляхом зловживання службовим становищем 7 липня 2004 року в розмірі 20000.00 доларів, що згідно офіційного курсу долару США встановленого Національним банком України до гривні в України станом на 7 липня 2004 року складає 106 394 гривні 00 копійок, а також 14 липня 2004 року в розмірі 5000.00 доларів, що згідно офіційного курсу долару США встановленого Національним банком України до гривні в України станом на 14 липня 2004 року складає 26592 гривні 50 копійок. Всього, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» ОСОБА_5, повторно, в період з 21 червня 2004 року по 14 липня 2004 року, умисно з корисливих спонукань шляхом зловживання службовим становищем заволодів коштами ОСОБА_9 на загальну суму 159 683 гривень 96 копійок.

ОСОБА_5, будучи допитаним в судовому засіданні, своєї вини в інкримінованих йому злочинах не визнав, не визнав цивільні позови та показав, що ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» було зареєстровано у квітні 2003 року, займалось консультаційними послугами, пошуком підрядних організацій, які мали виконувати роботи, підписувало договори на розповсюдження продукції, легких конструкцій, які були сертифіковані в Україні. Також, було підписано контракт на представництво польської фірми «Амтех».

Переговори з ОСОБА_7 і ОСОБА_4 почалися в липні 2003 року і закінчилися в листопаді цього ж року підписанням договору доручення на будівництво будинків з легких конструкцій. Відповідно до умов даного договору, ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», зобов'язувалось знайти підрядні організації на будівництво та монтаж конструкцій, а також слідкувати за правильністю такого монтажу. Проблеми із замовниками почалися на етапі підписання договору. Також, вони провели оплату з одного рахунку по двом договорам. ОСОБА_7 в рамках договору перераховано ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» 102271 грн., які були відправлені підрядним організаціям. Після проведення підготовчих робіт геодезистами, вони намалювали як має виглядати фундамент. Були проблеми, претензії до глибини, хтось сказав потерпілим, що глубина промерзання становить 1,50 метри. Його пояснення щодо недоцільності такого фундаменту до уваги не приймались і ТОВ «Опалтон Констракшн Груп», щоб не втрачати перших клієнтів погоджувались на їхні вимоги щодо заглиблення та переробки фундаменту. Підрядні організації, зокрема «Ольвія продукт» були не задоволені. В подальшому, ОСОБА_4 і ОСОБА_7 забракували їхню роботу та підписали договір з іншими підрядчиками, які надали ОСОБА_5 всі дозвільні документи. Ця підрядна організація виконувала до кінця фундамент ОСОБА_4 і ОСОБА_7 Контроль за виконанням робіт здійснювали представники ОСОБА_10 та Романенко. Потім виявилось, що піднялась нульова відмітка, оскільки в кооперативі збудували дорогу. ОСОБА_5 змушений був дати вказівку підрядчикам, щоб вони підняли фундамент. Коли все було доведено до прийнятного стану і можна було встановлювати конструкції, ОСОБА_11 приніс та показав документ, щодо порушення кримінальної справи, тому вони не могли продовжувати будівництво. В подальшому, ОСОБА_7 і ОСОБА_4 почали вимагати від ОСОБА_5 гроші, він пояснював, що роботу виконували підрядчики, яким було перераховано кошти.

Потерпіла ОСОБА_9 тривалий час не могла вирішити, який будувати будинок, але в кінці-кінців ми вирішили підписати договір. ОСОБА_9 і ОСОБА_12 прийшли, щоб проплатити готівкою, на що ОСОБА_5 сказав, що контракт буде розірваний. З боку ОСОБА_5 був зроблений проект. Гроші, загальною вартістю 18700 доларів, передані йому готівкою ОСОБА_5 повернув представнику ОСОБА_13, оскільки в нього була довіреність від ОСОБА_9, яку він йому показував, слідчому та адвокату, 3000 доларів він віддав ОСОБА_12 Всю суму ОСОБА_5 фактично повернув. Всі розписки ОСОБА_5 передав адвокату ОСОБА_14, яка передала їх слідчо - оперативній групі.

В судовому засіданні на стадії доповнень захисник ОСОБА_2 заявив клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, пославшись на неповноту і неправильність досудового слідства, які неможливо усунути в суді, а також зміни його підзахисному запобіжного заходу на інший не пов'язаний з триманням під вартою. Заслухавши потерпілу, представника потерпілих та прокурора, які заперечували проти повернення справи на додаткове розслідування не вбачаючи неправильності та неповноти досудового слідства, а також зміни запобіжного заходу ОСОБА_5, суд приходить до такого висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.

