Ухвала

від 04.09.2013 по справі 245/49/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

=================================================================

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого: Єстєніної В.В.

суддів : Стратейчук Л.З., Кленцаря В.Б.

при секретарі: Чаладзе А.Г.

з участю:

прокурора Єроклінцевої Н.С.

захисник ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

перекладача ОСОБА_3

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12012050730000036 від 23 листопада 2013 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Старобешівского районного суду Донецької області від 24 травня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Телаві Грузія, громадянина Грузії, не працюючого, одруженого, з неповною середньою освітою, не судимого, проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_1

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років,

ВстановиЛА:

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він 23 жовтня 2009 року близько 1-30 год., знаходячись біля кафе «Літо» в м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області умисно, на ґрунті особистих неприязних стосунків, ножем вдарив ОСОБА_5 в область лівого стегна, заподіявши останньому колото-різану рану лівого стегна з пошкодженням глибокої артерії, що супроводжувалася розвитком геморагічного шоку третього степеня, тобто тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що показання потерпілого ОСОБА_5 про заподіяння йому ножового поранення обвинуваченим неможна визнати достовірними, оскільки вони непослідовні і суперечливі; відсутні такі ж докази і в частині визначення знаряддя злочину, вважає, що поранення потерпілий міг отримати при падінні на скло розбитої пляшки; показання свідка ОСОБА_6 у вироку перекручені, бо свідок вказував на те, що обвинувачений торкнувся плеча потерпілого; речові докази - куртка та джинси потерпілого вилучені в порушення вимог ст. 237 КПК України, на упакуванні відсутні підписи слідчого та понятих, пакет має пошкодження, до того ж, речові докази були повторно упаковані експертом після проведення експертизи, пошкодження на речах відносяться не до порезів а до розривів, на брюках таких 15; в протоколі огляду від 27 липня 2012 року зазначено , що механічних пошкоджень від дії предметів немає, аналогічне витікає з протоколу огляду міста події від 23 листопада 2009 року, у зв'язку з чим дані речі не можуть бути визнані речовими доказами; впізнання по фотографіям проведено в порушення ст. 228 КПК України, оскільки всі на цих фото, крім ОСОБА_2, були особами слов'янської зовнішності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали в повному обсязі апеляційну скаргу, принесену захисником, та наполягали на її задоволенні з підстав в ній наведених; прокурора Єроклінцеву Н.С., яка з апеляцією захисника ОСОБА_1 не погодилась та вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що принесена захисником ОСОБА_1 апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміни, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто - суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору достатності, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З принесеної захисником ОСОБА_1 апеляційної скарги вбачається, що, на його думку, вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки в основу доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину судом покладені докази, які не можна визнати допустимими чи достовірними, оскільки: показання потерпілого суперечливі та непослідовні; речові докази вилучені в порушення ст. 237 КПК України і протокол їх огляду на досудовому слідстві не відповідає фактично оглянутим в судовому засіданні; впізнання обвинуваченого ОСОБА_2 потерпілим ОСОБА_5 проведено з порушенням ст. 228 КПК України, оскільки на пред'явлених фото лише обвинувачений є особою кавказької зовнішності; показання свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні не відповідають його показанням, наведеним у вироку.

На переконання колегії суддів, частина наведених в апеляції доводів є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами судового провадження та не ґрунтуються на чинному законодавстві.

Так, вважаючи недопустимими в якості доказів у судовому провадженні показання потерпілого ОСОБА_5, захисник посилається на те, що в заяві та поясненні від 27 жовтня 2009 року він вказував про те, що злочин скоїв невідомий і описати його він не може; 6 листопада 2009 року при допиті як потерпілого - вказав, що був п'яний та нічого не пам'ятає, не міг переконливо сказати, що його вдарили ножем, а в судовому засіданні вже переконливо вказував на те, що ножем його вдарив обвинувачений.

Разом з тим, виходячи з вимог ч. 3 ст. 370 КПК України про обґрунтованість вироку, в його основу можуть бути покладені лише докази, безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду.

Як свідчить журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, під час судового розгляду заява, пояснення та протокол допиту потерпілого ОСОБА_5 під час досудового розслідування судом не досліджувались, а тому до уваги при постановленні судового рішення не могли братись до уваги і фактично не взяті.

В частині наведених у вироку показань свідка ОСОБА_6 слід зазначити, що останній в судовому засіданні підтвердив факт конфлікту між потерпілим ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_2, під час якого він бачив, як потерпілий впав і з його ноги йшла кров, а обвинувачений відразу пішов.

З показань даного свідка слідує, що поранення потерпілий отримав саме в процесі конфлікту із обвинуваченим.

Підтвердженням цього є показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні. При цьому, свідок ОСОБА_7 пояснила про те, що потерпілий ОСОБА_5, коли вона їх побачила вдвох біля входу в кафе, звертаючись до обвинуваченого ОСОБА_2, сказав, що «той його підрізав».

Що стосується речових доказів: куртки та джинсів, то потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердив, що саме ці речі були на ньому під час скоєння злочину стосовно нього, оглядом вказаних речей в судовому засіданні встановлено, що на поверхні куртки зліва біля карману та на поверхні джинсів зліва у верхній частині в проекції стегна маються пошкодження тканини лінійної форми.

Показання потерпілого ОСОБА_5 про те, що саме ці речі були на ньому 23 жовтня 2009 року, в судовому засіданні підтвердили і свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_9

Аналіз та оцінку як наведеним вище, так і іншим дослідженим в судовому засіданні доказам, суд першої інстанції дав відповідно до вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, дійшовши, на переконання колегії суддів, обгрунтованого та вмотивованого висновку про допустимість, достовірність та достатність останніх для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин та в обсязі, наведеному в мотивувальній частині вироку.

Одночасно, колегія суддів вважає, що довід апеляції захисника ОСОБА_1 про недопустимість такого доказу як впізнання по фотографіям заслуговує на увагу.

Пред'явлення особи для впізнання по фотографіям урегульовано ч.ч. 6, 7 ст. 228 КПК України, де визначено, що фотознімки, що пред'являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути однієї статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ця вимога закону не дотримана, оскільки в протоколі пред'явлення фотознімків зафіксовані не фотографії осіб, а їх ксерокопії, внаслідок чого зображення на них нечітке та затемнене. ( а.с. 71, 73 крим. провадження)

За наведених обставин колегія суддів вважає, що посилання на цей доказ підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, що в цілому не впливає на правильність висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненому злочині.

Колегія суддів також вважає, що виключенню з мотивувальної частини вироку підлягає і вказівка на обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину - скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а в останньому зазначено, що обтяжуючих покарання ОСОБА_2 обставин не встановлено. ( а.с. 4)

Відповідно до вимог ст..65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Беручи до уваги ту обставину, що з мотивувальної частини вироку виключається посилання на обтяжуючу обставину - скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, що скоєнню злочину передувала віктимна поведінка самого потерпілого ОСОБА_5, колегія суддів вважає можливим пом'якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, знизивши його до мінімального строку, передбаченого законом, відповідно до якого його визнано винним.

Судове провадження перевірено в межах принесеної апеляції.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково; вирок Старобешівського районного суду Донецької області від 24 травня 2013 року стосовно ОСОБА_2 змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання як на доказ на пізнання по фотографіям та на обтяжуючу покарання обставину - скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння; пом'якшити призначене ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання, знизивши його до 5 ( п'яти) років позбавлення волі.

В решті частини вирок залишити без зміни.

Судді: