Постанова

від 05.11.2013 по справі 923/826/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2013 р.Справа № 923/826/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів : Лавриненко Л.В., Пироговського В.Т.

(Склад колегії суддів згідно з розпорядженням голови суду)

секретар судового засідання : Райлян І.Г.

за участю:

від Херсонського обласного територіального відділення АМК України - Пилипенко О.Г., за дов. від 04.11.13 № 1430-35-1;

від ТОВ "Арта Плюс" - представник не з'явився;

від ТОВ "Супермаркет Україна" - представник не з'явився;

ФОП ОСОБА_2 - не з'явилась;

ФОП ОСОБА_3 - не з'явилась;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р.

у справі №923/826/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Плюс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа-1 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна"

третя особа-2 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

третя особа-3 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Арта Плюс" звернулось до місцевого господарського суду з позовом, в якому просить визнати недійсними пункти 1 та 2 прийнятого відповідачем рішення від 31.05.2013р. №74/2-рш, на підставі якого визнано, що ТОВ "Арта Плюс", узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за що на нього на підставі ст.52 цього Закону був накладений штраф в розмірі 68000 грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області (суддя Задорожна Н.О.) від 29.08.2013р. позовні вимоги задоволено: визнано недійсними пункти 1 та 2 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.05.2013р. №74/2-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", згідно яких визнано, що ТОВ "Арта Плюс", узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення штрафу на підставі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000 грн., а також з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Плюс" стягнуто 1147 грн. витрат по оплаті судового збору.

Зазначений судовий акт вмотивовано наступним. Відповідачем не наведено жодного з належних та допустимих письмових доказів, які б свідчили про узгодження саме позивачем дій з іншими учасниками торгів: переписка, листування, укладення договорів або наявність будь-яких інших господарських відносин. Встановлення фактів, які б свідчили про погоджену поведінку саме позивача з іншими учасниками конкурсних торгів по встановленню цінових пропозицій та вибору лотів не підтверджується належними та допустимими доказами.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р. у справі №923/826/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволенні позовних вимог відмовити.

Зокрема, особа, яка звернулась із апеляційною скаргою не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідачем не наведено жодного з належних та допустимих письмових доказів, які б свідчили про узгодження позивачем дій з іншими учасниками торгів.

Скаржник вважає необґрунтованим висновок суду в оскарженому рішенні про те, що неспівпадіння номерів лотів з іншими учасниками торгів спростовуються фактом вибору лотів продукції позивачем та іншими учасниками торгів за територіальним принципом знаходження дошкільних навчальних закладів.

На думку Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, висновки суду щодо аналізу зазначених у пропозиціях цін не відповідають обставинам справи. При цьму звертає увагу на те, що запропоновані усіма учасниками торгів ціни були значно вищими у порівнянні із середньостатистичними даними по регіону за січень 2013 року.

Також, скаржник вказує на відсутність в оскарженому судовому рішенні всупереч ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» посилання на підстави для визнання частково недійсним рішення Адмінколегії №74/2-рш.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Лавриненко Л.В., Таран С.В.- склад судової колегії на підставі розпорядження в. о. голови суду) від 14.10.2013 р. апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.11.2013 р. о 10:00.

23.10.2013 р. до суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна" просить суд вказану скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін, з підстав, викладених у зазначених запереченнях.

Розпорядженням голови суду від 04.11.2013 р. №914 склад судової колегії змінено.

До суду надійшло клопотання, в якому представник ТОВ "Арта Плюс", посилаючись на неможливість прибуття його представника у судове засідання 05.11.2013 р., просить відкласти розгляд справи на іншу дату. При цьому ТОВ "Арта Плюс" не зазначає на причини неможливості прибуття його представника у судове засідання.

Явка у судове засідання представника ТОВ "Арта Плюс" обов'язковою судом не визнавалась.

Судовою колегією розглянуто вказане клопотання та, враховуючи вищевикладене, відмовлено у його задоволенні.

У судове засідання 05.11.2013 р. з'явився представник скаржника, який доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі. Інші учасники процесу в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення останні повідомлені належним чином.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України явка у судове засідання це право, а не обов'язок учасників процесу, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка у судове засідання інших учасників процесу у даній справі обов'язковою не визнавалась, судовою колегією вирішено розглянути апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за відсутності учасників, що не з'явились.

Заслухавши пояснення представника скаржника, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, підстав для скасування оскарженого рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як з'ясовано судом, відповідно до оголошень про проведення торгів, опублікованих у "Віснику державних закупівель України" від 28.12.2012р. №140/8 (742/8) в січні 2013 р. управлінням освіти проведено закупівлю продуктів харчування (23 види) для потреб 56 дошкільних навчальних закладів освіти м. Херсона на 2013р.

По кожній із 23 процедур закупівель було визначено 56 лотів у вигляді дошкільних навчальних закладів освіти м. Херсона, для потреб яких буде здійснюватися постачання продуктів.

З метою участі у торгах з пропозиціями звернулось чотири учасники, а саме:

- ТОВ "АРТА ПЛЮС" - на 23 види продукції по 30 лотах:№№4,5 , 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 44, 45, 46, 53, 54, 56;

- ТОВ "Супермаркет "Україна" - на 16 видів продукції по 26 лотам, а саме: №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 49, 50, 51, 52, 55;

- ФОП ОСОБА_2 - на окремі 7 видів продукції по 26 лотах, а саме: №№ 1, 2, 3, 8, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55.

Згідно протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів №1-23, які відбулися 14, 15, 16 січня 2013р., переможцем визнано:

- ТОВ "АРТА ПЛЮС" по лотах №№4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14,1 5, 16, 19, 20, 22,23, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 44, 45, 46, 53, 54, 56;

- ТОВ "Супермаркет "Україна" - по лотах №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55;

- ФОП ОСОБА_2 - по лотах №№ 1, 2, 3, 8, 12, 13, 17, 18, 21, 24, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55.

Із переможцями торгів управлінням освіти укладено 1288 договорів про закупівлю продуктів харчування за бюджетні кошти на загальну суму 29 млн. грн.

На підставі розпорядження адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 11.04.2013р. №65/р-2 розпочато розгляд справи №60/2-13 за наявністю в діях позивача та третіх осіб ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 31.05.2013р. №74/2-рш, зокрема, визнано, що ТОВ "АРТА ПЛЮС", ТОВ "Супермаркет "Україна", ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі; продуктів харчування ( 23 види) для потреб 56-ти навчальних закладів освіти м. Херсона на 2013р. відповідно до оголошень проведення торгів, опублікованих у "Віснику державних закупівель України" від 28.12.2012р. №140/8 (742/8) №364410 (ПХП); №364411 (ПХП); №364412 (ПХП); №364415 (ПХП); №364418 (ПХП); №364421 (ПХП); №364424 (ПХП); №364431 (ПХП); №364448 (ПХП); №364427 (ПХП); №364428 (ПХП); №364433 (ПСТ) №364442 (ПХП); №364444 (ПСТ); № 364445 (ПСТ); №364446 (ПХП); №364449 (ПХП); №364450 (ПХП); №364452 (ПХП); №364454 (ПХП); № 364457 (ПХП); №364458 (ПХП) та № 364460 (ПХП), що проводилися управлінням освіти Херсонської міської ради у січні 2013р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначені у п. 1 оспорюваного рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2, ч. 7 ст. 52, на підставі п. 2 рішення №74/2-рш на позивача накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АМК України вмотивовано, зокрема, наступним: постачання продуктів харчування у дошкільні дитячі заклади ТОВ „Супермаркет Україна" та ФОП ОСОБА_2 здійснювали одночасно одним автотранспортним закладом; для виконання договірних зобов'язань по постачанню продуктів харчування ФОП ОСОБА_2 орендує у ТОВ „Супермаркет Україна" складські приміщення (за адресою: АДРЕСА_1), встановлено факти взаєморозрахунків між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ „Супермаркет Україна" через банківські установи за поставлену продукцію; в жодних (із 23) торгах ні по одному із 56 лотів ТОВ "АРТА ПЛЮС", ТОВ „Супермаркет Україна", та ФОП ОСОБА_2 не виступили конкурентами, про що свідчить розподіл між ними лотів та видів продукції на стадії підготовки конкурсних пропозицій; запропоновані ТОВ „Арта Плюс", ТОВ „Супермаркет Україна", та ФОП ОСОБА_2 ціни мають зовсім незначні коливання, та є значно вищими у порівнянні із середньостатистичними даними за січень 2013 р.

Стосовно участі у торгах ФОП ОСОБА_3 відповідачем звернуто увагу, що лише останньою складено конкуренцію кожному із учасників, яка надала пропозиції на всі торги за всіма 56 лотами, при цьому вартість за всіма лотами є вищою, ніж у інших учасників, що забезпечило перемогу ТОВ "АРТА ПЛЮС", ТОВ „Супермаркет Україна", та ФОП ОСОБА_2 за видами продукції та лотами, визначеними цими учасниками у своїх пропозиціях.

Також, відповідач зазначає про відсутність у ФОП ОСОБА_3 матеріально-технічної бази, яка б могла забезпечити їй можливість виконання умов договорів постачання продукції в таких значних обсягах.

Згідно ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 цього ж закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Статтею 6 вищевказаного закону, поміж іншого, передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Враховуючи незначні коливання запропонованих ТОВ "АРТА ПЛЮС", ТОВ „Супермаркет Україна", та ФОП ОСОБА_2 цін та те, що вони є значно вищими у порівнянні із середньостатистичними даними за січень 2013 р., а також надання ФОП ОСОБА_3 пропозиції на всі торги за всіма 56 лотами з вищою вартістю за всіма лотами ніж у інших учасників, очевидним є те, що в даному випадку під час проведення процедури торгів мало місце узгодженості ціни, що, в свою чергу, призвело до спотворення результатів торгів.

Судова колегія вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо вибору учасниками торгів лотів продукції за територіальним принципом знаходження дошкільних навчальних закладів.

Місцевим господарським судом лише частково, на прикладі позивача, прокоментовано причину чіткого розподілу пропозицій між претендентами для участі у торгах за видами та лотами продукції.

З Додатку №1 до рішення №74/2-рш вбачається чіткий розподіл між претендентами пропозицій за видами та лотами продукції, що свідчить про спільну підготовку пропозицій між учасниками конкурсних торгів.

Суд першої інстанції з цього приводу визнав переконливими посилання позивача на територіальне розташування обраних дошкільних навчальних закладів як причину неспівпадіння лотів між учасниками, однак в оскаржуваному рішенні не надано розширеної оцінки обставинам з цього приводу та наведено обґрунтування лише на прикладі позивача.

З урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, судова колегія вважає правильними висновки територіального відділення АМК, що встановлені останнім факти у своїй сукупності в даному випадку свідчать про погодженість поведінки суб'єктів господарювання-претендентів під час участі у торгах.

Таким чином, перевіривши згідно приписів ст. 101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення Херсонської області від 29.08.2013р. у справі №923/826/13, судова колегія вважає, що вказане рішення суду підлягає скасуванню, як таке, що не ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи та оцінки доказів.

Керуючись ст.ст. 99,101-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 29.08.2013р. у справі №923/826/13 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Плюс" відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арта Плюс" до Державного бюджету України 573 (п'ятсот сімдесят три) грн.50 коп. судових витрат за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням усіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 07.11.2013 р.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.Т. Пироговський