Ухвала

від 15.02.2013 по справі 1-597/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Категорія: ч. 3 ст. 153 КК України Головуючий в 1 інстанції: Рогожина А.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Залізняк Р.М.,

суддів Гришина Г.А., Акуленка В.В.

за участю прокурора Мінькова А.Ю.

захисника ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2

ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями державного обвинувача Машкова О.О., що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Костянтинівського міськрайсуду Донецької області від 07.06.2012р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 130 КК України та ОСОБА_3, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Костянтинівського міськрайсуду Донецької області від 07.06.2012р.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Костянтинівка Донецької області, українець, громадянин України, одружений, із середньо фаховою освітою, інвалід 3-й групи, не працює, раніше судимий:

- 17.09.2010р. Костянтинівським міськрайсудом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі,

зареєстрований в АДРЕСА_1 проживає у АДРЕСА_2

засуджений за ч. 2 ст. 153 КК України до десяти років позбавленні волі; за ч. 3 ст. 152 КК України до п'яти років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 130 КК України до трьох років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді десяти років позбавлення волі;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженка м. Костянтинівка Донецької області, українка, громадянка України, одружена, із середньою фаховою освітою, не працює, раніше судима:

- 17.09.2010 року Костянівським міскрайсудом судом Донецької області за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до дев'яти років позбавлення волі,

зареєстрована в АДРЕСА_3 проживає в АДРЕСА_2

засуджена за ч. 3 ст. 152 КК України до десяти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 153 КК України до п'яти років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді десяти років позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що вони 17.10.2009р. приблизно о 15-00 год. знаходились у будинку АДРЕСА_4, де разом із ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпивали спиртні напої. В цей час, приблизно о 17-00 год., у ОСОБА_2, що перебував у стані алкогольного сп'яніння, виник злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства із присутньою ОСОБА_4 Про цей намір ОСОБА_2 повідомив своєї співмешканці ОСОБА_3, у якої, в свою чергу, виник намір на сприяння ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину, в результаті чого вона вступила із ОСОБА_2 у злочинну змову, що виразилася в погодженості та цілеспрямованості дій обох на досягнення спільного злочинного наміру.

Перебуваючи в будинку за вказаною вище адресою, засуджена ОСОБА_3, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, діючи групою осіб зі ОСОБА_2, бажаючи, щоб останній задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом із ОСОБА_4 у її присутності, застосовуючи фізичне насильство, умисно нанесла множинні удари в область грудей, голови та ніг ОСОБА_4 Виступаючи як співвиконавець задоволення статевої пристрасті ОСОБА_2 неприродним способом, застосовуючи фізичне насильство, ОСОБА_3 придушила волю до опору ОСОБА_4, після чого поставила останню на коліна перед сидячим на дивані ОСОБА_2, та умисно стала примушувати її задовольнити статеву пристрасть останнього неприродним способом, після чого ОСОБА_2, перебуваючи в залі будинку АДРЕСА_4, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно групою осіб разом із ОСОБА_3, утримуючи ОСОБА_4 своїми руками за обличчя та застосовуючи до останньої фізичне насильство, задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

Своїми узгодженими діями ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 заподіяли ОСОБА_4 фізичний біль та наступні тілесні ушкодження: множинні синці обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

17.10.2009р. у період часу близько о 17-30 год. до 18-00 год. ОСОБА_2, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, перебував у будинку АДРЕСА_4, де після задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства із присутньою ОСОБА_4, у нього виник злочинний намір, спрямований на зґвалтування останньої. Про виниклий намір ОСОБА_2 повідомив своїй співмешканці ОСОБА_3, у якої, в свою чергу, виник намір на сприяння ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину, в результаті чого, вона вступила зі ОСОБА_2 у злочинну змову, що виразилася в погодженості та цілеспрямованості дій обох на досягнення спільного злочинного наміру. Перебуваючи в будинку за вказаною вище адресою, ОСОБА_3, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, діючи групою осіб зі ОСОБА_2, з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на зґвалтування останнім ОСОБА_4, застосовуючи фізичне насильство, умисно нанесла множинні удари в область грудей, голови та ніг ОСОБА_4 Виступаючи як співвиконавець зґвалтування ОСОБА_2 присутньої ОСОБА_4, застосовуючи фізичне насильство, ОСОБА_3 придушила волю останньої до опору, після чого, діючи умисно, спонукала ОСОБА_4 зняти із себе одяг та проти волі вступити у статеві зносини зі ОСОБА_2 Далі ОСОБА_2, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, із застосуванням фізичного насильства, групою осіб із ОСОБА_3, що є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, зґвалтував ОСОБА_4, тобто вступив у статеві зносини з останньою проти її волі.

