Постанова

від 26.03.2009 по справі 32-5-31/339-04-6053

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

32-5-31/339-04-6053

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"26" березня 2009 р. Справа № 32-5-31/339-04-6053

 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Михайлова М.В., Журавльова О.О.,

при секретарі судового засідання Павленко Н.А.,

за участю представників сторін:

від ВАТ „Одеська ТЕЦ” –Ослан Б.О., за дов.,

від КП „Теплопостачання міста Одеси” –Білоусов Л.В., за дов.,

від прокуратури –не з'явився, належним чином повідомлений,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 14 січня 2009 року

у справі №32-5-31/339-04-6053

за позовом Відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль”, м. Одеса

до Комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси”, м. Одеса

про стягнення 7 161 159 грн. 05 коп.

та за позовом Комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси”, м.Одеса

до Відкритого акціонерного товариства „Одеська теплоелектроцентраль”, м. Одеса

про стягнення 5 089 815 грн. 14 коп.

за участю прокурора міста Одеси

          В судовому засіданні 19.03.2009р. оголошувалась перерва до 26.03.2009р.

встановив:

          У серпні 2004 року Відкрите акціонерне товариство (ВАТ) „Одеська теплоелектроцентраль” (далі - ВАТ „ТЕЦ”) звернулось у місцевий господарський суд Одеської області з позовом до Комунального підприємства „Одесатеплоенерго” (далі - КП „Одесатеплоенерго”, ОТЕ) про стягнення з останнього 7161159,05 грн. вартості виробничих втрат теплової енергії за період з жовтня 2002р. по травень 2004р. на підставі п.3.3 укладеного договору від 30.09.2002р. про передачу теплової енергії, посилаючись на невиконання зобов'язання КП „Одесатеплоенерго” по цьому пункту договору.

          У процесі розгляду справи ВАТ „Одеська ТЕЦ” неодноразово уточнювало свої позовні вимоги в сторону збільшення до 8400009,64 грн. (заява від 12.01.2005р., а.с.111, т.ІІ) і в сторону зменшення до 5830267,55 грн. (заява від 10.03.2006р., а.с.106, т.ІІІ) і до 3916000 грн. (заява від 20.04.2006р, а.с.96, т.IV) і пояснення по справі від 16.05.2006р., (а.с.120, т.V) з урахуванням проведеної судової експертизи Одеським національним політехнічним університетом.

          Заявами від 22.05.2006р. (т.VI, а.с.117-119) і 18.09.2006р. (т.VI, а.с.111) ВАТ „ТЕЦ” знову просило стягнути з КП „Одесатеплоенерго” первісну суму позову–7161159,05 грн., посилаючись на те, що відповідач не узгодив розрахунки понаднормативних втрат теплової енергії, що передбачено п.3.5 укладеного договору, тому втрати на вказану суму теплової енергії виникли з його вини, яку він повинен відшкодувати. Такі втрати теплової енергії, як зазначає ВАТ „ТЕЦ” виникли внаслідок недопоставки КП „Одесатеплоенерго” теплової енергії споживачам або в результаті її втрат при транспортуванні, що змусило позивача поставити додаткову теплову енергію.

          КП „Одесатеплоенерго” (відповідач) у відзивах і поясненнях, поданих до суду у 2004 році, позовні вимоги ВАТ „ТЕЦ” не визнає, посилаючись при цьому на те, що прибори обліку підживлення враховують не тільки втрати теплової енергії в мережах КП „Одесатеплоенерго”, а й всі втрати в мережі абонентів позивача і мереж споживачів, тобто позивач намагається стягнути втрати теплоенергії незалежно від того, де вона була втрачена (а.с.18, т.І, а.с.106, т.ІІ).

          У додаткових поясненнях на позов ВАТ „Одеська ТЕЦ” відповідач (КП „Одесатеплоенерго”) частково визнавало позовні вимоги ТЕЦ в сумі 611872 грн. вартості втрат теплової енергії в мережах КП „Одесатеплоенерго” (а.с.125-126, т.V), а з урахуванням усереднених показників втрат теплоенергії, що базуються на висновку спеціалістів Одеської державної академії будівництва та архітектури від 10.01.2007р., згідно якому втрати теплоенергії в мережах КП „Одесатеплоенерго” складають 36,4%, то такою сумою втрат є 26066661,89 грн. від суми позову–7161159,05 грн. (а.с.55-56, т.XII), а в заяві від 29.11.2008р. КП „Теплопостачання міста Одеси” (правонаступник КП „Одесатеплоенерго”) вказує, що між представниками сторін досягнуто згоди про проведення розрахунків по усередненому показнику виробничих втрат теплоенергії у теплових мережах КП „Одесатеплоенерго”, який становить 43,9% від загальних розрахованих ТЕЦ в сумі 7161159,05 грн., в зв'язку з чим вартість виробничих втрат теплоенергії складає 3143748,82 грн., яка ним визнається (а.с.62-63, т.XII).

