Рішення

від 29.08.2013 по справі 923/826/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2013 р. Справа № 923/826/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта - Плюс"м. Херсон

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна", м.Херсон

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, м. Херсон

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м. Херсон

про визнання недійсним рішення

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_3, представник, дов. від 15.08.2013р.

від відповідача - ОСОБА_4, заст. начальника відділу, дов. №728/35-2 від 24.07.2013р., у судове засідання, призначене на 29.08.2013р., не прибув

від ТОВ "Україна" - ОСОБА_5, представник, довір. №46 від 11.12.2012р., у судове засідання, призначене на 29.08.2013р., не прибув

від ФОП ОСОБА_1- ОСОБА_5, представник, довір. від 15.08.2012р., у судове засідання, призначене на 29.08.2013р., не прибув

від ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_5, представник, довір. від 11.06.2013р., у судове засідання, призначене на 29.08.2013р., не прибув

Сутність справи: Позивач звернувся з позовом, в якому просить суд визнати недійсними пункти 1 та 2 прийнятого відповідачем рішення від 31.05.2013р. №74/2-рш, на підставі якого визнано, що ТОВ "Арта Плюс", узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за що на нього на підставі ст.52 цього Закону був накладений штраф в розмірі 68000грн.

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на відсутність будь-яких порушень конкурентного законодавства під час проведення торгів із закупівлі продуктів харчування для потреб дошкільних закладів освіти.

Зазначає, що оспорюване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мали значення для правильного вирішення справи та їх недоведення, неправильному застосуванні норм конкурентного законодавства.

Надана конкурсна документація готувалася на підставі опублікованого замовником торгів оголошення, і була прийнята та допущена комітетом конкурсних торгів без будь-яких зауважень.

Документація для участі в конкурсних торгах готувалась самостійно, без консультацій та узгодження дій з іншими учасниками конкурсних торгів.

Замовник застосував процедуру відкритих торгів по кожному з 23-ох видів продукції та визначив 56 лотів по дошкільним навчальним закладам.

Позивачем було подано пропозицію на 23 види продукції по 30-ти лотах; іншими учасниками: ТОВ "Супермаркет "Україна" на 16 видів продукції по 26 лотах; ФОП ОСОБА_2 - на 23 види продукції по 56 лотах; ФОП ОСОБА_1 - на 7 видів продукції по 26 лотах.

Переможцями торгів визнано ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Універмаг "Україна", ФОП ОСОБА_1, з якими були укладені відповідні договори.

При цьому, основним критерієм змагальності та визначення переможця були цінові пропозиції, які були різними і не могли вплинути чи обмежити конкуренцію.

Відповідач жодним із належних доказів не підтвердив узгодження поведінки позивача з іншими учасниками під час проведення конкурсних торгів та виготовлення конкурсної документації.

Схожість в оформленні та деякі співпадання є виключно випадковими, обумовлені специфікою ринку, носять формальний характер і не можуть бути вірогідними доказами узгодженості дій.

У судовому засіданні позивач повністю підтримав позовні вимоги.

Треті особи на стороні позивача в наданому суду письмовому відзиві та усних поясненнях повністю підтримали позовні вимоги з врахуванням викладених позивачем обставин.

Додатково зазначили, що в оспорюваному рішенні відсутній підпис голови адмінколегії, а одержані копії засвідчені підписом головного експерта та завірені печаткою, яка використовується для внутрішнього документообороту, а не печаткою територіального відділення.

Твердження відповідача про те, що різниця в запропонованих учасниками пропозиціях по заявлених лотах складає 0,01 грн. - 0,03грн. не відповідає дійсності: відповідно до протоколу №4 від 14.01.2013р. розкриття пропозицій конкурсних торгів по торгу крупи ФОП ОСОБА_2 по лоту №4 запропоновано 11616грн. 50 коп, а ТОВ "Арта Плюс" - 11324грн. 82коп., різниця склала 291 грн. 68коп. Згідно протоколу №11 від 15.01.2013р. по торгу на молоко рідке та вершки ФОП ОСОБА_2 по лоту №4 запропонувала ціну, яка становить 94186 грн. 80коп., ТОВ "Арта Плюс" - 93525 грн. 84коп., різниця склала 660 грн. 95коп.

Звертають увагу суду на ту обставину, що відповідач в процесі здійснення перевірки і в прийнятому рішенні від 31.05.2013р. не відобразив того факту, що окрім позивача та третіх осіб, іншими суб'єктами господарювання заявок на участь в торгах подано не було, результати торгів не оскаржувались, тобто не було встановлено фактів недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Вважають оспорюване рішення невмотивованим, обгрунтованим припущеннями, а не конкретними обставинами, просять суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач позов не визнає, вважає оспорюване рішення законним і обгрунтованим, прийнятим в результаті дослідження фактів та встановлення обставин порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами аналізу зазначених в пропозиціях конкурсних торгів цін встановлено, що ціни ТОВ "Арта Плюс", ТОВ " Супермаркет "Україна", ФОП ОСОБА_6 мають різницю в діапазоні в середньому від 1 до 10 коп. і водночас суттєво відрізняються від середніх роздрібних цін у січні 2013р. по Херсонській області.

Виходячи з пояснень учасників конкурсу, ціни на продукти харчування визначалися ними самостійно з урахуванням закупівельних та ринкових цін, транспортних витрат, витрат на зберігання, заробітну плату тощо. Якби кожний з учасників самостійно визначив ціни, вони б мали значно відрізнятися, оскільки ціна кожного з учасників є індивідуальною і залежить від багатьох факторів.

Таким чином, встановлення учасниками двадцяти трьох тендерів завідомо завищеної, порівняно з ціною реалізації того ж товару за межами тендеру, цінової пропозиції суперечить меті здобути перемогу і є неможливим за умов існування справжньої конкуренції між учасниками.

Встановлення учасниками тендеру економічно необгрунтованих завищених цін є фактом вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зважаючи на приписи статей 1, 5 та 6 пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює обов'язок кожного учасника торгів готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо один від іншого без обміну інформацією шляхом індивідуального та суб'єктивного підходу до їх підготовки.

Всупереч зазначеним нормам законодавства учасники конкурсних торгів організували несправжнє змагання, внаслідок якого трьом учасникам змови - позивачу та третім особам - ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Супермаркет "Україна" дісталась перемога у закупівлі харчових продуктів за різними торгами та лотами.

Про факти уявної конкуренції під час участі у торгах також свідчать оформлені ними пропозиції конкурсних торгів, зокрема технічне завдання із зазначенням запропонованої вартості кожного з видів.

В процесі дослідження зазначеної документації встановлено, що конкуренцію кожному із учасників становила лише ФОП ОСОБА_2, яка надала пропозиції на всі торги за всіма 56 лотами, при цьому вартість продукції за її пропозиціями за всіма лотами є вищою ніж у інших учасників що забезпечило останнім перемогу за видами продукції та лотами, визначеними цими учасниками у своїх пропозиціях. окрім того, по жодному із 36 лотів ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна" та ФОП ОСОБА_1 не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів та видів продукції на стадії підготовки конкурсних пропозицій.

Зазначені факти є свідченням спільної підготовки учасниками конкурсних пропозицій, координації дій та обміну інформацією.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

На підставі розпорядження адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 11.04.2013р. №65/р-2 розпочато розгляд справи №60/2-13 за наявністю в діях позивача та третіх осіб ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи було встановлено, що у січні 2013р. управлінням освіти проведено закупівлю продуктів харчування (23 види) для потреб 56 дошкільних навчальних закладів освіти м.Херсона на 2013р. відповідно до оголошень про проведення торгів, опублікованих у "Віснику державних закупівель України" від 28.12.2012р. №140/8 (742/8).

По кожній із 23 процедур закупівель було визначено 56 лотів у вигляді дошкільних навчальних закладів освіти м.Херсона, для потреб яких буде здійснюватися постачання продуктів.

