Рішення

від 12.09.2013 по справі 923/885/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

---

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2013 р. Справа № 923/885/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Датій Н.Г. за участю представників учасників процесу:

від позивача - Мішанова С.В., довіреність №27/08-13/1 від 27.08.2013р.,

від відповідача - не з'явились,

від третіх осіб:

-ТОВ "Автобуд-Нікма"- Гоцуляк Ю.С., довіреність б/н від 27.08.2013р.; Погорілої О.В., довіреність від 02.01.2013р.

-ДП "Херсонський морський торговельний порт"- не з'явились,

у відкритому судовому засіданні розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврострой-Монтаж", м.Миколаїв

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

треті особи без самостійних вимог на предмет спору ТОВ "Автобуд-Нікма" , ДП "Херсонський морський торговельний порт"

про визнання недійсними п.п.1,3 рішення № 66/2-рш від 08.05.2013р. у справі №61/2-13.

Описова частина рішення.

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 27.08.2013р., якою розгляд справи відкладався.

Ухвалою суду від 04.09.2013р. строк розгляду справи продовжувався, у судовому засіданні 04.09.2013р. оголошувалась перерва до 11 год. 20хв. 12.09.2013р.

Провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсними п.п.1,3 рішення відповідача № 66/2-рш від 08.05.2013р. у справі №61/2-13. Позивач стверджує, що оспорюване рішення прийнято без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, такі обставини визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Відповідач у відзиві на позовну заяву навів письмові заперечення проти позовних вимог, вважаючи оспорюване рішення законним і обґрунтованим.

У письмових поясненнях ТОВ "Автобуд-Нікма" підтримало позицію позивача у спорі.

ДП "Херсонський морський торговельний порт" у письмових поясненнях зазначило, що рішення суду у справі не вплине на його права та обов'язки, у судовому засіданні 04.09.2013р. представник навела судження про те, що під час торгів, про антиконкурентну змову позивача та ТОВ "Автобуд-Нікма" при участі в яких стверджується за позовом, законодавство про захист економічної конкуренції не було порушено.

За викладенням позовної заяви позивач до обґрунтувань вимог відніс такі твердження.

Під час участі у закупівлі робіт з капітального ремонту, що проводилось ДП "Херсонський морський торговельний порт", позивач не узгоджував з ТОВ "Автобуд- Нікма" своєї атниконкурентної поведінки. Встановлені відповідачем у оспорюваному рішенні висновки щодо порушення учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції з посиланням на послідовність співпадіння, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення конкурсних пропозицій, і як наслідок, обмін інформацією, узгодження підготовки тендерної документації учасниками торгів, ґрунтуються на припущеннях та неповне з'ясованих обставинах, а спотворення результатів проведених торгів не доведено.

ТОВ «Еврострой- Монтаж» та ТОВ "Автобуд-Нікма" є самостійними і незалежними один від одного юридичними особами, які мають різних засновників та керівний апарат, не пов'язаний між собою будь-якими зв'язками. Подаючи заяви на участь у торгах, кожен з учасників самостійно визначав ціну пропозиції. При цьому, запропоновані ними ціни є різними, що свідчить про наявність між учасниками конкуренції. Кожен із учасників торгів, аналізуючи вимоги замовника щодо об'єкту закупівлі, надав відмінну від іншого учасника інформацію, що дозволяло замовнику обирати найбільш зручного виконавця і є додатковим свідченням необмеження останнього у виборі переможця закупівлі.

Щодо наявності схожості в оформленні цінових пропозицій, однакових синтаксичних та орфографічних помилок низки документів, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, то у Постанові Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Наявність незначної схожості в оформленні учасниками документації не може бути достатнім доказом для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних за ознаками абз.2 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції.

Позивач вказує, що відповідач вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів торгів з огляду на:

-істотну схожість оформлення цінових пропозицій учасників державної закупівлі; однакові синтаксичні та орфографічні помилки низки документів; однакову невідповідність словосполучень зразку замовника, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників готувались кожним окремо і без обміну між ними інформацією;

-учасники знають один одного та між ними існували договірні відносини;

-цінові пропозиції учасників надані замовнику майже одночасно з різницею у 20 хвилин.

Проте оскільки достовірно відомості щодо назв, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій та кількості учасників є невідомими їм до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників було неможливим для будь-якого учасника відкритих торгів незалежно від наявності між ними змови.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення державної закупівлі для жодного з учасників було неможливим, що нівелює можливість кваліфікації дій позивача за ознаками ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оцінка відповідності кожного учасника та його пропозицій кваліфікаційним критеріям здійснюється виключно замовником, у зв'язку з чим, жоден з учасників не може впливати на прийняття замовником рішення про обрання переможця.

Замовнику було запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник не був позбавлений пропозиції учасників. Будь-яке співпадіння в зовнішній формі та помилках у наданій учасниками документації не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів.

Не може бути доказом координації учасниками цін на предмет закупівлі й той факт що учасники знали один одного і між ними існували договірні відносини, які за твердженням відповідача, є доказом узгодженої дії позивача з ТОВ "Автобуд-Нікма" під час проведення процедури закупівлі, договори укладені задовго до проведення відкритих торгів і ніяким чином не могли вплинути на координацію дій його учасників, крім тих, що пов'язані з їхнім безпосереднім виконанням.

Таким чином, не має правових підстав для кваліфікації дій переможця щодо укладення господарських договорів з ТОВ "Автобуд-Нікма" у обраний ним спосіб такими, що є антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

Щодо пункту п'ятого оскаржуваного рішення в частині передачі певного обсягу роботи, визначеної замовником-ДП «Херсонський морський торговельний порт», третій особі слід зазначити наступне.