          У свою чергу у червні 2005 року КП „Одесатеплоенерго” звернулось у господарський суд Одеської області з позовом до ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” про стягнення з останнього 5270059,71 грн. за надані по вказаному договору послуги з приймання, транспортування та розподілення теплоенергії у вигляді гарячої води, за яким ухвалою господарського суду від 05.07.2005р. було порушено провадження у справі №15/222-05-6561.

          Ухвалою господарського суду від 25.09.2006р. провадження  за справами №5-31/339-04-6053 і №15/222-05-6561 об'єднано в одну справу №5-31/339-04-6053.

          Заявою від 29.11.2008р. КП „Теплопостачання міста Одеси” (правонаступник КП „Одесатеплоенерго”) уточнив позовні вимоги і просив стягнути з ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” на його користь 5089815,14 грн. за надані послуги по прийому, транспортуванню та розподілу теплоелектроенергії.

          Відповідач за цим позовом –ВАТ „Одеська ТЕЦ” - у поясненні від 01.10.2007р. визнає заборгованість перед КП „Одесатеплоенерго” в сумі 5089815,14 грн. з врахуванням проведених розрахунків, однак вказує, що оскільки КП „Одесатеплоенерго” не виконує зустрічного зобов'язання щодо відшкодування наднормативних витрат за втрату теплопостачання при його транспортуванні, то ВАТ „Одеська ТЕЦ” не виконує свої зобов'язання по оплаті послуг за транспортування теплоенергії по укладеному договору від 30.09.2002р. (а.с.109-110, т.IX).

          Ухвалою господарського суду від 14.01.2009р. за клопотанням КП „Одесатеплоенерго” його замінено на КП „Теплопостачання міста Одеси” як правонаступника.

          Ухвалою суду від 29.10.2007р. до участі у справі допущено прокуратуру міста Одеси за її клопотанням.

          Ухвалами суду за заявами ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” призначались судово-технічна і судово-економічна експертизи за його позовом до КП „Одесатеплоенерго” про стягнення з останнього 7161159,05 грн. вартості втрат теплоенергії в мережах при її транспортуванні і поданні споживачам, у зв'язку з чим провадження у справі зупинялось.

          Проведення судової експертизи доручалось Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, але останнім було відмовлено в проведенні експертиз, оскільки сторонами не виконувались вимоги експерта по оплаті її вартості і наданню витребуваних документів і за відсутності спеціаліста.

          Судова експертиза за клопотанням ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” (т.ІІІ, а.с.44) була проведена спеціалістом Одеського національного політехнічного університету з наданням висновків (т.ІІІ, а.с.50-70).

          Справа судами розглядалась неодноразово.

          Останнім рішенням місцевого господарського суду від 14 січня 2009 року (суддя Грабован Л.І.) у позові ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” про стягнення з КП „Теплопостачання міста Одеси” 7161159,05 грн. вартості понаднормативних втрат теплоенергії при транспортуванні за період з жовтня 2002 року по травень 2004 року відмовлено з огляду на його недоведеність, а позов КП „Теплопостачання міста Одеси” до ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” про стягнення заборгованості в сумі 5270059,71 грн. за послуги по прийманню, транспортуванню і розподіленню теплоенергії задоволено в уточнених позовних вимогах у сумі 5089815,14 грн. з огляду на їх обґрунтованість.

          Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду, ВАТ „Одеська ТЕЦ” подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення суду скасувати і постановити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити, а у позові КП „Теплопостачання міста Одеси” відмовити, посилаючись при цьому на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

          У відзиві на апеляційну скаргу КП „Теплопостачання міста Одеси” вважає її безпідставною, оскільки Апелянт не виконав вимоги суду щодо документального підтвердження своїх позовних вимог.