Для участі в торгах пропозиції надійшли від 4-ох учасників:

- ТОВ "Арта Плюс" - на 23 види продукції по 30 лотах:№№4,5 , 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 44, 45, 46, 53, 54, 56;

- ТОВ "Супермаркет "Україна" - на 16 видів продукції по 26 лотам, а саме: №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 49, 50, 51, 52, 55;

- ФОП ОСОБА_1 - на окремі 7 видів продукції по 26 лотах, а саме: №№ 1, 2, 3, 8, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55.

Згідно протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів №1-23, які відбулися 14, 15, 16 січня 2013р., переможцем визнано:

- ТОВ "Арта Плюс" по лотах №№4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14,1 5, 16, 19, 20, 22,23, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 44, 45, 46, 53, 54, 56;

- ТОВ "Супермаркет "Україна" - по лотах №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55;

- ФОП ОСОБА_1 - по лотах №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55.

З переможцями торгів управлінням освіти укладено 1288 договорів про закупівлю продуктів харчування за бюджетні кошти на загальну суму 29 млн. грн.

При дослідженні документів учасників конкурсних торгів відповідачем встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій учасників при підготовці та участі їх у торгах.

В процесі перевірки встановлено, що гр.ОСОБА_1, поряд з гр.ОСОБА_7, є засновником ТОВ "Супермаркет "Україна" та обіймає в товаристві посаду старшого товарознавця.

Інтереси ФОП ОСОБА_1 під час участі у конкурсних торгах представляв гр.ОСОБА_8, який у ТОВ "Супермаркет "Україна" обіймає посаду генерального директора з питань безпеки.

В наданих поясненнях ОСОБА_8 підтвердив, що пропозиції конкурсних торгів для ФОП ОСОБА_1 ним готувались на робочому комп'ютері.

Відповідно до умов документації конкурсних торгів кожний учасник має підтвердити наявність обладнання, матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації з метою забезпечення поставок продуктів харчування.

Для забезпечення поставок продуктів харчування ФОП ОСОБА_1 укладено договір від 10.11.2011р. №17 з ТОВ "Супермаркет "Україна", предметом якого є надання в користування двох спеціальних автомобілів для доставки продуктів харчування.

Водієм переданого в користування автомобіля є гр.ОСОБА_9, який одночасно є працівником ТОВ "Супермаркет "Україна".

В процесі дослідження подорожніх листів встановлено, що постачання продуктів харчування у дошкільні дитячі заклади обидва суб'єкти господарювання здійснювали одночасно, використовуючи один й той самий транспортний засіб.

З метою виконання зобов'язань по поставці продуктів харчування ФОП ОСОБА_1 орендує у ТОВ "Супермаркет "Україна" ще й складські приміщення по вул.Димитрова, 23 у м.Херсоні, що підтверджується копією договору оренди від 10.11.2011р. №18.

Окрім того, підтвердженням ведення спільної господарської діяльності зазначеними суб'єктами є факти взаєморозрахунків між цима об'єктами за поставлену продукцію.

В процесі перевірки також було встановлено, що ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна" та ФОП ОСОБА_1 надали пропозиції для участі в торгах та отримали перемогу в них із чітким розподілом за видами продукції та лотами. В жодних із перелічених по 23-ох торгах 56 лотах ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна" та ФОП ОСОБА_1 не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів та видів продукції на стадії підготовки конкурсних пропозицій.

Конкуренцію кожному із учасників склала ФОП ОСОБА_2, яка надала пропозиції на усі торги по 56 лотах за вартістю вищою, ніж у інших учасників.

ТОВ "Арта Плюс" та ТОВ "Супермаркет "Україна" в наданих територіальному відділенню поясненнях повідомили, що вибір лотів пов'язаний з територіальним розташуванням, яке після аналізу місць розташування дошкільних навчальних закладів було відхилено.