Своїми погодженими діями ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 заподіяли ОСОБА_4 фізичний біль та наступні тілесні ушкодження: множинні синці обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

З 18.03.2005р. ОСОБА_2 перебуває на обліку в обласному центрі профілактики та боротьби зі СНІДом з діагнозом (СНІД, СНІД - індикаторне захворювання: туберкульоз легенів), про що йому було відомо та він був попереджений про правила поведінки.

17.10.2009р. приблизно о 17-00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в залі будинку АДРЕСА_4 усвідомлюючи, що він невиліковно хворий вірусом імунодефіциту людини, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно в групі із ОСОБА_3, застосовуючи до ОСОБА_4 фізичне насилля, задовольнив із осінньою свою статеву пристрасть неприродним способом. При вчиненні своїх злочинних дій ОСОБА_2 не використовував засобів контрацепції та завідомо, умисно поставив ОСОБА_4 в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини.

В апеляціях:

- державний обвинувач Машков О.О., що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, не заперечує правильності кваліфікації дій засуджених. Прохає вирок суду скасувати, у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, тобто незастосуванням судом першої інстанції кримінального закону, який підлягає застосуванню. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженим не врахував їх попередні судимості, зокрема за вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 17.09.2010р., у зв'язку із чим прохає постановити новий вирок у справі та призначити покарання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 152 КК України - 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 130 КК України - 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 10 років, та оскільки засудженими вчинено злочини до постановлення попереднього вироку, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі; ОСОБА_3 призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 10 років, та з урахуванням того, що ОСОБА_3 вчинила злочини до постановлення попереднього вироку, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі;

- засуджений ОСОБА_2 прохає вирок суду скасувати, у зв'язку із незгодою із пред'явленим йому обвинуваченням. В обґрунтування своїх доводів послався на те, що висновку суду безпідставно ґрунтуються на первинних поясненнях свідків, оскільки останні не підтвердили свої первинні пояснення, у залі судового засідання заявили, що обумовили засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Також посилається на те, що висновки судово-медичної експертизи суперечать пред'явленому йому обвинуваченню. В доповненні до апеляції посилається на те, що підстав для порушення справи не було, оскільки заява від потерпілої до органів міліції не надходила, експертне дослідження не проводилось. Також посилається на те, що експертизою не виявлені наявність сперматозоїдів у потерпілої, а також презервативу. Вказує, що на досудовому слідстві він давав пояснення під моральним тиском з боку органів розслідування, ознайомлення із протоколом не проводилось, протокол дали підписати йому без читання. Вважає, що суд порушив його права на захист, оскільки при ознайомленні з матеріалами справи, відеозапис, де зафіксований його та ОСОБА_3 допит, був відсутній. Прохає справу направити на додаткове розслідування;

- засуджена ОСОБА_3 прохає вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, у зв'язку із неправильною кваліфікацією її дій, та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що в основу вироку покладені первинні безпідставні пояснення свідків, які були надані ними на досудовому слідстві, та необґрунтовано не взяті до уваги їх пояснення, що були надані ними у судовому засіданні. Вважає, що слідчим не проводилось досудове слідство за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України; безпідставно були відхилені її клопотання щодо допиту свідка; здійснювався на неї моральний тиск; незаконно прийняте рішення про порушення кримінальної справи, оскільки заяви від потерпілої ОСОБА_4 не надходило, а підставою для порушення справи стали пояснення свідків, що були отримані під моральним тиском на них. Посилається на однобічність досудового слідства. Вважає, що судом було порушено її право на захист, оскільки на її клопотання про заміну захисника суддя видалила її та ОСОБА_2 із залу суду. Також суддею було відхилено її клопотання про допит у судовому засіданні судово-медичного експерту, а письмові її клопотання з цього приводу, що були направлені на адресу суду, в матеріалах справи відсутні. Посилається на те, що матеріали справи були сфальсифіковані, оскільки доказів того, що вона змушувала ковтати потерпілу презерватив немає, що підтверджується висновком експертизи. Зазначає, що суд необґрунтовано послався на те, що вона має алкогольну залежність та психічно неврівноважена, оскільки на обліках вона не перебуває. В доповненні до апеляції посилається на те, що органами досудового слідства не проводилось слідчих дій із відео та кінозйомками. Відносно засудженого ОСОБА_2 не проводилась судово-медична експертиза на предмет вступу його у половий контакт із потерпілою. У судовому засіданні суддя та прокурор усіляко заважали їй задавати питання свідкам, суд не надав їй можливості для підготовки до останнього слова, а також можливості на ознайомлення із дисками та аудіозаписом із технічних причин. Посилається на те, що судом не були досліджені відеозаписи допиту її та ОСОБА_2, що проводились на досудовому слідстві, та з якими її не було ознайомлення, у зв'язку з відсутністю відеокасет, що порушує її право на захист. Прохає справу повернути на досудове розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який прохав вирок суду скасувати в частині призначення засудженим покарання, справу направити на новий судовий розгляд, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що підтримали доводи своїх апеляцій у повному обсязі, прохали вирок суду направити на додаткове розслідування, захисника ОСОБА_1, що підтримав доводи апеляції засудженого ОСОБА_2, прохав вирок суду направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції державного обвинувача та засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково з таких підстав.

Мотивуючи своє рішення в частині призначення покарання, суд безпідставно не врахував при цьому попередні судимості засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Так, вироком Костянтинівського міськрайсуду Донецької області від 17.09.2010р. ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до дванадцяти років позбавлення волі; ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до чотирнадцяти років позбавлення волі (а.с. 116-118 т. 1).

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 03.06.2011р. вирок Костянтинівського міськрайсуду Донецької області від 17.09.2010р. змінено, а саме, в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік залишено без змін; в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років, за ч. 3 ст. 357 КК України до обмеження волі строком на два роки залишено без змін; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді дев'яти років позбавлення волі; в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 152, ч.ч. 1, 2 ст. 130 КК України скасовано, а справу в цій частині направлено на додаткове розслідування прокурору м. Костянтинівка Донецької області (а.с. 112-115 т. 1).

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного або часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу (тобто за правилами складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції прокурора з цього приводу є обґрунтованими. Вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим та справедливим, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню. Вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання виразилось у невиконанні правил призначення покарання за сукупністю злочинів, тобто ч. 4 ст. 70 КК України, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та підставою для скасування вироку.

Що стосується доводів апеляцій засуджених про повернення справи на додаткове розслідування, то вони не мають під собою підґрунтя, оскільки досудове слідство було проведено повно та всебічно, з дотриманням вимог КПК України, та без істотних порушень цих вимог.

При новому розгляді справи належить повно і всебічно розглянути справу, ретельно перевірити інші доводи апеляцій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Що стосується міри покарання, то на думку колегії суддів, якщо при новому розгляді справи вина засуджених буде встановлена в тому ж обсязі, то покарання призначене їм є м'яким та не відповідає вимогам ст. 65 КПК України в частині необхідності та достатності розміру покарання для виправлення засуджених, а також попередження вчинення ними нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції державного обвинувача Машкова О.О., що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайсуду Донецької області від 07.06.2012р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 130 КК України та ОСОБА_3, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

Судді:

Р.М. Залізняк Г.А. Гришин В.В. Акуленко