          У судовому засіданні представник апелянта надав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вважати понаднормативні втрати теплоенергії виробничими втратами теплоенергії, обґрунтувавши таке визначення, з чим погодився представник КП „ОТЕ”.

          Крім того, в прохальній частині цього доповнення представник ТЕЦ просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувавши рішення суду про стягнення на користь КП „Теплопостачання міста Одеси” заборгованість в сумі 5089815 грн. 14 коп. і задовольнити його позовні вимоги до КП „Теплопостачання міста Одеси” в сумі 3680836 грн. і судові витрати.

          Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного висновку.

          Між ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” (ТЕЦ) та КП „Одесатеплоенерго” (ОТЕ) 30.09.2002р. був укладений договір про передачу теплової енергії, пунктом 8 якого встановлено, що він вступає в силу з 01.10.2002р. та діє по 30.09.2003р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку його дії не подано письмової заяви однієї зі сторін про розірвання договору. У матеріалах справи відсутні будь-які заяви або листи однієї з сторін про відмову від договору або припинення його дії.

          Відповідно до п.2.1 цього договору ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” зобов'язалось виробляти та подавати у мережі КП „Одесатеплоенерго” теплову енергію у кількості та відповідно до параметрів, які забезпечують належну роботу теплових мереж, за замовленнями КП „Одесатеплоенерго” проводити температурні та гідравлічні випробування мереж останнього, забезпечувати облік кількості та показників теплової енергії відпущеної в його мережі, сплачувати КП „Одесатеплоенерго” витрати з передачі теплової енергії та технічного обслуговування теплових мереж тощо.

          Згідно з п.2.2 зазначеного договору КП „Одесатеплоенерго” зобов'язалось приймати та транспортувати вироблену ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” теплову енергію споживачам, які приєднані до мереж КП „Одесатеплоенерго” у кількості та за параметрами, що відповідають вимогам транспортування теплової енергії через свої мережі, з урахуванням кількості та параметрів теплової енергії, відпущеної від ТЕЦ в мережі ОТЕ, розподіляти теплову енергію споживачам відповідно до режиму, який задається ВАТ „Одеська ТЕЦ”, забезпечувати експлуатацію та обслуговування обладнання теплових мереж відповідно до вимог НТД (випробування, ремонти, наладка), надавати ВАТ „Одеська ТЕЦ” річний розрахунок вартості послуг КП „Одесатеплоенерго” по транспортуванню теплової енергії та експлуатаційному обслуговуванню теплових мереж і обладнання з урахуванням розрахунку нормативних витрат теплової енергії в його мережах з необхідними розшифровками для включення до тарифів теплопостачання ВАТ.

          Пунктом 3.3 названого договору, в який сторонами внесено зміни: слово „понаднормативні” втрати змінено на „виробничі” передбачено, що КП „Одесатеплоенерго” відшкодовує ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” вартість виробничих втрат теплової енергії у мережах ОТЕ по взаємно узгодженому розрахунку. Взаєморозрахунки проводяться рівними щомісячними /тобто до 30-31 числа поточного місяця/ частками (по 1/12 від річної вартості визначеної у п.3.1) незалежно від об'ємів транспортування теплової енергії.

          Звірка розрахунків здійснюється сторонами протягом 10 днів з моменту вимоги однієї із сторін (п.3.5 договору).

          Додатковими угодами від 25.10.2003р. строк дії договору було пролонговано до 01.05.2004р., а від 15.03.2004р. строк дії договору було продовжено до 01.10.2004р. з зазначенням у п.3 цієї угоди, що умови договору не зайняті цією додатковою угодою зберігають силу. Таким чином, станом на дату подання позову договір є дійсним і обов'язковим для виконання сторонами.

          Як було зазначено вище, ВАТ „Одеська ТЕЦ” звернулось з позовом до суду про стягнення з КП „Одесатеплоенерго” 7161159,05 грн. вартості понаднормативних втрат теплоенергії під час її транспортування від виробника теплоенергії (ТЕЦ) до споживачів останньої через мережі за період з жовтня 2002р. по травень 2004р. на підставі п.3.3 договору від 30.09.2002р., укладеного між ними про передачу теплової енергії, згідно якого ОТЕ відшкодовує ТЕЦ вартість виробничих втрат теплоенергії в мережах ОТЕ по взаємно розрахованому розрахунку.