Відповідно до приписів ч.1 ст.43, ст.44, ст.194 ГК України переможці торгів, з метою виконання зобов'язань за акцептованим із замовником договором, вправі без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом; самостійне формування діяльності; встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; укладення господарських договорів з метою здійснення своєї статутної діяльності та максимізації прибутку, що є основною метою діяльності суб'єкта господарювання.

Положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» не встановлює заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання контрагентів за господарськими договорами.

Статтею 528 ЦК України, а також статтею 194 ГК України передбачено, що виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

За приписами ст.44 ГК України підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Ризиковий характер - це покладення на підприємця тягаря передбачених несприятливих наслідків (збитків) і вживання заходів щодо їх превенції, або усунення, не пов'язані з винною поведінкою підприємця. Цільова спрямованість на одержання прибутку означає, що максимізація прибутку є основною метою діяльності підприємця.

Під час розгляду справи по суті позивач у судовому засіданні 12.09.2013р. додав обґрунтування вимог поясненнями про те, що причиною схожості його документів та документів ТОВ "Автобуд-Нікма" було використання зразків документів, набутих кожним з цих суб'єктів як юридичної допомоги від ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" у 2010р. При цьому позивач зазначив, що додання підстав вимог посиланнями на нові обставини не вважаються зміною підстав вимог відповідно до абз. 7 п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" ("... не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права"), тому додання обґрунтувань вимог посиланнями на названі причини схожості документів позивачем не кваліфікується як зміна підстав вимог, таке додання, за його оцінкою, не забороняється і після початку розгляду справи по суті.

До числа заперечень за викладенням відзиву на позовну заяву відповідач відніс такі твердження.

Економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень переваг над іншими суб'єктами господарювання. Невід'ємною частиною механізму закупівлі є створення спеціального конкурентного середовища у сфері державних закупівель. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель грунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, то покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції. Змагальність учасників торгів з огляду на ст. 1, 5, 6 п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює обов'язок кожного учасника торгів готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо один від одного, без обміну інформації шляхом індивідуального та суб'єктивного підходу до їх підготовки. Така змагальність виключає можливість існування у конкурсних документах учасників сукупної кількості спільних особливостей, які відповідачем виявлені під час перевірки у ТОВ "Еврострой- Монтаж" та ТОВ "Автобуд- Нікма".

Ці особливості полягають у наступному.

Повну схожість у оформленні мають цінові пропозиції обох учасників. торгів.

Замовником передбачалося надання у довільній формі письмового підтвердження для суб'єктів малого підприємництва, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів. Обидва учасники це письмове підтвердження назвали "Пояснювальною запискою щодо форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" зі схожістю текстів, їх розташувань, однаковістю помилок.

Файли пропозицій обох учасників конкурсних торгів у електронному вигляді вчинено зі специфічною однаковою назвою, а файл "пропозиція" написано без літери "і", замість якої наведено нижнє підкреслення "_ ".

Замовником передбачалось надання у довільній формі довідки про "наявність документально підтвердженого досвіду виконання договорів". Обидва учасники підготували ці довідки у табличній формі з однаковими назвами стовбців, з виділенням цих назв жирним шрифтом, зазначенням адрес, яких замовник не запитував.

Зазначені особливості свідчать, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від іншої, не містити в собі спільні об'єднуючи особливості, адже документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні та суб'єктивні підходи до його підготовки.

Натомість, при дослідженні документів учасників торгів - ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма", наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено перелічені спільні особливості, які свідчать про узгоджену поведінку учасників під час участь у торгах.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб'єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема такими є узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Посилання позивача на те, що згідно судової практики, зокрема названої постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р., ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), відповідач вважає хибним, таким, що ґрунтується на невірному розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України в його п.8.3 стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентно узгоджені дії відповідно до ч.3 ст.6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкта за п.4 ч.2 ст.6 цього Закону. Суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених ч.3 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є різною, обставини вчинення порушень є різними, методи доказування - також різними, тому п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 до спору не стосується.

Економічна конкуренція між учасниками характеризується індивідуальністю та самостійністю поведінки кожного. Натомість однакові граматичні і стилістичні помилки учасників, однакова форма викладення учасниками відповідної інформації, шаблони щодо якої замовником не надавалися, та які відрізняються, у тому числі від встановлених форм замовника, яких учасники мали б дотримуватися під час підготовки своїх пропозицій, - безпосередньо свідчить про те, що учасники торгів між собою не конкурували.

Самостійна підготовка документації учасниками торгів виключає можливість такого співпадіння.

Надання учасниками пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, з однаковими граматичними і стилістичними помилками, вказує на узгодженість їх поведінки під час участі у торгах.

Сукупність встановлених відділенням обставин є достатнім для висновку щодо узгодженої поведінки між учасниками під час участі у торгах.

Відповідач стверджує, що не порушував ні процесуального, ні матеріального права, оспорюване рішення прийняте в межах його компетенції, передбачених ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав недійсності щодо цього рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України не існує.

ТОВ "Автобуд- Нікма" в поясненнях щодо підтримки позиції позивача у спорі, поряд з обгрунтуваннями, подібними наведеним позивачем за позовними вимогами, зазначило і наступне.

Пропозицію конкурсних торгів третя особа готувала самостійно.

Будь- яких порушень під час проведення торгів по закупівлі "Робіт з підсилення капітального ремонту наступного виду "Підсилення несучих елементів каркасу складу №3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих продуктів на території ДП "Херсонський морський торговельний порт", в яких приймали участь ТОВ "Еврострой- Монтаж" та ТОВ "Автобуд- Нікма", не було, торги ніким з учасників не оспорювались.