Проте, як убачається з матеріалів кримінальної справи, ці вимоги закону під час досудового слідства не були виконані, а обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином не з'ясовані.

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України можливий, зокрема й у формі заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна. Склад злочину у вказаній формі сформульовано таким чином, що він вважається закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Разом з цим, в пред'явленому обвинуваченні не зазначено чи заволодів ОСОБА_5 грошовими коштами потерпілих на свою користь або на користь третіх осіб, що свідчить про неконкретність пред'явленого обвинувачення.

Крім цього, як вбачається з показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_15 під час досудового слідства (Т. 3, а.с. 84-86, 146; Т.4, а.с. 259-265, 266-273) та в суді, вони кошти за виконання робіт згідно умов договору давали не безпосередньо ОСОБА_5, а перераховували на рахунок ТОВ «Опалтон Констракшн Груп». Так, ОСОБА_7 свої кошти в сумі 69049 грн., та гроші ОСОБА_4 в сумі 33111 грн. перерахувала згідно умов договору на рахунок ТОВ «Опалтон Констракшн Груп». Також, в лютому 2004 року, після зведення на її ділянці фундаменту, ОСОБА_7 перерахувала згідно умов договору на рахунок цього ж товариства кошти в розмірі 41856 грн., за проведення другого етапу будівельних робіт.

Проте, відповідно до показань ОСОБА_5, які підтверджуються матеріалами справи, він перераховував ці кошти на рахунки підрядних організацій, а саме: ТОВ «Ольвія продукт» та ТОВ «Сигмастрой». Так, відповідно до даних виписки з особового рахунку ТОВ «Фірма Ольвія продукт» за період з 17.11.2003 по 27.11.2003 було здійснено оплату за виконання будівельних робіт по договору від 15.10.2003 (Т.1, а.с. 142). З даних виписки з особового рахунку ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» вбачається, що 17.11.2003 вказаним товариством перераховувались кошти ТОВ «Фірма Ольвія продукт», як оплата за будівельні матеріали (Т.1, а.с. 256, 257), 18.02.2004 на рахунок ТОВ «Сигмастрой» як плата за будівництво (монтаж) будинку (Т.1, а.с. 244), 07.04.2004 на рахунок цього ж ТОВ 22000 грн., як плату за проектні роботи (Т.1, а.с. 248).

Разом з тим, орган досудового слідства обмежився лише долученням виписок з особових рахунків вказаних товариств до матеріалів кримінальної справи, не проаналізувавши руху коштів, їх цільового призначення.

Також, з обставин пред'явленого обвинувачення, матеріалів кримінальної справи не вбачається даних проте, що ці товариства мали намір ухилитись від виконання договірних зобов'язань, в той час як роботи ними частково були виконані. Так, відповідно до даних протоколу огляду місця події від 9.06.2005 на ділянці, яка розташована у с. Красне, Київської області виявлено будівельну конструкцію, а саме фундамент розміром 8 на 14 метрів з правої сторони вказаної ділянки, розташований фундамент, розміром 15, 64 на 9, 18 метрів (Т.1, а.с. 14-17).

Свідок ОСОБА_10, представник ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» на об'єктах будівництва, під час досудового слідства і в суді показав, що товариство в якому він працював наймало підрядні організації для виконання будівельно-монтажних робіт (Т. 3, а.с. 135-137).

В матеріалах справи наявний договір підряду від 10.11.2003 між ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» та ТОВ «Фірма Ольвія продукт», відповідно до умов якого саме підрядчик зобов'язується виконати земляні роботи для фундаменту двох будинків «Wladislaw V.3» та «Stan DM-06» з улаштуванням комунікацій та спорудження фундаментів (Т.1, а.с. 99-102).

Крім цього, між ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» та ТОВ «Сигмастрой» 9.02.2004 року було укладено договір підряду з додатками щодо специфікації замовлених матеріалів, переліку замовлених будівельно-монтажних робіт, відповідно до умов якого саме підрядчик ТОВ «Сигмастрой» на будівельному майданчику у с. Красне, Київської області повинен виконати повний монтаж будинку (Т.1, а.с.106-111).