          При цьому ВАТ „Одеська ТЕЦ” посилається на те, що ТЕЦ подавало ОТЕ розрахунки втрат теплоенергії на підставі обліку переданої теплоенергії, але ОТЕ відмовлялось їх розглядати, що було підставою для звернення до господарського суду для примусового стягнення суми втрат теплоенергії, оскільки ОТЕ не виконувало свої зобов'язання за договором (такі звернення є у матеріалах справи).

          У процесі розгляду справи ВАТ „ТЕЦ”, як вже зазначалось, неодноразово уточнювало свої позовні вимоги по розрахунку втрат теплоенергії при її транспортуванні в мережах як самого виробника (постачальника) теплоенергії, яким є ТЕЦ, мережах ОТЕ і споживачів, якими є Управління житлово-комунального господарства, то збільшуючи суму втрат в заяві від 12.01.2005р. до 8400009,64 (т.ІІ, а.с.111), то зменшуючи до 5830267,55 грн. в заяві від 10.03.2006р. (т.ІІІ, а.с.106) і до 3916000 грн. в заяві від 20.04.2006р. і своїх поясненнях по справі від 16.05.2006р. з урахуванням проведеної судової експертизи Одеським національним політехнічним університетом (т.IV, а.с.96, т.V, а.с.120), яка була проведена за клопотанням ТЕЦ. В той же час ВАТ „ТЕЦ” знову 22.05.2006р. звернулось з заявами до суду про стягнення з КП „ОТЕ” первісної суми позову –7161159,05 грн., посилаючись на те, що ТЕЦ не згоден з висновками Одеського політехнічного університету по проведеній судовій експертизі, а також на узгодження з ним розрахунків виробничих втрат теплоенергії, що передбачено п.3.5 укладеного між ними договору на постачання теплоенергії, тому ТЕЦ вимушено було поставляти додаткову теплоенергію, що склало вказану суму додаткових витрат на її виробництво.

          У процесі розгляду справи представники як ТЕЦ, так і ОТЕ знову заявили клопотання про проведення судової експертизи по виробничим втратам в мережах теплоенергії при її транспортуванні до споживачів.

          Така експертиза за клопотанням сторін була призначена судом ухвалою від 29.10.2007р., проведення якої було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, але останнім матеріали справи були повернуті без виконання в зв'язку з тим, що сторони (ТЕЦ і ОТЕ) не надали на вимогу експерта витребувані документи для проведення експертизи у повному обсязі і не сплатили вартість експертизи згідно виставленого рахунку експертною установою (т.X, а.с.58-59), а також у зв'язку з відсутністю спеціаліста з цього питання.

          Послідуючі клопотання ВАТ „ТЕЦ” про призначення судової експертизи по справі з цього питання судом не задоволені.

          Відмовляючи у позові ВАТ „ТЕЦ” у стягненні з КП „ОТЕ” вартості (збитків) внаслідок виробничих втрат теплоенергії в мережах при її транспортуванні, суд першої інстанції виходив з того, що у позові ТЕЦ та в доповненнях до нього не вказано, в чому полягає протиправна поведінка КП „ОТЕ” та його вина, чи існує безпосередній причинний зв'язок між протиправною поведінкою КП „ОТЕ” і спричиненими ВАТ „ТЕЦ” збитками, не надано доказів, які б підтверджували ці обставини. Крім того, як далі зазначається в оскарженому рішенні суду, ВАТ „ТЕЦ” не доведено наявності у спірних відносинах, обов'язкової умови для відшкодування збитків від втрат теплоенергії при її транспортуванні. При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги визнання КП „ОТЕ” частково позову ВАТ „ТЕЦ”, вказавши, що це не суперечить чинному законодавству, але порушує інтереси ОТЕ.

          Позов ВАТ „ТЕЦ” до КП „ОТЕ” задоволені з урахуванням уточнень до нього в сумі 5089815,14 грн. як обґрунтований і визнаний ТЕЦ в цій сумі.

          Але з висновками суду першої інстанції щодо відмови у позові ВАТ „ТЕЦ” у повному обсязі не може погодитись судова колегія апеляційної інстанції з огляду на наступне.

