Постанова

від 11.09.2013 по справі 2а-8677/12/0170

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 вересня 2013 р. (13:06 год.) Справа №2а-8677/12/0170

Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Кушнової А.О., при секретарі судового засідання Богацькій А.О., за участю представників сторін:

від позивача: Теплицький М. І., договір про представництво та надання правової допомоги від 13.08.2012р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1

від відповідача: Ільїна М. В., довіреність № 33/10 від 22.08.13, службове посвідчення серія НОМЕР_2

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма»

до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі ГУ Міндоходів в АРК

про визнання протиправними дій

Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Гамма» звернувся до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим, в якому просить суд визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим по включенню в акт позапланової виїзної перевірки № 3889/22-8/32468156 від 09.07.2012 року висновків про заниження податку на прибуток на суму 2580302 грн. і податку на додану вартість на суму 2064327 грн., а також просить суд стягнути з Державного бюджету України на кофристь ТОВ «Гамма» судові витрати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірна перевірка проведена відповідачем безпідставно та з порушенням вимог закону, у зв'язку з чим пояснив наступне.

Спірна перевірка проведена на підставі постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України від 15.05.2012р. «Про призначення позапланової перевірки по кримінальній справі № 69-0146» згідно з пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, однак відповідачем не було враховано те, що вказана норма має застосовуватись, кореспондуючись з нормами Кримінально-процесуального кодексу України та Закону України «Про державну податкову службу України» №509, які визначають обсяг повноважень слідчого під час здійснення останнім владних повноважень у порушених кримінальних справах.

Вважає, що відповідно до ч. 1 ст. 66 Кримінально-процесуального кодексу України слідчий не має права призначати перевірки, тобто законодавець чітко встановив перелік повноважень слідчого, який не підлягає розширеному тлумаченню.

Також пояснив, що згідно зі ст.130 КПК України при винесенні постанови слідчий вказує в ній статтю КПК, на підставі якої ухвалено рішення, проте статті, яка дає право слідчому призначати перевірки, в КПК не міститься. Вважає, що для вирішення тих питань, які були поставлені слідчим перевіряючим, слідчий мав право призначити економічну експертизу.

Крім того, вважає, що згідно зі ст.102 КПК України ДПІ не відноситься до органів, які можуть проводити досудове слідство, тож ДПІ у своїй діяльності повинна керуватися Конституцією України і діяти виключно відповідно до Податкового кодексу згідно з пп.21.1.1, п.21.1 ст.2 Податкового кодексу України, але відповідні норми також не містять повноважень слідчого доручати проведення перевірок органам ДПІ.

Позивач зазначив, що згідно зі ст.1 Податкового кодексу України до сфери, регульованої податковим кодексом, відносяться правовідносини, які виникають у сфері сплати податків і зборів і його дія не розповсюджується на стосунки, які виникли при порушенні кримінальної справи.

За таких обставин, позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для проведення перевірки, передбачені ст.78 Податкового кодексу України, а отже проведена ним перевірка є незаконною.

Позивач також вважає, що в ході перевірки були допущені інші порушення, які впливають на її законність і правомірність її висновків, а саме: перевіркою фактично охоплений період більше, ніж передбачений ст.102 Податкового кодексу України термін давності, який дорівнює 1095 днів; у порушення пп. 1.1.3 п.1.1 Методичних рекомендацій про порядок організації і проведення перевірок платників податків, затверджених наказом ГНА України від 14.04.2011р. №213, жоден з перевіряючих не був співробітником Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим, якою винесено наказ про проведення перевірки, а правові підстави для залучення до перевірки співробітників інших ДПІ в наказі не вказані.

Не погоджується позивач і з висновками акту перевірки №3889/22-8/32468156 від 09.07.2012р. про порушення податкового законодавства та заниження податку на прибуток та податку на додану вартість по господарським операціям з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» по суті.

Вважає, що наявні у нього по взаємовідносинам з даними контрагентами документи: договори, прибуткові накладні, акти виконаних робіт, податкові накладні, реєстри податкових накладних, банківські виписки тощо, є первинними документами в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», містять всі необхідні реквізити та підтверджують реальність та товарність спірних господарських операцій.