В основу оспорюваного рішення було покладено тільки висновки про "істотну схожість в оформленні документів обох учасників", що на суб'єктивну думку відповідача "свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій".

ТОВ "Автобуд- Нікма" відповідно до вимог документації конкурсних торгів та чинного законодавства оформило конверт для надіслання пропозиції конкурсних торгів, при цьому використані зразки документів, отримані з сайтів підприємств, що також розміщали документацію на проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт/ послуг в інформаційній мереж і Інтернет.

Врахування серед підстав оспорюваного рішення подання учасниками пропозицій конкурсних торгів одним після одного через 20 хв. не є доказом узгодження дій, є виконанням вимог п.1 розділу IV "Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів щодо строків подання пропозиції : замовник визначив цей строк як 13.09.2012р. до 9год.00хв.

ТОВ "Автобуд-Нікма" використала приблизний зразок документа, знайдений в інформаційній мережі Інтернет, для підготовки "Пояснювальної записки щодо форми №3 "Звіт про рух грошових коштів", у зв'язку з чим схожість в оформленні та деякі співпадіння за змістом є виключно випадковими і не можуть бути доказом узгоджених дій, носять формальний характер, помилки є технічними.

Твердження відповідача : "При цьому файли мають специфічну однакову назву, а файл "пропозиція" написано без зазначення літери "і"; замість цієї пропущеної літери "__" наведено нижнє підкреслення"- взагалі не заслуговує на увагу, оскільки назви файлам при виготовлені кошторисної документації у програмному комплексі АВК-5, який використовувався третьою особою, та про що був обізнаний відповідач, присвоюються саме програмою: зазначається порядковий номер кошторисної документації, вид кошторисної документації (договорная цена" (ДЦ), "итоговая ведомость ресурсов (ИВР)) та за такою назвою зберігається у подальшому для зручності використання, а відсутність у слові "Пропозиція" букви "і" пояснюється тим, що при копіюванні файлів на носії не розпізнається програмою українська літера "і", замість неї проставляється прочерк.

Щодо зазначення адреси, якої не вимагав замовник, ТОВ "Автобуд-Нікма" зазначило, що раз довідка готувалась відповідно до Документації конкурсних торгів у довільній формі, це товариство вирішило за необхідне зазначити також і адресу організації, з якою мало аналогічні договори.

За оцінкою цієї третьої особи відповідач не навів доказів того, що якісь договірні відносини між ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" якимось чином вплинули на результат торгів чи спотворили його. Ці товариства є самостійними, незалежними одне від іншого юридичними особами, мають різних засновників, керівний апарат, не пов'язані між собою будь- якими зв'язками.

Наявність у минулому певних господарських відносин між ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" (договори про купівлю- продаж будівельних матеріалів, виконання ремонтних робіт у 2011р.) не могла вплинути на результати торгів чи спотворити їх.

Висновок про узгодження учасниками торгів пропонованих цін не ґрунтується на належних доказах, аналізу запропонованих цін оспорюване рішення не містить.

У судовому засіданні 12.09.2013р. у документі, названому "клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів" №93 від 12.09.2013р. навело наступні пояснення.

"На сайті: hhttp://nauch.com.ua/pravo/48753/index.html

http://nauch.com.ua/pravo/33068/index.html?page=4ttзнаходяться приблизні зразки (додаються):

- довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази;

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- інформації про досвід виконання аналогічних договорів.

На сайті: tender4u.com.ua/download.php?tid=267077... пряме посилання на скачування doc. файлу, в якому знаходяться зразки оформлення конверту, відомостей на виконання аналогічних договорів у табличній формі (посилання у пошуковій системі google на даний файл, оскільки пряме посилання на скачування даного файлу скопіювати не можливо):

https://www.google.com.ua/#q%D0%B7%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BE%D0%BA%D0%B7%D0%B0%D0%BF%D0%BE%D0%B2%D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D1%8F%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D0%B2%D0%B5%D1%80%D1%82%D1%83%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%BF%D0%BE%D0%B7%D0%B8%D1%86%D1%96%D1%8F+%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D0%BA%D1%83%D 1 %80%D1%81%D0%BD%D0%B8%D1%85%D1%82%D0%BE%D1%80%D0%B3%D1%96%P0%B2&start-10-7 файл зверху (назва 12125WP 355155_ДKT_2.doc)//

На сайті:

http://www.ukrproiect.gov.ua/sites/default/files/files/OpenWorld.pdfh знаходиться файл у PDF форматі, у якому на стор. 18-20 наведені зразки заповнення довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для падання послуг та умов договору, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які перебувають у штаті Учасника і мають необхідні знання та досвід для надання послуг та умов договору, про наявність реалізованих проектів на базі розроблених техніко - економічних обґрунтувань проектів станом на 2011 року.

На сайті:

http://http:/www.e-tenders.com.ua/templates/?article-=308 - розміщені зразки довідок про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, ідо передбачається використовувати, про кваліфікацію та досвід керівника та ІТР, відомості про виконання аналогічних договорів по предмету закупівлі.

На сайті:

http://vodokanal.if.ua/index.php?option=com_content&view=article&id=383:2012-08-15-11-53- 23&catid=35:2012-01 -22-01-38-12&Itemid=65 - розміщені зразки довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, про виконання аналогічних договорів - Додатки №№ 6,7

На сайті:

http://nads.gov.ua/control/uk/publish/article;jsessionid=1314A3FF740E225C2C81971167А60160?art_id=520748&cat_id=71232 розміщені бланк довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, форма листа - довідки щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, їх кількісний та якісний склад, зразок оформлення реєстру наданих документів.

http://www.kr-rada.gov.ua/files/content/files/Topgi%201_20120524170719.pdf- також наведені зразки документації - довідок про наявність засобів виробництва га матеріально-технічної бази, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання робіт на об'єктах, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На сайті: hhttp://uksatse.ua/doc/zakupki/clothes_01_02_2013.pdf на сторінці 25 розміщений зразок оформлення конверту, у якому подається тендерна пропозиція.

Наведені посилання містять зразки документів, в яких використовувався і шрифт аналогічний тому шрифту, який наявний у документах пропозиції конкурсних торгів Третьої особи, і інформативні дані в частині зазначення адрес у інформації щодо виконання аналогічних договорів, а також формат документів (таблична форма).

Крім того, 10.09.2010 року між Третьою особою та ТОВ «Юридична фірма «Авторитет-К» був укладений договір про надання юридичних послуг № 15/09/10

Згідно з предметом договору ТОВ «Юридична фірма «Авторитет-К» надала у вересні 2010 року Третій особі наступні послуги правового характеру:

« 1.1.1. консультація з питань підготовки та оформлення пропозицій конкурсних торгів під час проведення процедури відкритих торгів при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти;

1.1.2. підготовка зразків документів які можуть підтверджувати відповідальність учасника кваліфікаційним критеріям згідно зі ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VІ та оформлюються у довільній формі;

1.1.3. інші послуги, які можуть надані Замовнику у разі необхідності під час надання послуг, передбачених пунктами 1.1.1. і 1.1.2. даного Договору.»

На виконання умов Договору сторонами був складений Акт здачі-приймання юридичних послуг наданих за договором № 15/09/10 від « 10» вересня 2010р., відповідно до якого ТОВ «Юридична фірма «Авторитет-К» передала Третій особі наступні зразки документів:

« 2.1. Зразок довідки про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі, додаток № 1 до акту.

2.2. Зразок довідки про наявність працівників для виконання робіт за предметом закупівлі, додаток № 2 до акту.

2.3. Зразок пояснювальної записки щодо форми №3 «Звіт про рух грошових коштів», додаток № 3 до акту.

2.4. Зразок довідки щодо виконання аналогічних договорів, додаток № 4 до акту.

2.5. Зразок реєстру документів, додаток № 5 до акту.

2.6. Зразок оформлення конверту, додаток № 6 до акту».

Вказані документи свідчать про самостійну підготовку пропозиції конкурсних торгів третьою особою, з використанням раніше виготовлених шаблонів форм документів, які передбачалось оформляти у довільній формі".

У судовому засіданні 04.09.2013р., в якому, як зазначено, судом оголошувалась перерва, представник ТОВ "Автобуд-Нікма" заявила усне клопотання про призначення технічної експертизи з приводу твердження про випадіння букви "і" в документі в його перекладі на українську у випадку російськомовної комп'ютерної програми, відсутності в ній притаманних українській мові букв.

Формулювань питань експерту, обґрунтувань необхідності спеціальних знань у справі при заявлені цього усного клопотання наведено не було.

Суд відхилив це клопотання з огляду на відсутність передбачених ст.41 ГПК України підстав для призначення судової експертизи:

- відповідно до ст. 41 ГПК України "для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу"; у заявленому клопотанні таких питань не сформульовано, обґрунтувань необхідності спеціальних знань не наведено, поряд з чим суд не встановив, щоб для вирішення спору були потрібні спеціальні знання в контексті клопотання третьої особи.

У судовому засіданні 12.09.2013р. під час провадження у справі суд вивчив також і надані ХОТВ АМК України на огляд матеріали справи №61/2-13 в 1 томі на 254арк.

Суд встановив:

Рішенням Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету (ХОТВ АМК) України №66/2-рш від 08.05.2013р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №61/2-13 визнано, що ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" узгодили свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП "Херсонський морський торговельний порт", вчинивши тим самим порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. На кожне з цих двох товариств накладено по 68 тис. грн. штрафу.

Вимоги про визнання недійсним названого оспорюваного рішення ХОТВ АМК України не підлягають задоволенню у зв'язку з наступним.

За викладенням рішення №66/2-рш від 08.05.2013р. ХОТВ АМК України обставини, що стали підставами для відповідальності ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж", їх кваліфікацію в якості порушень, виклало так:

"Механізм здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти у серпні - вересні 2011 року визначається Законом України «Про здійснення державі закупівель» від 01.06.10 №2289-VI. Згідно частини першої статті 12 цього Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур - відкриті торги, двоступеневі торги, запит цінових пропозицій, попередня кваліфікація учасників, закупівля в одного учасника.

Державним підприємством «Херсонський морський торговельний порт» у вересні 2012 року проведено закупівлю робіт з капітального ремонту наступного виду: «Підсилення несучих елементів каркасу складу №3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів на території ДП «ХМТП» .

Для участі у закупівлі пропозиції конкурсних торгів надійшли від двох учасників, TОB «Еврострой-Монтаж» (код ЄДРПОУ 36057156, 54002, м. Миколаїв, вул. Мала Морська, буд. 108, оф. 422) та ТОВ «Автобуд-Нікма» (код ЄДРПОУ 34851450, 54028, м. Миколаїв, вул. Енгельса, буд. 51-в).

За результатами конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Еврострой-Монтаж», з яким замовником - Державним підприємством «Херсонський морський торговельний порт» укладено договір від 05.10.2012 №67т про закупівлю товарів за державні кошти на суму 1241670,00 грн. Пропозиція ТОВ «Автобуд- Нікма» була вищою на 50268 грн. або на 4 відсотки і становила 1291938,00 грн.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником торгів у складі пропозиції конкурсних торгів. При дослідженні документів учасників торгів - ТОВ «Еврострой-Монтаж» та ТОВ «Автобуд-Нікма», наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгоджену поведінку учасників під час участі у торгах.

У додатку до документації конкурсних торгів учасникам було запропоновано надати пакет документів для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, а саме шаблони, які повинен заповнити учасник, у тому числі окремі документи передбачено надавати учасниками у довільній формі.

При дослідженні документів учасників торгів, що були надані у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій. Зазначене підтверджується наступним.

1.Повну схожість в оформленні мають конверти цінових пропозицій, подані учасниками конкурсних торгів - ТОВ «Еврострой-Монтаж» та ТОВ «Автобуд-Нікма», не зважаючи на те, що текст оформлення конвертів замовником торгів не передбачено.

Згідно документації конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів має бути запечатана в конверті, на якому повинно бути зазначено:

- повне найменування і місцезнаходження замовника;

- назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів;

- повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його місцезнаходження (у разі наявності різниці між юридичною адресою та фактичним місцезнаходженням учасника - бажано вказувати окремо кожну адресу) / місце проживання, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, номери контактних телефонів;

- маркування: «Не відкривати до

---

» (зазначаються дата та час розкриття ПКТ).

Отже, не зважаючи на те, що оформлення конвертів конкурсних пропозицій передбачає довільну форму їх оформлення учасниками, обидва учасники у лівому верхньому куті вказали однакову послідовність інформації, а саме: слово «Замовник:» - з великої літери з двокрапкою наприкінці, підкреслено та далі «найменування замовника, вулиця, найменування населеного пункту, індекс». Словосполучення «Пропозиція конкурсних торгів» обома Учасниками на конверті розміщено однаково, підкреслено та набрано курсивом.

У центрі Учасники також розташували ідентичні тексти, а саме з великої літери та підкреслено «Предмет закупівлі:» та нижче назву предмету закупівлі.

У правому нижньому куті Учасники в однаковій послідовності розмістила наступну інформацію: «Найменування:, Юридична адреса:, Поштова адреса:», підкресливши відповідні слова та словосполучення.

При цьому телефонні номери на обох конвертах набрано звичайним шрифтом, в той час, як вся інша інформація набрана жирним шрифтом.

В цілому оформлення та розташування змісту обох конвертів Учасників співпадають. Крім цього, пропозиції конкурсних торгів Учасниками подані замовнику в один день з інтервалом у двадцять хвилин за 2,5 години до закінчення приймання пропозицій конкурсних торгів: пропозиція ТОВ «Еврострой-Монтаж» зареєстрована 13.09.2012 о 8 год. 10 хв., пропозиція ТОВ «Автобуд-Нікма» зареєстрована 13.09.2012 о 8 год. 30 хв.

2. Замовником передбачалося надання у довільній формі письмового підтвердження для суб'єктів малого підприємництва, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів. Обидва Учасники підготували документ, який назвали «ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА ЩОДО ФОРМИ № 3 «Звіт про рух грошових коштів». При цьому перше речення назви - великими жирними літерами, а друге малими жирними літерами. Тексти обох пояснювальних записок в певній частині є ідентичними за змістом та мають однакові помилки. Так, замість словосполучення «у відповідності», обидва учасники помилково використали словосполучення «у відповідальності», замість дати « 19.10.2000р», обидва учасники помилково вказали « 19.10.00p».

Обидва учасники вжили словосполучення «любої організаційно-правової форми», в той час, як за українським правописом слово «люба» використовується зовсім в іншому контексті. Рідко вживаним є також застосоване учасниками слово «котрих», не зважаючи на те, що текст за вказаним законом є таким: «юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період ....». До того ж обидва учасники посилаються на закон, який відповідно до закону України від 22.03.2012 №4618 втратив чинність.

3.Учасники - ТОВ «Еврострой- Монтаж» та ТОВ «Автобуд-Нікма» відповідно до вимог замовника надали пропозиції конкурсних торгів в електронному вигляді. При цьому файли мають специфічну однакову назву, а файл «пропозиції, написано без зазначення літери «і»; замість цієї пропущеної літери наведено нижнє підкреслення «__».

4. Замовником передбачалось надання у довільній формі довідки про «наявність документально підтвердженого досвіду виконання договорів». Документацією конкурсних торгів передбачено надати інформацію про раніше укладені договори на виконання аналогічних робіт із зазначенням предмету та року укладення договорів, найменування контрагентів та їх контактних осіб (прізвище та контактний телефон). Обидва учасники підготували ці довідки у табличній формі з однаковими назвами стовбців, а саме «№ п/п; Назва організації, з якою укладено договір, адреса, телефон, ПІБ особи, яка відповідала за виконання договору; предмет договору; дата». При цьому обидва учасники назви стовбців виділили жирним шрифтом. У разі підготовки пропозицій самостійно, один із учасників стовбцю № 2 міг дати назву «найменування контрагента», стовбцю № 3 - «контактна особа» та її контактні телефони. Натомість обидва учасники назвали ці стовбці однаково і до того ж стовбці містять адресу, якої замовник не вимагав.

5. Однією з обставин, що сприяли обміну інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, є наявність договірних відносин між ТОВ «Еврострой-Монтаж» та ТОВ «Агробуд-Нікма». За інформацією ТОВ «Еврострой-Монтаж» від 18.04.2013 № 18/04-13: «Відповідальна особа - директор товариства Баршак Р.М. знає керівництво «ТОВ «Автобуд-Нікма», між нашими товариствами є договірні відносини. Подальшу співпрацю з ТОВ «Автобуд-Нікма» підтвердив директор ТОВ «Еврострой-Монтаж» в ході засідання Адміністративної колегії відділення, який повідомив про передачу певного обсягу визначених замовником - Державним підприємством «Херсонський морський торгівельний порт» робіт ТОВ «Автобуд-Монтаж».

Отже, кожний із учасників торгів, за їх твердженням, готував інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозиції конкурсних торгів самостійно, така схожість в оформленні документів є неприпустимою.

Справжність змагання при проведенні конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у конкурсних пропозиціях. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів конкурсна пропозиція, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншім учасникам умови. Натомість учасники конкурсних торгів організували несправжнє змагання, внаслідок якого перемога дісталася одному з учасників змови - ТОВ «Еврострой-Монтаж».

Подача конкурсних пропозицій передбачає таємність її змісту до моменту розкриття зазначених пропозицій, що забезпечується вимогами замовника до порядку оформлення та подання конкурсних пропозицій учасниками, зокрема, пропозиція подається у запечатаному конверті чи в іншій формі, визначеній замовником, не пізніше встановленого ним строку.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями. До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, а узгоджено.

Перелічені обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП «Херсонський морський торговельний порт» ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой - Монтаж» обмінювалися інформацією та узгодили ціни на свій товар та свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Таким чином, участь ТОВ «Автобуд-Нікма» у торгах, що проводилися ДП «Херсонський морський торговельний порт», лише створювала видимість конкуренції на торгах, якої фактично не було. Як зазначено у протоколі від 13.09.2012 №51/20-20 розкриття пропозицій конкурсних торгів, при розкритті учасники торгів не були присутні. Як зазначають відповідачі у своїй інформації, про результати розкриття пропозицій вони дізналися із офіційного загальнодержавного веб-порталу «Державні закупівлі» за адресою: tender.me.gov.ua. Отже жоден з учасників не представляв власних інтересів на торгах при розкритті пропозицій конкурсних торгів, оскільки був заздалегідь ознайомлений з їх результатами. Ця обставина є свідченням незацікавленості учасників в контролі за об'єктивним проведенням торгів

У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від однієї, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Вищенаведені схожості в документах, наданих учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів, та інших документах, що супроводжували торги, пояснюються лише тим, що ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой-Монтаж» координували свої дії та здійснювали обмін інформацією.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Частиною першою статті 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення частини 1 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Таким чином, ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой-Монтаж», узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП «Херсонський морський торговельний порт», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідачам у справі, відповідно до пункту 26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 №15-р, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.98 № 169-р), направлено подання з попередніми висновками у справі для надання своїх міркувань, заперечень, пояснень та клопотань у справі (супровідний лист відділення від 15.04.2013 № 64-40/2).

На подання з попередніми висновками у справі ТОВ «Автобуд-Нікма» надало заперечення від 29.04.2013 № 117 та додаткові пояснення до цих заперечень від 08.05.2013:

1. За твердженням ТОВ «Автобуд-Нікма» конверт для надіслання пропозицій конкурсних торгів оформлено з урахуванням вимог Документації конкурсний торгів замовника та законодавства України.

Це заперечення не враховано, оскільки формат тексту, однакове розміщення тексту та розділових знаків свідчить, що ці конверти готувалися узгоджено.

2. Учасники до реєстру документації для проведення відкритих торгів включили такий пункт «пропозиція та кошторис конкурсних торгів на електронному носії», оскільки таку вимогу містить Документація конкурсних торгів.

Зазначене заперечення враховано.

Допущені учасниками однакові помилки при підготовці пояснювальної записки за твердженням ТОВ «Автобуд-Нікма» є технічними помилками.

Таке твердження не може бути враховано, оскільки такі помилки, до того ж непоодинокі, неможливо віднести до технічних. 3.В довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання договорів товариством відображено інформацію, передбачену документацією конкурсних торгів.

Так, документацією конкурсних торгів передбачено надати інформацію про раніше укладені договори на виконання аналогічних робіт із зазначенням предмету та року укладення договорів, найменування контрагентів та їх контактних осіб (прізвище та контактний телефон). При цьому підготовлені учасниками довідки мають однакову кількість стовбців та їх назви. У разі підготовки пропозицій самостійно, один із учасників стовбцю № 2 міг дати назву «найменування контрагента», стовбцю №3 - «контактна особа» та її контактні телефони. Натомість обидва учасники назвали ці стовбці однаково і до того ж стовбці містять адресу, якої замовник не вимагав. При цьому більш логічніше адресу контрагента розмістити в стовбці № 2 та викласти в такій редакції: «найменування контрагента та його адреса або місцерозташування». Оформлення Учасниками довідки здійснюється у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної з довідок, підготовленої самостійно кожним окремим учасником торгів. Натомість вказані однакові особливості змісту та оформлення назви свідчать про те, що довідки ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой-Монтаж» готувалися спільно, однією особою або один із цих суб'єктів господарювання використовував шаблон довідки іншого як зразок для підготовки власної довідки.

5. В довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази відображено інформацію, передбачену документацією конкурсних торгів.

Заперечення враховано.

6. Довідка про «наявність працівників відповідної кваліфікації» підготовлена з урахуванням вимог документації конкурсних торгів. Зазначене заперечення враховано.

Від ТОВ «Еврострой-Монтаж» заперечень, пояснень та клопотань не надходило.

Наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой-Монтаж» підтверджують матеріали справи:

- копії пропозицій конкурсних торгів;

- копії документації конкурсних торгів;

-інформація учасників на вимоги відділення. На підставі викладеного матеріалами справи доведено наявність в діях ТОВ «Автобуд-Нікма» та ТОВ «Еврострой-Монтаж», які узгодили свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП «Херсонський морський торговельний порт», порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Судом вивчено спорюване рішення, зміст якого наведено, названі в ньому обставини, матеріали перевірки, наведені докази, обгрунтування позивачем та третьою особою. В результаті суд дійшов висновку про наявність доказів оспорюваного позивачем порушення та не погодився з твердженнями позивача та третьої особи щодо спростування висновку відповідача про наявність порушення. Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. За ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З процитованого тексту рішення ХОТВ АМК України слідує, що висновок про узгоджені антиконкурентні дії ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" зроблено з врахуванням таких обґрунтувань:

- повна схожість в оформленні конвертів цінових пропозицій обох учасників торгів;

- послідовність текстів, виділень, підкреслень у текстах написів на конвертах;

- подання пропозицій учасників торгів в один день з проміжком у часі в 20 хвилин;

- ідентичність письмового підтвердження учасниками того, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів, а саме викладення такого підтвердження у вигляді "пояснювальної записки..." однаковою назвою, текстом, помилками, до яких віднесено посилання на Закон, що втратив чинність, застосування слів "відповідальності" замість "відповідності", "любої" замість "будь-якої", зазначення дати "19.10.2000р." як "19.10.00р." та рідковживаного слова "котрих" там, де в Законі вжито слово "яких";

- однаковість назв файлів електронного вигляду пропозиції конкурсних торгів та написання файлу "пропозиція" з однаковою помилкою як "пропозиц_я";

- довідка про наявність документального підтвердження досвіду "виконання договорів", яка мала бути надана в довільній формі, обома учасниками надана в якості однакових за формою, графами таблиць з однаковими назвами стовбців, виділенням їх жирним шрифтом, із зазначенням адрес контрагентів, яких (адрес) замовник не вимагав;

- наявність договірних господарських відносин між ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" у минулому та пояснення директора ТОВ "Еврострой-Монтаж" про подальшу співпрацю з ТОВ "Автобуд-Нікма", про передачу певного обсягу робіт у відносинах з ДП "Херсонський морський торговельний порт" товариству ТОВ "Автобуд-Нікма",

- неприсутність при розкритті пропозицій конкурсних торгів як ознака "ознайомлення з результатами торгів заздалегідь".

Поряд з тим, що в цілому суд не знайшов підстав для визнання оспорюваного рішення ХОТВ АМК України недійсним, суд зауважує, що частина врахованих цим органом АМК України обгрунтувань за викладенням оспорюваного рішення об'єктивно не оцінюється як свідчення змови - узгодження антиконкурентних дій, а саме, такими не оцінюються, зокрема:

- подання пропозицій учасників торгів у один день з проміжком у часі в 20 хв.;

- зазначення дати 19.10.2000р. як 19.10.00р.- такі спрощення стали звичайними для багатьох відносин - це загальновідоме;

- застосування рідковживаного слова "котрих";

- зазначення адрес контрагентів у письмовій інформації щодо досвіду подібної роботи. Хоча замовник цього не просив, зазначення адреси контрагента серед його ідентифікуючих ознак є цілком логічним. Схожість в цій частині не сприймається як прояв узгоджених дій;

- наявність договірних відносин між ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой-Монтаж". Ця частина врахованих ХОТВ АМК України при винесенні оспорюваного рішення обґрунтувань судом оцінюється як непереконливі аргументи, обґрунтування, докази наявності узгоджених антиконкурентних дій учасників торгів;

- неприсутність при розкритті пропозицій конкурсних торгів.

Проте решта встановлених ХОТВ АМК України доказів, наведених обґрунтувань, переконливо свідчить про наявність узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" , направлених на досягнення певного результату торгів не шляхом дійсної конкуренції, а шляхом узгодження дій, тобто на спотворення результату торгів.

Як зазначено, судом вивчено наведені учасниками докази, зокрема, докази, наведені за викладенням оспорюваного рішення, і також встановлено:

- повну схожість в оформленні конвертів ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" з ціновими пропозиціями учасника торгів, послідовність розташування текстів, виділень, підкреслень у написах;

- однаковість викладення учасниками торгів інформації про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів, а саме, викладення інформації у вигляді "Пояснювальної записки щодо форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" тобто однаковою назвою (якої замовник не пропонував та, відповідно, кожен твердження про відсутність звіту про рух грошових коштів мав викладати в довільній за назвою, змістом формі), а також однаковим текстом цієї інформації, його розташуванням за абзацами, помилками в тексті (написання "відповідальності" замість"відповідності", "любої" (русизм) замість "будь-якої");

- однаковість викладення інформації про наявність досвіду виконання договорів (замовником пропонувалось надати в довільній формі) у вигляді однакових за формою, графами таблиць з однаковими за назвами стовбців, виділенням їх жирним шрифтом;

-однаковість помилки у назві файлу "пропозиція" (наведено як "пропозиц_я") у однаковому викладенні учасниками торгів пропозиції конкурсних торгів у електронному вигляді назв файлів.

Суд оцінює ці схожості як ознаку узгодження дій учасників щодо участі в торгах.