ФОП ОСОБА_2 виконувала роль "технічного" учасника, що підтверджується встановленням найвищих цін по усіх 56 лотах; відсутністю матеріально-технічної бази, яка б мала забезпечити виконання зобов'язань по поставці продукції, зважаючи на те, що договори оренди приміщення та обладнання, транспортних засобів нею були укладені 03.12.12р., тобто перед проведенням конкурсних торгів.

За результатами аналізу цін на продукти харчування, які зазначено в пропозиціях учасниками конкурсних торгів, встановлено, що ціни ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна", ФОП ОСОБА_1 мають різницю від 1 до 10 копійок. Водночас ціни учасників суттєво відрізняються від середніх роздрібних цін у січні 2013р. в торгівельній мережі Херсонської області за даними Головного управління статистики у Херсонській області.

З урахуванням викладених обставин відповідач дійшов висновку про узгодженість дій між учасниками конкурсних торгів на стадії підготовки пропозицій для участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів харчування, що призвело до усунення конкуренції між ними та спотворило результати торгів, забезпечивши перемогу конкретним учасникам за обраними ними лотами.

За результатами перевірки адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення прийнято рішення №74/2-рш від 31.05.2013р., відповідно до пунктів 1 та 2 якого визнано, що ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна", ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі; продуктів харчування ( 23 види) для потреб 56-ти навчальних закладів освіти м.Херсона на 2013р. відповідно до оголошень проведення торгів, опублікованих у "Віснику державних закупівель України" від 28.12.2012р. №140/8 (742/8) №364410 (ПХП); №364411 (ПХП); №364412 (ПХП); №364415 (ПХП); №364418 (ПХП); №364421 (ПХП); №364424 (ПХП); №364431 (ПХП); №364448 (ПХП); №364427 (ПХП); №364428 (ПХП); №364433 (ПСТ) №364442 (ПХП); №364444 (ПСТ); № 364445 (ПСТ); №364446 (ПХП); №364449 (ПХП); №364450 (ПХП); №364452 (ПХП); №364454 (ПХП); № 364457 (ПХП); №364458 (ПХП) та № 364460 (ПХП), що проводилися управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначені у п.1 оспорюваного рішення, відповідно до абз.2 ч.2, ч.7 ст.52, на підставі п.2 рішення №74/2-рш на позивача накладено штраф в розмірі 68000грн.

За наявності обставин, викладених у описовій частині, позивач просить суд визнати частково недійсним рішення №74/2-рш в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000грн.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, врахувавши наступне.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч.1, 2 ст.5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення , усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

У пункті 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч.1-4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), наприклад, укладення угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У конкретному випадку конкурсні торги по закупівлі продуктів харчування для дошкільних закладів м.Херсона проводилися публічно, з публікацією в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, отже, участь в цих торгах могла взяти будь-яка особа.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до статті 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Частиною 5 статті 28 цього Закону встановлено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом ( у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією ( технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок-ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер ( у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати, строк виконання; гарантійне обслуговування.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку .

Таким чином, в даному конкретному випадку критерієм економічної конкуренції (змагальності) виступав ціновий критерій учасника процедури торгів.

З наданих у справу доказів вбачається, що для участі в торгах було допущено 4 учасника: ТОВ "Арта Плюс", ТОВ "Супермаркет "Україна", ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1

Позивачем було надано пропозиції на всі 23 види продукції по 30-ти лотах, а саме: №№ 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 44, 45, 46, 53, 54, 56. По цих же лотах його було визнано переможцем згідно протоколів №2- №24 розкриття конкурсних пропозицій.

Узгодженість дій конкретно позивача територіальне відділення вбачає у неспівпаданні номерів лотів з іншими учасниками торгів, незначним коливанням запропонованих цін, які в усіх учасників були значно вищими в порівнянні з середньостатистичними даними по регіону за січень 2013р., що є доказом координації дій та обміну інформацією в процесі підготовки конкурсних пропозицій.