Також позивач зауважив, що його контрагенти у перевіреному періоді були юридичними особами, перебували на обліку в ДПІ, мали свідоцтва про сплату ПДВ, тож мали необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Що стосується фіктивності їх діяльності, то позивач звернув увагу суду на положення п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України, який передбачає як підставу для нарахування податкових зобов'язань і застосування до платника штрафних (фінансових) санкцій рішення суду за результатами кримінальної справи. Проте зазначив, що як вбачається з матеріалів перевірки, таке рішення суду (вирок, ухвала) в ході перевірки не вивчалося, а свідчення у кримінальній справі не мають заздалегідь встановленої сили доказів, їм ще має надати оцінку суд, а отже підстав для донарахування податків на основі таких свідчень були відсутні.

До того ж, жодна з угод, яку відповідач вважає нікчемною, у порушення передбаченого ст. 204 Цивільного кодексу України принципу презумпції правомірності правочину, у судовому порядку недійсною не визнавалась, а доказів їх суперечності закону відповідачем не надано.

За таких обставин, позивач вважає, що викладені в акті перевірки висновки відповідача про нікчемність угод та порушення вимог Закону України «Про податок на додану вартість», Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а також Податкового кодексу України суперечать фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на податковому законодавстві України.

Ухвалами Окружного адміністративного суду АР Крим від 08.08.2012 року було відкрите провадження в адміністративній справі № 2а-8677/12/0170, закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Ухвалами Окружного адміністративного суду АР Крим від 20.08.2012р. по даній справі була призначена судова економічна експертиза, у зв'язку з чим провадження у справі було зупинено (том 3 а.с. 79-80).

19.07.2013р. до суду надійшов висновок судової економічної експертизи № 195-28/08 від 18.07.2013р., у зв'язку з чим ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 19.07.2013р. провадження у справі було поновлено (том 6 а.с. 25-59, 60)

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 28.08.2013р. за клопотанням представника ДПІ у м. Сімферополі АР Крим, у зв'язку з необхідністю ознайомлення з висновком експерта та надання письмових пояснень, провадження по даній справі було зупинено до 09.09.2013р. (том 6 а.с. 69)

29.08.2013р. до суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, де він, посилаючись на п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України, відповідно до якого у випадку якщо при проведенні перевірки не було виявлено порушень податкового законодавства, складається довідка про результати перевірки, змінив редакцію своїх позовних вимог та просить суд визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим по оформленню документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамма» актом № 3889/22-8/32468156 від 09.07.2012р., а також стягнути з Державного бюджету України на користь ТОВ «Гамма» судові витрати і витрати на проведення судової економічної експертизи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 09.09.2013р. провадження у справі було поновлено та призначено судове засідання на 09.09.2013р.

У судове засідання 09.09.2013р. представники сторін не з'явились, у зв'язку з чим розгляд справи було відкладено на 11.09.2013р. в порядку ст. 150 КАС України.

Ухвалою суду від 11.09.2013р. замінено відповідача правонаступником - ДПІ у м.Сімферополі ГУ Міндоходів в АРК.

У судовому засіданні 11.09.2013р. представник позивача на задоволенні змінених позовних вимог наполягав, представник ДПІ у м. Сімферополі ГУ Міндоходів в АРК проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість висновків акту перевірки, проте ані заперечень у письмовому вигляді, ані письмових пояснень на висновок судової економічної експертизи по даній справі не надав.

Вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази по справі в їх сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гамма» має статус юридичної особи з 15.05.2003р., що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серія А00 № 434031, довідкою Головного управління статистики в АР Крим з ЄДРПОУ від 11.06.2007р. та Статутом ТОВ «Гамма» (том 1 а.с. 57-64).

Суд зазначає, що позивач взятий на облік платника податків в органах податкової служби 22.05.2003р. та перебуває на обліку в ДПІ у м. Сімферополі АР Крим, а також є платником податку на додану вартість, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ № 00877597 від 03.06.2003р. (том 1 а.с. 65, 66).

Таким чином, судом встановлено, що ТОВ «Гамма» є суб'єктом господарювання, юридичною особою, зобов'язане виконувати обов'язки, покладені на нього законами у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності.