Зазначене твердження ТОВ "Автобуд-Нікма" про інші причини однакового викладення слова "пропозиція" як "пропозиц_я" непереконливі, доказів щодо них не надано, вони спростовуються наявністю віддрукованих інших букв "і" в інших словах у тому ж електронному вигляді пропозиції конкурсних торгів, паперова роздруківка першого аркуша якої залучена до справи, зокрема у наведенні назви цієї третьої особи, що має букву "і".

На стадії станом на час прийняття оспорюваного рішення схожість інкримінованих при обґрунтуванні ХОТВ АМК України порушень помилок учасники торгів пояснювали технічністю помилок, а схожість текстів у документах - виконанням вимог документації конкурсних торгів, що об'єктивно не є переконливим.

За викладенням позовної заяви позивач, пославшись на Постанову Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", стверджує, що ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови.

У спірних відносинах і помилки, і ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів, що повинні б мати довільні форми та зміст, не обумовлені специфікою відповідного товарного ринку, а і кількість помилок, і ступінь схожості документів об'єктивно не можуть оцінюватися як просте співпадіння дій, про яке зазначено в п. 8.3 названої Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р.

У письмових поясненнях на початку розгляду судової справи ТОВ "Автобуд-Нікма" схожість в документах пояснювало використанням зразків документів з мережі Інтернет, зокрема з сайтів підприємств. Первинно ця третя особа доказів цього твердження не вказала та не надала.

Як зазначено в описовій частині цього судового рішення під час розгляду справи по суті під час перебігу періоду часу, на який судом за клопотанням позивача було продовжено строк розгляду справи, обґрунтування позицій позивача та ТОВ "Автобуд-Нікма" додалось поясненнями про те, що причинами схожості документів учасників торгів як і однакових помилок було отримання кожним з учасників саме таких зразків документів (з помилками в тому числі) в порядку отримання правової допомоги від ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" за договором позивача з цією фірмою від 15.03.2010р. та третьої особи з нею від 10.09.2010р.

Ці договори в копіях як і зразки подібних до використаних в торгах документів, що надані суду з твердженням про отримання їх у ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" у 2010р., вивчені судом. Позивач та третя особа тепер стверджують, що схожість обумовлена використанням кожним з них в діяльності названих зразків авторства ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К".

Ці твердження суд сприймає як непереконливі з таких міркувань.

За об'єктивного існування саме таких вагомих причин схожості документів та помилок в них, а не інших - стверджуваних органом АМК, кожен з учасників торгів усвідомлено декларував би ці причини і під час перевірки, вирішення справи ХОТВ АМК України, і за викладенням позову і за викладенням письмових пояснень у судовій справі третьою особою. Послідовно ж ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" в минулому аж до судового засідання 12.09.2013р. наводили інші причини схожості документів, непереконливо виглядає позиція цих учасників процесів (у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у судовій справі) у свідомому замовчуванні найголовнішого аргументу тривалий час, напроти, логічно сприймається теза про штучність цього аргументу, виникнення його з метою використання у судовій справі.

Особи у певних обставинах вчиняють зазвичай очікувані в таких випадках зусилля. Саме з цієї тези, яка зустрічається і в рішеннях Європейського суду з прав людини, виходить суд оцінюючи штучність причин схожості , заявлених 12.09.2013р. , оскільки за дійсної наявності саме таких причин зазвичай очікуваними діями ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой- Монтаж" було б декларування і цих причин і доказів їх існування на стадіях прийняття рішення органом АМК, викладення підстав позову за позовною заявою, первинних письмових поясненнях третьої особи у судовій справі. Послідовно ж до 12.09.2013р. ці причини не декларувались.

Суд також прийняв до уваги, що окрім як за клопотанням ТОВ "Автобуд-Нікма" №93 від 12.09.2013р. у справу не надходили докази таких причин схожості документів, як набуття їх зразків з мережі Інтернет. Порівняння доданих до клопотання зразків документів, стверджуваних заявником клопотання як отриманих з мережі Інтернет, з документами, про схожість яких зазначено в в оспорюваному рішенні, дає висновок про те, що до клопотання додано не схожі із зазначеними в оспорюваному рішенні зразки документів. Поряд з цим слід зауважити, що одночасне твердження про отримання зразків одних і тих же документів як з мережі Інтернет з певних сайтів так і у ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" у 2010о. за договором з цим товариством є суперечливим.

За оцінки штучності задекларованих 12.09.2013р. причин схожості документів суд, за вивченням справи, з врахуванням викладеного оцінює ступінь схожості документів учасників торгів, наявність однакових помилок в них як ознаку вчинення двома учасниками торгів узгодженої поведінки, направленої на отримання певного результату торгів без дійсної конкуренції між собою. Така поведінка об'єктивно кваліфікується як антиконкурентна узгоджена поведінка, направлена на спотворення результатів торгів.

Суд у наведених позивачем та третьою особою обставинах не знайшов підстав для задоволення позову. Відповідач, за оцінкою суду, зробив правильний висновок про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой- Монтаж" , які стосуються спотворення торгів, тобто про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Твердження за позовом про те, що оцінка відповідності кожного учасника та його пропозицій кваліфікаційним критеріям здійснюється виключно замовником, у зв'язку з чим жоден з учасників не може впливати на прийняття ним рішення про обрання переможця, є непереконливим при узгодженні дій учасників торгів, не спростовує висновку про те, що антиконкурентні узгоджені дії спричиняють результат торгів, обумовлений такою узгодженістю.

Відмовляючи у позові, суд на підставі ст.49 ГПК України відносить на позивача судовий збір у розмірі 1147грн., сплачений позивачем до бюджету за платіжним дорученням №145 від 26.06.2013р.

Керуючись ст. 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Повне рішення складено 17.09.2013р.

Суддя В.В. Чернявський