Поряд з цим, відповідачем не наведено жодного з належних та допустимих письмових доказів, які б свідчили про узгодження саме позивачем дій з іншими учасниками торгів: переписка, листування, укладення договорів або наявність будь-яких інших господарських відносин.

Щодо неспівпадання лотів ТОВ "Арта Плюс" з іншими учасниками.

В наданих поясненнях позивач факт неспівпадання лотів пояснив територіальним розташуванням обраних дошкільних навчальних закладів, оскільки по кожній із 23 процедур закупівель було визначено 56 лотів у вигляді дошкільних навчальних закладів.

Спростовуючи його доводи, відповідач зазначає, що вибір лотів за територіальним принципом не підтверджено фактичними обставинами.

Так, за результатами дослідження цього факту відповідач посилається на те, що ТОВ "Арта Плюс" подало пропозиції по 19-ому та 54-ому лотах, які розташовані на проспекті Ушакова, №58 а та 64 а, ТОВ "Супермаркет "Україна" та ФОП ОСОБА_1 подали пропозиції по лотах 47 та 49, які розташовані також на проспекті Ушакова за номерами будинків 24 б та 75 б; ясла-сад №13 по вул.Тарле, 20 - ТОВ "Арта Плюс".

Натомість наданими у справу доказами підтверджено, що позивач став переможцем по 30 лотах, що відповідає 30-ти дошкільним навчальним закладам, проте, місце розташування решти лотів (27) залишено поза увагою відповідача.

Щодо аналізу зазначених у пропозиціях цін, які у позивача фактично не відрізняються від цін, запропонованих ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Супермаркет "Україна", натомість є суттєво вищими від середньостатистичних роздрібних цін у січні 2013р. в торговельній мережі Херсонської області за даними Головного управління статистики у Херсонській області та нижчими від цін, запропонованих ФОП ОСОБА_2

У пункті 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.12.2011р. зазначено, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку , максимальних роздрібних цін, не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін.

Встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивного виправданих на те причин на підставі ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринку товарів.

Закон також не покладає на антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін, крім дослідження та встановлення порушення конкурентного законодавства, яке кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Ціни, які були визначені в цінових пропозиціях для участі у тендері позивачем формувались довільно, по принципу отримання прибутку та розраховувалися по кожному виду товару окремо.

До того ж відповідач дослідив середньостатистичні ціни на ідентичні товари, що діяли в Херсонській області у січні 2013р.

У той же час договори купівлі-продажу продуктів харчування між позивачем і замовником укладались на 2013р., тобто на календарний рік.

На формування ціни впливають умови доставки, необхідність закупівлі продукції у декількох постачальників та в різних регіонах України. У зв'язку з цим збільшується витратна складова, яка впливає на формування цін.

Відповідачем не надано суду жодного з належних доказів щодо дослідження питання постачальників, наявності або відсутності у позивача матеріально- технічної бази та автотранспорту для доставки товару. Одночасно при цьому, відповідачем надано оцінку та досліджено питання, що стосуються орендованих приміщень та транспорту у інших переможців конкурсу - ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Супермаркет "Україна".

З огляду на викладене суд зазначає, що встановлення фактів, які б свідчили про погоджену поведінку саме позивача з іншими учасниками конкурсних торгів по встановленню цінових пропозицій та вибору лотів не підтверджується належними та допустимими доказами, тому суд надає оцінку наведеним у порівняльних таблицях прикладам таким, що грунтуються на припущеннях та особистій думці відповідача.

Витрати по оплаті судового збору в розмірі 1147грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункти 1 та 2 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.05.2013р. №74/2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", згідно яких визнано, що ТОВ "Арта Плюс", узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення штрафу на підставі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000грн.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, пр-т Ушакова, 42, р.рахунки невідомі, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта - Плюс"м. Херсон, Бериславське шосе, 44-а, код ЄДРПОУ 38386755, р.рахунки невідомі, 1147грн. витрат по оплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 18.09.2013р.

Суддя Н.О. Задорожна