          Як зазначалось вище, відшкодування КП „ОТЕ” вартості виробничих втрат теплоенергії при її транспортуванні тільки в мережах ОТЕ передбачено п.3.3 укладеного між цими сторонами договору від 30.09.2002р. про передачу теплоенергії по взаємно узгодженому розрахунку. Такі розрахунки для їх узгодження, як вбачається із матеріалів справи, направлялись ТЕЦ на адресу ОТЕ, яке відмовилось їх розглядати і повертало ТЕЦ, хоча згідно договору (п.3.3) зобов'язано було узгодити цей розрахунок, але це зобов'язання не виконало.

          Згідно ст.173 Господарського кодексу (ГК) України господарським  визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених  цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати   майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

          Статтею 193 цього Кодексу передбачено, що суб'єкти господарювання та  інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські  зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів,  договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання    господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного  кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

          Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

          Тому є помилковим висновки суду про відсутність вини ОТЕ у спірних відносинах між сторонами по укладеному між ними договору в частині відшкодування ОТЕ іншій стороні -ТЕЦ –вартості виробничих втрат теплоенергії саме в мережах ОТЕ, а не в мережах виробника –ТЕЦ і УЖКГ (споживачів).

          Із матеріалів справи вбачається, і, зокрема, із довідки ТЕЦ, що розрахунок вартості таких втрат теплоенергії ВАТ „ТЕЦ” здійснило за жовтень 2002 року по травень 2004 року в магістральних мережах комунального господарства –УЖКГ, ОТЕ і ТЕЦ (т.Х, а.с.31), що також підтверджується розрахунками технологічних втрат теплоенергії при транспортуванні в мережах за жовтень 2002р. по травень 2004р., здійснені посадовими особами ТЕЦ, оскільки в них не вказано в яких мережах виробника (ТЕЦ), транспортувальника (ОТЕ) чи споживачів –УЖКГ були втрати теплоенергії (а.с.13-30, т.Х).

          Із висновку (звіту) Одеського національного політехнічного університету, який здійснений на виконання судової технічної експертизи, призначеної судом першої інстанції за клопотанням ТЕЦ, вбачається, що втрата теплоенергії при її транспортуванні від ТЕЦ мала місце як від останнього (виробника), так і від транспортувальника (ОТЕ) і споживачів (ЖКГ) (а.с.50-70, т.ІІІ).

          Із цього висновку (звіту) випливає, що при визначенні фактичних втрат теплоенергії не враховувалась вода на заповнення трубопроводів в разі їх планового ремонту, підключення нових ділянків мереж і вода на заповнення при проведенні випробовувань трубопроводів.

          Згідно цьому експертному висновку розмежування часток втрат теплоенергії в мережах від ТЕЦ склали відповідно: виробника (ТЕЦ) –7,1%, транспортувальника (КП „Одесатеплоенерго” ) –51,4% і споживачів (ЖКГ) –41,5%.

          По матеріалам, викладеним у згаданому експертному висновку Одеського національного політехнічного університету, був наданий висновок компетентних спеціалістів Одеської державної академії будівництва і архітектури, згідно якому розподіл часток витоку теплоенергії є такими: виробник (ТЕЦ) –9,2%, транспортувальник (ОТЕ) –36,4% і Споживач (УЖКГ) –54,4% (а.с.67-70, т.VIII).

          Виходячи з цих часток розподілу втрат теплоенергії у мережах виробника, транспортувальника і споживача, КП „ОТЕ” в заяві про уточнення своїх позовних вимог від 29.11.2008р., просило стягнути з ВАТ „ТЕЦ” на його користь заборгованість за надані послуги за приймання, транспортування та розподілу теплоенергії по договору від 30.09.2002р. в сумі 5089986,16 грн., визнану ВАТ „ТЕЦ”, і яка підтверджується актами звірки між сторонами, здійсненої, як вбачається з цих актів звірки, на підставі розрахунків ВАТ „ТЕЦ” за надані послуги по договору (а.с.12, т.Х, а.с.20, т.ХІ), а також визнало свою заборгованість перед ВАТ „ТЕЦ” в сумі 3143748,82 грн. вартості втрат теплоенергії при її транспортуванні в своїх мережах, що складає усереднений показник понаднормативних втрат теплоенергії у мережах КП „ОТЕ” і становить 43,9% від пред'явленої суми 7161159,05 грн. ТЕЦ на підставі вказаних вище судового висновку Одеського національного політехнічного університету і висновку Одеської державної академії будівництва і архітектури (а.с.62-63, т.ХІІ).

          З зазначених вище обставин позов ВАТ „Одеська ТЕЦ” до КП „Одесатеплоенерго”, правонаступником якого є КП „Теплопостачання міста Одеси”, підлягав частковому задоволенню в сумі 3143748,82 грн., тому в цій частині оскаржене рішення суду підлягає скасуванню як таке, що не відповідає фактичним обставинам справи.

          Але в судовому засіданні апеляційної інстанції сторони прийшли до висновку, що мало місце не понаднормативні втрати під час транспортування теплоенергії в мережах транспортувальника, а „виробничі” втрати. Також КП „Теплопостачання міста Одеси” визнало заборгованість по втратам теплоенергії перед ТЕЦ в сумі 3680835,73 грн., що становить 51,4% від суми позову ТЕЦ–7161159,05 грн. втрат теплоенергії у мережах КП „Одесатеплоенерго” (транспортувальника теплоносіїв) згідно п.3.3 договору між сторонами від 30.09.2002р. за висновком судово-технічної експертизи Одеського національного політехнічного університету.

          Зазначена сума (3680835,73 грн), визнана КП „Теплопостачання міста Одеси”, підлягає стягненню з останнього на користь ВАТ „Одеська ТЕЦ” разом з судовими витратами відповідно до цієї суми згідно ст.49 ГПК України.

          Що стосується задоволення позову в уточнених вимогах КП „Одесатеплоенерго” (правонаступника - КП „Теплопостачання міста Одеси”) до ВАТ „Одеська ТЕЦ”, то в цій частині оскарженого рішення суду судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції і підстави для скасування оскарженого рішення суду в цій частині відсутні.

          Суд правомірно не взяв до уваги посилання ВАТ „Одеська ТЕЦ” на те, що останнє не виконувало свої зобов'язання за договором через неузгодженість розрахунків КП „Одесатеплоенерго”, оскільки неузгодження останнім розрахунків по втратам теплоенергії в мережах як і відшкодування КП „ОТЕ” виробничих втрат теплоенергії не пов'язані між собою і повинні були виконуватись кожною із сторін по договору відповідно до його умов і це не було необхідною умовою виконання свого зобов'язання ВАТ „ТЕЦ” і КП „Одесатеплоенерго” по укладеному договору.

          Посилання ВАТ „Одеська ТЕЦ” в апеляційній скарзі на те, що в день розгляду справи 14.01.2009р. (день винесення судом рішення) його представник прибув до суду, але зал судового засідання, який вказаний в ухвалі від 22.12.2008р., був зачинений, не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки із протоколу судового засідання за 14.01.2008р. вбачається, що судове засідання по цій справі проходило саме в залі №102, який був указаний в ухвалі від 22.12.2008р. про відкладення розгляду справи, зауваження на протокол судового засідання від 14.01.2008р. апелянтом у відповідності зі ст.81-1 ГПК України подані не були і, крім того, цей представник апелянта, прибувши в судове засідання і, встановивши таке, міг звернутись до керівництва суду з цього питання, чого ним зроблено не було.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ВАТ „Одеська ТЕЦ” на рішення господарського суду Одеської області від 14 січня 2009 року у справі №32-5-31/339-04-6053 задовольнити частково.

Пункт 1 (перший) резолютивної частини зазначеного рішення суду скасувати.

Позов ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” задовольнити частково.

Стягнути з КП „Теплопостачання міста Одеси” (65110, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, р/р 26001227731 в АКБ „МТБ”, МФО 328168, код 31768847) на користь ВАТ „Одеська теплоелектроцентраль” (м. Одеса, вул. Церковна, 29, р/р 26005301537191 в ОЦО ПІБ ТОБО №67 „Ленінське”, МФО 328135, код 05471158) 3680835 (три мільйони шістсот вісімдесят тисяч вісімсот тридцять п'ять) грн. 73 коп. вартості виробничих втрат теплоенергії, 1700 (одна тисяча сімсот) грн. державного мита, 118 грн. на ІТЗ судового процесу і 12750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

В решті позову ВАТ „Одеська ТЕЦ” відмовити.

Пункти 2 і 3 резолютивної частини цього рішення суду залишити без змін.

Видачу наказу доручити господарському суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            В.М.Тофан

Судді                                                                                          М.В.Михайлов

                                                                                                    О.О.Журавльов