Наявна в матеріалах справи постанова Господарського суду Миколаївської області від 26 квітня 2006 року щодо визнання недійсними установчих документів ТОВ «Сигмастрой» (Т.5, а.с. 119) не вказує факту обізнаності ОСОБА_5 щодо невиконання умов договорів вказаним підрядчиками з якими ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» їх укладав.

Поза увагою досудового слідства залишилась й та обставина, що умовами договорів укладеними між ОСОБА_5 та потерпілими ОСОБА_7, ОСОБА_15 передбачено, що спори, які виникають у зв'язку з виконанням цих договорів вирішуються в судовому порядку, відповідно до чинного законодавства України. Більше того, в матеріалах справи є претензії до ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_15, в яких останні вказують на звернення до суду в порядку цивільно-процесуального законодавства щодо відшкодування матеріальних та моральних збитків (Т.1, а.с.59, 62).

Відповідно до даних висновку судової будівельно-технічної експертизи №7813/7814, реальні витрати на зведення бетонних фундаментів на території земельної ділянки ОСОБА_7 становлять 8634 грн., ОСОБА_15 9060 грн. (Т.3, а.с. 249-252) Разом з цим, допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 показала, що при встановленні вартості будівництва фундаментів будинків не враховувалась вартість будівельних матеріалів та затрат на їх транспортування до будівельного майданчику. Отже, незрозуміло яким чином органом досудового слідства визначено кваліфікуючу ознаку, а саме - особливо великі розміри.

З показань потерпілої ОСОБА_9 на досудовому слідстві та підтверджених в суді вбачається, що між нею та ОСОБА_5 як директором ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» було укладено договір доручення 18.06.2004 (Т.5, а.с.64-68) на розробку проектної документації, закупівлі будівельних матеріалів та проведення будівельних робіт на її земельній ділянці в с. Віта-Поштова (Т.4, а.с. 315-316; Т.5, а.с. 50-54). Під час підписання договору був присутній її чоловік ОСОБА_12 Разом з цим, в порушенням умов п. 2.2.1 вказаного договору ОСОБА_9 передавала ОСОБА_5 грошові кошти готівкою. В матеріалах справи наявні розписки ОСОБА_5 про отримання ним грошових коштів від ОСОБА_9 (Т.5, а.с. 70, 72, 73).

Тобто, вказані грошові кошти не були ввірені ОСОБА_5 як службовій особі.

Разом з цим, обґрунтовані сумніви щодо природи відносин між ТОВ «Опалтон Констракшн Груп» та потерпілою ОСОБА_9 виникали ще на досудовому слідстві. Так, 17.10.2004 оперативним працівником Голосіївського РУГУМВС України в м. Києві було прийнято постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, оскільки між ОСОБА_5, та ОСОБА_9 склались цивільно-правові відносини з приводу невиконання останнім зобов'язань на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) (Т.5, а.с. 21). Дану постанову скасовано заступником прокурора Дарницького району м. Києва з тих підстав, що не допитана ОСОБА_9 та ОСОБА_12 В подальшому, орган досудового слідства обмежився лише допитом вказаних осіб, не провівши огляду місця події, не призначивши відповідних експертиз та інших необхідних процесуальних дій і порушив кримінальну справу за вказаним епізодом відносно ОСОБА_5

Враховуючи, що для встановлення суттєвих обставин справи і усунення наявних протиріч необхідно провести ряд додаткових слідчих дій, що неможливо з дотриманням специфіки процесуальної форми судового розгляду, тобто допущену неповноту та неправильність досудового слідства, неконкретність пред'явленого обвинувачення, неможливо усунути в судовому засіданні, вказана справа на підставі ст. 281 КПК України підлягає поверненню на додаткове розслідування.

З урахуванням відомостей про особу ОСОБА_5, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, але неодноразово порушував вимоги обраного відносно нього запобіжного заходу, оголошувався в розшук на досудовому слідстві та під час розгляду справи в суді іншим складом суду (Т.1, а.с. 7), стану його здоров'я, тривалості його перебування під вартою, обвинувачення його у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину, суд не вбачає підстав для зміни йому запобіжного заходу на інший не пов'язаний з триманням під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України повернути прокурору Дарницького району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити без змін - у виді тримання під вартою.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду міста Києва через Дарницький районний суд м. Києва протягом семи діб з дня її винесення.

СУДДЯ: