Постанова

від 17.09.2013 по справі 810/2584/13-а

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/2584/13-а ( у 5-ти томах) Головуючий у 1-й інстанції: Терлецька О.О.

Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 вересня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Романчук О.М. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю"Кен-Пак (Україна)" на постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кен Пак (Україна)" до Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.02.2013 року № 0001242300 та № 0001272300, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2013 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «КенПак (Україна)» звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.02.2013 року № 0001242300 та № 0001272300, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (відповідно до ухвали Київського окружного адміністративного суду від 29 травня 2013 року) просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення форми «р» від 17 квітня 2013 року № 0001042201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області ДПС за порушення п. 5.1 ст. 5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у розмірі 61 354 грн. і штрафних санкцій у розмірі 15 339 грн. та від 17 квітня 2013 року № 0001032201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області ДПС № 0001032201 за порушення п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» у розмірі 49 083 грн. і штрафних санкцій у розмірі 12 271 грн.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кен-Пак (Україна)» - задовольнити частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року - скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи не підтверджено реальне здійснення господарських операцій, позивачем не підтверджено придбання активу у ТОВ «Шляховик - Авто», відсутні дані про існування активу (чи вироблявся, ким і коли), про його рух на шляху позивача як набувача (як транспортувався, де зберігався,ким приймався, у тому числі встановлення посадових осіб постачальника і покупця), директором та головним бухгалтером ТОВ «Шляховик - Авто» є гр.. Молдови ОСОБА_3, який, відповідно до листа Державної міграційної служби Украни від 17.05.2012 року № 49/8-83311, в період з 01.01.2008 року по 12.03.2012 року на території України взагалі не перебував, а тому усі первинні документи, що були видані ТОВ «Шляховик - Авто» та надані позивачем на підтвердження правомірності формування податкового кредиту, не можуть вважатися первинними, в розумінні норм Податкового кодексу України та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить нормам матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено колегією суддів, Товариство «Кен - Пак (Україна)» зареєстроване Вишгородською районною державною адміністрацію Київської області 27.11.2002 року № 13341050009000132.

На підставі наказу Державної податкової інспекції у Вишгородському районі від 10.01.2013 року № 16 головним державним податковим ревізором на підставі п.п.75.1.2, п. 75.1 ст. 75, п. 78.4, п. 79.1, п. 79.2 ст. 79 ПК України проведена невиїзна позапланова документальна перевірка ТОВ «Кен-Пак (Україна)» з питання дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово - господарських операцій з ТОВ «Шляховик - Авто» (код ЄДРПОУ 35976724) за період з 01.07.2009 року по 30.09.2012 року.

На підставі перевірки посадовими особами відповідача складено Акт перевірки від 23.01.2013 року № 122/22-00/32201166 (далі - Акт перевірки), яким встановлено порушення позивачем:

- п.п. 7.2.6, п.7.2. та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями, ТОВ «КЕН-ПАК (Україна)» завищено суму від'ємного значення з податку на додану вартість за липень 2009 р.- 2683,33 грн., занижено суму податку на додану вартість за серпень 2009 року - 13766,66 грн., вересень 2009 року - 2916,67 грн., за жовтень 2009 р.- 9216,66 грн., за листопад 2009 р. - 7350 грн., за грудень 2009 р.- 5833,34 грн., за січень 2010 р.- 5483,34 грн., за лютий - 10633,34 грн., за березень 2010 р. - 7750 грн., за квітень 2010 р. - 8233,33 грн., за травень 2010 р.- 16983,33 грн.;

- п. 5.1 ст. 5, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України від 22.05.1997 р. №283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено податок на прибуток що підлягає до сплати всього у сумі 113562,47 грн., в тому числі за 9 місяців 2009 р. - 24208,34 грн., за 2009 р. -28000 грн., за 1 кв. 2010 - 29833,29 грн., за півріччя 2010 р. - 31520,84 грн.

На підставі вищевказаного Акту перевірки, 11.02.2013 року відповідачем прийнято податкові повідомлення рішення:

- форма „Р" податкове повідомлення-рішення від 11 лютого 2013 року № 0001242300 щодо донарахування податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, у розмірі 89354 грн. і щодо застосування штрафних санкцій у розмірі 44677 грн.;

- форма „Р" податкове повідомлення-рішення від 11 лютого 2013 року № 0001272300 щодо донарахування податку на додану вартість з вироблених на Україні товарів, у розмірі 49083 грн. і щодо застосування штрафних санкцій у розмірі 24542 грн.

20.02.2013 року позивач, скориставшись своїм правом, в порядку ст. 56 Податкового Кодексу України та на підставі пунктів 8.1. та 8.2. Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, що затверджене наказом Міністерства фінансів України від 19.11.2012 р. № 1203, звернувся із первинною скаргою за № вих. 82 до Державної податкової служби у Київській області про оскарження і перегляд рішень відповідача та про скасування податкових повідомлень-рішень від 11 лютого 2013 року № 0001242300 та № 0001272300.

28.02.2013 року Державна податкова служба у Київській області листом за № 465/10/10-206/152 повідомила позивача про прийняття рішення про продовження строку розгляду скарги від 20.02.2013 року по 22 квітня 2013 року (включно), а 17.04.2013 року позивачем було отримано повідомленням про вручення рішення від 12.04.2013 р. № 820/10/10-206/152 Державної податкової служби у Київській області про результати розгляду скарги.

За результатами розгляду скарги Державна податкова служба у Київській області частково скасувала повідомлення-рішення від 11 лютого 2013 року № 0001242300 в частині податку на прибуток в сумі 28000 грн. і застосовану штрафну санкцію у розмірі 29338,54 грн., частково скасувала повідомлення-рішення від 11 лютого 2013 року № 0001272300 в частині застосованої штрафної санкції у розмірі 12270,84 грн., а скаргу платника податків було задоволено у відповідній частині.

17.04.2013 року враховуючи рішення Державної податкової служби у Київській області від 12.04.2013 року № 820/10/10-206/152 та на підставі Акту перевірки, відповідачем були прийняті:

- форма „Р" податкове повідомлення-рішення від 17 квітня 2013 року № 0001042201 щодо донарахування податку на прибуток підприємств, у розмірі 61354 грн. і штрафних санкцій у розмірі 15339 грн., застосованих за порушення п.5.1 ст.5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 22.05.1997 №283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» зі змінами та доповненнями;

- форма „Р" податкове повідомлення-рішення від 17 квітня 2013 року № 0001032201 щодо донарахування податку на додану вартість, у розмірі 49083 грн. і штрафних санкцій у розмірі 12271 грн., застосованих за порушення п.п.7.2.6 п.7.2. та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями.

У порядку, передбаченому ст. 56.6. Податкового Кодексу України та п. 9.1. Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, що затверджене наказом Міністерства фінансів України від 19.11.2012 р. № 1203, позивач, 25.04.2013 року звернувся з повторною скаргою за № вих. 197 до Міністерства доходів і зборів України про оскарження, перегляд рішень та про скасування податкових повідомлень-рішень Відповідача від 17 квітня 2013 року № 0001042201 та № 0001032201.

17.05.2013 року позивачем було отримано рішення Міністерства доходів і зборів України про результати розгляду скарги № 2418 /6/99-99-10-01-15 від 14.05.2013 року, за результатами якого центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику залишив без змін податкові повідомлення-рішення ДПІ у Вишгородському районі Київської області ДПС від 11.02.2013 р. № 0001242300 та № 0001272300 з урахуванням рішення ДПС у Київській області, прийнятого за розглядом первинної скарги (податкові повідомлення-рішення від 17.04.2013 № 0001042201 і № 0001032201), а скаргу - без задоволення.

Вважаючи винесені податкові повідомлення - рішення неправомірними позивач оскаржив їх до суду.

Обговорюючи правомірність позовних вимог, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Підпунктами 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту будь-які витрати зі сплати податку, які не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а у разі імпорту робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

При цьому в пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів із банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків із використанням кредитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Отже, виходячи зі змісту пункту 7.4. ст.7 Закону N 168/97-ВР правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на податковий кредит можуть мати лише реально вчинені господарські операції з придбання товарів (робіт, послуг) чи основних фондів з метою використання в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності.

Відповідно до п.п. 7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону N 168/97-ВР, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Таким чином, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати податковий кредит у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) та на підставі відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Аналогічні норми містяться також у Розділі V Податкового Кодексу України, який визначає правила оподаткування податком на додану вартість з 01 січня 2011 року.

Згідно з п/п 14.1.181. п. 14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України податковий кредит сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Пунктом 198.1. ст. 198 Податкового Кодексу України встановлено право суб'єкта підприємницької діяльності на віднесення сум сплаченого податку на додану вартість до податкового кредиту у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Положеннями пункту 3 ст. 198 Кодексу, встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не відносяться до податкового кредиту, відповідно до п. 198.6 ПК України, суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий доход - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Підпунктом 4.1.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Пунктом 5.1 - валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п. 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до статті 138 Податкового кодексу України, зокрема п. 138.1 витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктами 138.5, 138.10 - 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Відповідно до пп.138.1.1 ПК України витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Згідно із п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПК України не включаються до складу валових витрат витрати, які не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Як зазначалось вище, п.п. 7.4.5. п.7.4. Закону передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг) , не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

В силу ж п.п. 7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Підстави для включення витрат на придбання товарів (робіт, послуг) до складу валових витрат передбачені пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» , згідно якого валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, здійснюваних як компенсація вартості товарів , які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Відповідно до п.п.5.3.9. п.5.3. ст.5 цього ж Закону, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Отже, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати податковий кредит та валові витрати у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) та на підставі відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 цього ж Закону).

Так, судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та контрагентом - ТОВ «Шляховик - Авто» було укладено договір від 12.12.2008 року № К-901, відповідно до якого ТОВ «Кен-Пак (Україна)», виступив як Замовник в особі генерального директора ОСОБА_4 і заступника Генерального директора ОСОБА_5 та ТОВ «Шляховик-Авто» виступив як Перевізник, в особі Генерального директора ОСОБА_6, діючого на підставі Статуту. Предметом вказаного договору було надання послуг по організації перевезення вантажу Замовника.

На підтвердження реальності укладеного договору, позивачем було надано податковому органу та суду:

- копію договору від 12.12.2008 року про транспортно - експедиційні послуги, укладеного між позивачем та ТОВ «Шляховик - Авто»;

- доповнення до договору № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 579/3 від 21.12.2009 року), № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 574/1 від 29.10.2009 року), № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 570/1 від 26.10.2009 року), № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 570/1 від 26.10.2009 року), № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 574/1 від 29.10.2009 року), № 1 від 12.12.2008 року (заявка № 573/1 від 28.10.2009 року) відповідно до яких визначено інформацію стосовно вантажу, вантажоотримувач, адресу розвантаження, інформацію про транспортні засоби, якими здійснюється перевезення тощо (т.1 а.с. 172 - 196);

- податкові накладні № 070605 від 06.07.2009 р., № 071403 від 14.07.2009 року, № 080304 від 03.08.2009 року, № 081202 від 12.08.2009 року, № 081803 від 18.08.2009 року, № 082503 від 25.08.2009 року, № 092411 від 24.09.2009 року тощо;

- рахунки - фактури № 070605 від 06.07.2009 року, № 071403 від 14.07.2009 року, № 80304 від 03.08.2009 року, № 81803 від 18.08.2009 року, № 092411 від 24.09.2009 року тощо;

- акти виконаних робіт від 06.07.2009 року, 14.07.2009 року, від 03.08.2008 року, від 12.08.2009 року, від 18.08.2009 року, від 25.08.2009 року, від 24.09.2009 року тощо;

- копії платіжних доручень № 3039,№ 3040, № 3566, № 3648, № 3649, №3856, № 4492, № 4493, № 4495, № 235, № 5128, № 5434 тощо (т.3 а.с. 168 - 206);

- копію реєстру отриманих та виданих податкових накладних;

- копії оборотно - сальдових відомостей;

- копії товарно - транспортних накладних № К - 00002683 від 06.07.2009 року, № К - 00002570 від 01.07.2009 року, № К - 00002568 від 01.07.2009 року, № К - 00002598 від 02.07.2009 року, № К - 00002597 від 02.07.2009 року, № 00002599 від 02.07.2009 року, № К - 00002596 від 02.07.2009 року, № К - 00002632 від 03.07.2009 року, № К - 00002638 від 04.07.2009 року, № К - 00002689 від 07.07.2009 року тощо (т.1 а.с. 204- 224);

- копії договорів із третіми особами (відповідно до яких і надавались послуги транспортування) № К - 522 від 12.11.2007 р., К - 921 від 27.10.2009 року, К - 554 від 18.10.2007 року тощо.

Колегія суддів звертає увагу, що усі первинні документи, видані контрагентом позивача - ТОВ «Шляховик - Авто» підписані від імені директора товариства - ОСОБА_6.

Окрім того, усі первинні документи складені у відповідності норм чинного законодавства, підписані уповноваженими особами та скріплені печатками.

З огляду на вищевикладене є незрозумілим посилання відповідача та суду першої інстанції на дані про засновників по коду ЄДРПОУ, відповідно до яких ОСОБА_6 був директором ТОВ «Шляховик-Авто» в період підписання вказаного договору та виготовлення усіх первинних документів , а з травня 2012 року, тобто у період в якому позивачем було сформовано податковий кредит та віднесено до валових витрат суми по господарських операціях із ТОВ «Шляховик-Авто», директором та головним бухгалтером ТОВ «Шляховик-Авто» значиться - ОСОБА_3.

Відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління ДПС України, підполковника податкової міліції Небелюка В.І. від 10.04.2012 року про порушення кримінальної справи, прийняття її до свого провадження та об'єднання справ в одне провадження, було порушено кримінальну справу за фактом фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), в тому числі і ТОВ «Шляховик-Авто» з метою покриття незаконної діяльності, за попередньою змовою невстановленою групою осіб, скоєного повторно, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 28 ч. 2, 205 ч.2 КК Україна.

Крім того в ході перевірки не встановлено придбання позивачем активу у ТОВ «Шляховик-Авто», не встановлено реальність здійснення операцій - відсутні дані про існування активу (чи вироблявся, ким і коли), про його рух на шляху до ТОВ «Кен-Пак (Україна)» - набувача (як транспортувався, де зберігався, ким приймався, у тому числі встановлення посадових осіб постачальника і покупця, задіяних у такому процесі).

Також, в ході перевірки встановлено, що директором та головним бухгалтером ТОВ «Шляховик-Авто» був громадянин Молдови - ОСОБА_3. Згідно листа Державної міграційної служби України від 17.05.2012 року № 49/8-83311 встановлено, що ОСОБА_3 (Молдова) на території України в період з 01.01.2008 року по 12.03.2012 року не перебував.

Відповідно до листа Київського державного центру зайнятості від 02.02.2012 року № 14-1787 встановлено, що заяви та додані до них документи від роботодавців щодо оформлення дозволів на використання праці іноземних громадян, а саме - ОСОБА_3 (Молдова) до Київського міського центру зайнятості не надходили, відповідно дозволи на використання праці вищезазначеного іноземного громадянина на підприємства, установи та організації міста Києва не оформлювались.

Згідно з листом від 28.03.2012 року № 45/13/7 Міністерства внутрішніх справ України Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем (ЦБДР та АС) встановлено, що на балансі ТОВ «Шляховик-Авто» транспортні засоби у період з 01.01.2008 року по 20.02.2012 року не перебували.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду ще раз наголошує на тому, що у період укладення та підписання договору, виготовлення первинних документів (в т.ч. податкових накладних, рахунків - фактури, актів виконаних робіт, проплати за отримані послуги тощо) директором контрагента позивача був ОСОБА_6, відносно якого кримінальних справ не порушувалося, його підписи на первинних документах не оспорювалися, правочини нікчемними не визнавалися, а тому висновок контролюючого органу на нікчемність договору про товарно - експедиторські послуги (укладений в 2008 році) на підставі того, що новий директор (з 2012 року) на території України не перебував, жодних документів не підписував є неправомірним.

Відповідно до змісту ст. 204, 215, 228 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Проте відповідачем, всупереч ст. 71 КАС України, не доведено того факту, що оспорюваний договір був укладений не з метою здійснення передбаченої законодавством підприємницької діяльності та наявність умислу на укладання вищевказаного господарського договору з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, а тому вказані правочини не можуть розглядатися як нікчемні з мотивів його завідомої суперечності інтересам держави і суспільства.

Дана правова позиція викладена також у Листі Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року № 742/11/13-11, відповідно до якого для встановлення дійсності укладеного договору необхідно враховувати, що особа, яка видає податкову накладну, повинна бути зареєстрованою як платник податку на додану вартість на момент вчинення відповідної господарської операції.

При цьому для висновків про наявність порушення податкового законодавства в діях платника податків в обов'язковому порядку необхідно з'ясувати можливу обізнаність такого платника податку щодо дефекту в у правовому статусі його контрагентів. Відповідні обставини можуть бути з'ясовані, зокрема, з використанням даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а також офіційно оприлюднених даних щодо анульованих свідоцтв платника податку на додану вартість.

Натомість, відповідачем не оспорювався факт перебування контрагента позивача в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців на момент вчинення спірної господарської операції.

Також колегія суддів звертає увагу на той факт, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю «Кен - Пак», а саме відмовлено у визнанні протиправними та скасуванні податкових повідомлень - рішень від 11.02.2013 року № 0001242300 та № 0001272300, в той час, як відповідно до вимог ухвали Окружного адміністративного суду від 29.05.2013 року про залишення позовної заяви без руху, позивачем було уточнено позовні вимоги та викладено їх наступним чином:

- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення форми «р» від 17 квітня 2013 року № 0001042201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області ДПС за порушення п. 5.1 ст. 5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у розмірі 61 354 грн. і штрафних санкцій у розмірі 15 339 грн. та від 17 квітня 2013 року № 0001032201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області ДПС № 0001032201 за порушення п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» у розмірі 49 083 грн. і штрафних санкцій у розмірі 12 271 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не досліджено матеріали справи та винесено рішення з приводу інших податкових - повідомлень рішень, що є порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не вірно встановлено фактичні обставини справи, надано невірну оцінку дослідженим доказам та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кен-Пак (Україна)» - задовольнити частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року - скасувати та прийняти нову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Кен-Пак Україна» задовольнити в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 71, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кен-Пак (Україна)» - задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року - скасувати.

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Кен-Пак (Україна)» - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення форми «р» від 17 квітня 2013 року № 0001042201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області Державної податкової служби за порушення п. 5.1 ст. 5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у розмірі 61 354 грн. і штрафних санкцій у розмірі 15 339 гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення форми «р» від 17 квітня 2013 року № 0001032201 Державної податкової інспекції у Вишгородському районі Київської області Державної податкової служби № 0001032201 за порушення п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» у розмірі 49 083 грн. і штрафних санкцій у розмірі 12 271 гривень.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя О.Є.Пилипенко

Судді О.М.Романчук

С.Б.Шелест

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 17.09.2013 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Романчук О.М

Шелест С.Б.