27.06-05.07.2012р. на підставі направлень № 1301/22-8, № 1302/22-8 від 27.06.2012р., виданих ДПІ у м. Сімферополі в АРК ДПС згідно зі ст. 20 розділу 1, пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VI та згідно наказу ДПІ у м.Сімферополі в АРК ДПС № 1212 від 27.06.2012р., на виконання постанови про призначення документальної позапланової виїзної перевірки від 15.05.2012р. старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України, підполковника податкової міліції Осипчука С.В., ДПІ у м. Сімферополі в АРК ДПС проведена перевірка ТОВ «Гамма» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель-плюс» (код 31263808), ПП «Ротонда торг» (код 36165656), ПП «Габарит-Груп» (код 35941644), ПП «Гранд-М» (код 33581667), ПП «Райс-М» (код 33655597), ПП «Грандпродукт» (код 34946788), ТОВ «ВТК «Окнополь» (код 36070617), ТОВ «Бренд Строй» (код 36165567), ПП «Сіті Буд» (код 37081640), ПП «Скіпер» (код 37081677), ПП «Добре Місто» (код 37081745), ПП «Комманд»(код 37081766), ПП «Мобкримторг» (код 37081792), ПП «Визит Торг» (код 37081939), ПП «Нантехімидж» (код 37081965), ПП «Кримторг» (код 32271261), ТОВ «БК «Акрополь» (код 32841299), ПП «Базис Торг» (код 36165986), ПП «Укрторгпартнер» (код 36693415), ПП «Кримспец технолоджи» (код 36693441), ТОВ «Тонар-Крим» (код 37860178), ТОВ «Кримстройндустрия» (код 32100553), ТОВ «Аквамарин» (код 32836776), ПП «Евроградстрой» (код 34836406), ПП «Прима Торг» (код 37081588),ТОВ «ТМ Компані» (код 37132621), Фірма «Капітель Плюс» (код 31095815), КП «Альянс» (код 32468182), ПП «Пан Буд» (код 37081614), ПП «Беллатрикс» і код 37081991), ПП «Севелітстрой» (код 35096833) та ПП «Мастер Торг» (код 37196250) за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р., за результатами якої складено акт № 3889/22-8/324681156 від 09.07.2012р. про неможливість проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамма» (ЄДРПОУ 32468156) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійснені фінансово-господарських операцій з вищевказаними підприємствами (том 1 а.с. 9-48).

При цьому, як зазначено у вступній частині акту, перевірка проведена в приміщенні ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС у зв'язку з тим, що ТОВ «Гамма» не знаходиться за податковою адресою.

Перевіркою встановлено порушення позивачем: п. 5.1, пп. 5.2.1, п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 №283/97-ВР, з наступними змінами і доповненнями, внаслідок чого встановлено заниження податку на прибуток всього у сумі 2 580 302,00 грн., у тому числі: півріччя 2009 року - 122 619,00 грн.; 9 місяців 2009 року - 175 953,00 грн.; 2009 рік - 954 669,00 грн.; 1 квартал 2010 року - 282 004,00 грн.; півріччя 2010 року - 1 524 478,00 грн.; 2010 рік - 1 624 393,00 грн.; 2-4 квартали 2011 року - 1 240,00 грн.; а також пп. 3.1.1 п. 3.1 статті 3, п. 4.1 статті 4, пп. 72.1 п. 7.2 статті 7, пп. 7.2.3 п. 7.2, пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.1 та пп. 7.4.5 п. 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР, з наступними змінами і доповненнями, внаслідок чого занижено суму податку на додану вартість всього у сумі 2 064 327 грн. у т.ч. по періодах: за травень 2009 року в сумі 58 133 грн., за червень 2009 року в сумі 39 962 грн., за липень 2009 року в сумі 27 587 грн., за серпень 2009 року в сумі 95 грн., за вересень 2009 року в сумі 14 985 грн., за жовтень 2009 року в сумі 146 274 грн., за листопад 2009 року в сумі 430 043 грн., за грудень 2009 року в сумі 46 656 грн., за березень 2010 року в сумі 225 603 грн., за квітень 2010 року в сумі 100 760 грн., за травень 2010 року в сумі 893 220 грн., за грудень 2010 року в сумі 79 931 грн., за листопад 2011 року в сумі 283 грн., за грудень 2011 року в сумі 795 грн.

Перевіряючи дотримання ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС порядку, підстав та строків проведення спірної перевірки, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно Наказу № 1212 від 27.06.2012 року відповідачем на підставі пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, на виконання постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. від 15.05.2012р. про проведення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р., вирішено провести документальну позапланову виїзну перевірку позивача по справі.

Згідно зі ст. 75 Податкового Кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п. 75.1.2. ст. 75 Податкового Кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Виключний перелік обставин, за наявності хоча б однієї з яких здійснюється документальна позапланова виїзна перевірка, наведено у п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Відповідно до п. 79.1 статті 79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Отже, невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Зокрема, згідно пп. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України до таких обставин належить - якщо отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Отже п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України має застосовуватись, кореспондуючись з нормами Кримінально-процесуального кодексу України та Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509, які визначають обсяг повноважень слідчого під час здійснення останнім владних повноважень у порушених кримінальних справах.

В матеріалах справи міститься копія постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. від 15.05.2012р. про призначення спірної перевірки, де зазначено, що у провадженні ГСУ ДПС України перебуває кримінальна справа по обвинуваченню директора ТОВ «Союз КДС» ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 212 КК України, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, та яка порушена відносно ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 28 ч. 2 , 205 ч. 2, 27 ч. 5, 212 ч. 3 КК України, в ході досудового слідства по якій було встановлено, що одним із суб'єктів підприємницької діяльності України, яке протягом 2009-2012р.р. мало фінансово-господарські стосунки з вказаними вище підприємствами, було ТОВ «Гамма», у зв'язку з чим, з метою всебічного, повного та об'єктивного розслідування даної кримінальної справи та керуючись ст.ст. 22, 66, 114, 130 КПК України та відповідно до пп. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, постановлено провести по кримінальній справі № 69-0146 документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Гамма», проведення якої доручено працівникам регіональних ДПС за місцем реєстрації СПД, що перевіряється (том 3 а.с. 72).

З цієї постанови слідує, що кримінальна справа, по якій була призначена спірна перевірка, була порушена відносно інших, ніж посадові особи позивача - ТОВ «Гамма», осіб.

Повноваження слідчого в справах, які перебувають в його провадженні, наведені у ст.66 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Кримінально-процесуального кодексу України особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Виконання цих вимог є обов'язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.

Отже законодавством чітко встановлений перелік повноважень слідчого, що не підлягає розширеному тлумаченню, зокрема, слідчий має право вимагати в процесі формування доказової бази логічним та практичним шляхом проведення ревізій.

Суд вважає, що ревізія за своєю сутністю є лише методом документального контролю стану фінансово-господарської діяльності платника податків, зокрема, в частині надходження та витрачання коштів та матеріальних цінностей, та в переважній більшості випадків проводиться одночасно зі здійсненням контролю за нарахуванням та сплатою податків та зборів із відповідними органами державної податкової служби шляхом координації дій. Проведення ревізій стосується компетенції органів контрольно-ревізійної служби, що не входить до структури органів державної податкової служби України та здійснюється за правилами контрольно-ревізійного законодавства. При цьому терміни "ревізія" та "перевірка" не є тотожними.

Таким чином, чинним законодавством встановлено вичерпний перелік повноважень слідчого, серед яких доручення органам ДПС провести документальну позапланову виїзну перевірку платника податків, відносно посадових осіб якого кримінальну справу не порушено, відсутнє.

Згідно зі ст. 130 КПК України про рішення, прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова. У постанові зазначається місце і час її складання, посада особи, що виносить постанову, її прізвище, справа, в якій провадиться слідство, і обґрунтування прийнятого рішення, а також стаття цього Кодексу, на підставі якої прийнято рішення.

В порядку п. 6 ч. 1 ст. 5, ч.3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" органи податкової міліції можуть порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально, та брати участь в їх проведенні.

Однак, ці повноваження стосуються досудового слідства, а не у порушених кримінальних справах, що регламентується виключно кримінально-процесуальним законодавством, та стосується випадків проведення дослідчих та слідчих дій органами досудового слідства, до яких, відповідно до ч. 1 ст. 102 Кримінально-процесуального кодексу України, не відносяться державні податкові інспекції. Суд зазначає, що положення статті 102 КК України не містить повноважень слідчого доручати проведення позапланових перевірок органам державної податкової служби.

Сама норма п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України не визначає компетенцію слідчого під час здійснення повноважень у порушених кримінальних справах, зокрема, його право призначати в порядку пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальну виїзну позапланову перевірку, оскільки відповідно до ст. 1 Податкового кодексу України сферою дії Податкового кодексу України є відносини, що виникли у сфері справляння податків і зборів; не розповсюджується на відносини, що виникли при порушенні кримінальної справи.

Таким чином, спірні правовідносини є законодавчо неврегульованими зважаючи на некореспондування положень кримінально-процесуального законодавства вимогам податкового законодавства в частині проведення позапланових виїзних перевірок платника податків на виконання постанови слідчого структурного підрозділу державної податкової служби, а саме - податкової міліції.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509 від 04.12.1990 р., який втратив чинність згідно із Законом України від 5 липня 2012 року N 5083-VI, але був чинним під час винесення постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. від 15.05.2012р. про призначення спірної перевірки, при отриманні органом податкової міліції інформації у випадках, встановлених законом, приймають рішення про проведення позачергової податкової перевірки платника податку без його попереднього попередження, якщо органом податкової міліції отримано інформацію про ухилення такого платника від оподаткування.

Відповідно до ст. 25-1 Закону України "Про інформацію" податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій.

Крім того, для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності також використовується інша інформація, оприлюднена як така, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства та/або добровільно чи за запитом надана органу державної податкової служби в установленому законом порядку.

Отже, на підставі отриманої податкової інформації органами державної податкової служби при реалізації владних повноважень та для здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства платниками податків при забезпеченні інтересів держави шляхом виявлення відповідних правопорушень можуть проводитись позапланові перевірки платників податків у випадках, встановлених законом.

Оскільки законодавче регулювання процесуальних прав та обов'язків слідчого під час реалізації останнім владних повноважень у порушених кримінальних справах здійснюється Кримінально-процесуальним законодавством України, то постанова слідчого від 15.05.2012р. про проведення позапланової документальної перевірки в розумінні положень Податкового кодексу України не є податковою інформацією.

Відповідно до п. 4.1.4 п. 4.1 ст.4, п.56.21 ст. 56 Податкового кодексу України у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Таким чином, прийняття ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС наказу № 1212 від 27.06.2012р. про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамма» на виконання постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України підполковника податкової міліції Осипчука С.В. від 15.05.2012р. на підставі ст. 75, п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78, ст. 82, ст. 86 Податкового кодексу України не відповідає вимогам чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства зважаючи на відсутність чіткого та однозначного їх врегулювання нормами податкового та кримінально-процесуального законодавства.

Разом з тим, в силу п. 81.3 ст. 81 Податкового кодексу України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправними дій ДПІ у м.Сімферополі АР Крим ДПС по оформленню документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамм» актом № 3889/22-8/32468156 від 09.07.2012р., суд вважає їх обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Таким чином, підставою оформлення результатів перевірки саме актом, а не довідкою, є вчинення платником податку, який перевірявся, порушень податкового законодавства у перевіреному періоді, а також їх правомірне та обґрунтоване виявлення та відображення перевіряючим органом в акті перевірки.

Як зазначено в акті № 3889/22-8/324681156 від 09.07.2012р., перевіркою ТОВ «Гамма» було встановлено, що за період з 01.01.2009р. по 31.03.2011р. ТОВ «Гамма» задекларувало скориговані валові витрати у сумі 61 165 814,00 грн., а за період з 01.04.2011р. по 31.03.2012р. - задекларувало витрати, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, у сумі 9 418 696,00 грн.

В той же час, перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат та витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. ТОВ «Гамма» по взаємовідносинам з: ТОВ БВП «Строитель-плюс» (код ЄДРПОУ 3123808), ПП «Визит Торг» (код ЄДРПОУ - 37081939), «Бренд Строй» (код ЄДРПОУ - 36165567), ПП «Севелітстрой» (код ЄДРПОУ - 35096833), КП «Альянс» (код ЄДРПОУ - 32468182), ПП «Габарит-груп» (код ЄДРПОУ - 35941644), встановлено їх завищення на загальну суму 10 321 635,00 грн., в тому числі по періодах: півріччя 2009 року - 490 475,00 грн.; 9 місяців 2009 року - 703 810,00 грн.; 2009 рік - 3 818 675,00 грн.; 1 квартал 2010 року - 1 128 015,00 грн.; півріччя 2010 року - 6 097 915,00грн.; 2010 рік - 6 497 570,00 грн.; 2-4 квартали 2011 року - 5 390,00 грн.

Крім того, перевіркою правильності формування податкового кредиту встановлено, що за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. ТОВ «Гамма» задекларовано податкового кредиту у сумі 14 114 412,00 грн., в той час як перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.01.2009р. по 30.03.2012р. по взаємовідносинам з вищевказаними контрагентами встановлено його завищення на загальну суму 2 064 327,00грн., у т.ч. по періодах: за травень 2009 року в сумі 58 133 грн., за червень 2009 року в сумі 39 962 грн., за липень 2009 року в сумі 27 587 грн., за серпень 2009 року в сумі 95 грн., за вересень 2009 року в сумі 14 985 грн., за жовтень 2009 року в сумі 146 274 грн., за листопад 2009 року в сумі 430 043 грн., за грудень 2009 року в сумі 46 656 грн., за березень 2010 року в сумі 225 603 грн., за квітень 2010 року в сумі 100 760 грн., за травень 2010 року в сумі 893 220 грн., за грудень 2010 року в сумі 79 931 грн., за листопад 2011 року в сумі 283 грн., за грудень 2011 року в сумі 795 грн.

Вказані висновки ґрунтуються на тому, що перевіркою не підтверджено реальність проведених господарських операцій з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків, що підтверджується актами зустрічних звірок з вищевказаними підприємствами, які отримано від ДПІ у м. Сімферополі, допитами посадових осіб цих підприємств, а також базами даних ДПС «Співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів».

Відповідач зазначив, що перевіркою позивача встановлено порушення ч. 1 ст. 203, 215, 216, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочинів з вищевказаними контрагентами вимог, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків.

Як зазначено у Розділі № 3 акту, під час перевірки була використана: інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем ДПС в АР Крим (АРМ «Аудит»; пошуково-довідкова система ДПА України «Картка платника»; АРМ прийняття та обробки звітності БЕСТ «Звіт»; система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПС України); АРМ «ТАХ»; матеріали кримінальної справи № 69-0146, порушеної відносно директора ТОВ «КДС» ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 212 КК України та за іншими фактами; вилучені документи у ДПІ в м.Сімферополі ДПС АРК на підставі постанови про проведення виїмки реєстраційних документів ТОВ «Гамма», звітні документи по ПДВ та податку на прибуток за період діяльності підприємства з 01.01.2009р. по теперішній час, а також акти документальних перевірок даного підприємства за вказаний період та інші документи, які мають значення по кримінальній справі; вилучені у ТОВ «Гамма» оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів; акти про неможливість проведення зустрічних звірок з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. платників податків по ТОВ БВП «Строитель-плюс» (акт від 11.04.2012р. № 37/22/31263808), ПП «Визит Торг» (акт від 06.04.2012р. № 18/22/37196250), ТОВ «Бренд Строй» (акт від 06.04.2012р. № 29/22/36165567), ПП «Севелітстрой» (акт від 06.04.2012р. №28/22/35096833), КП «Альянс» (акт від 11.04.2012р. № 36/22/32468182), ПП «Габарит-груп» (акт від 06.04.2012р. № 9/22/35941644); матеріали попередніх планових та позапланових перевірок ТОВ «Гамма»; декларації з податку та прибуток та з податку на додану вартість та уточнюючі розрахунки до них за перевіряємий період.

Відповідно до акту перевірки, досудовим слідством встановлено, що протягом 2009-2012р.р. на території АР Крим діяла група осіб, яка згідно єдиного плану, з розподілом ролей, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, спрямовану на здійснення тяжких та особливо тяжких злочинів економічної спрямованості, організувала злочинну схему незаконної діяльності щодо сприяння підприємствам в мінімізації ними податкових зобов'язань, які підлягають сплаті до бюджету, заволодіння бюджетними коштами.

За даними слідства, використовуючи реквізити перелічених у постанові підприємств, в т.ч. ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп», документально оформлювались неіснуючі операції, які ніби-то свідчили про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, однак після цього завідомо підроблені документи передавались замовником послуг із конвертації в готівку безготівкових коштів для їх відображення у бухгалтерському і податковому обліку з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств для подальшого заниження своїх податкових зобов'язань з ПДВ та податку на прибуток підприємства.

В акті перевірки зазначено, що звірками з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп», відповідно до актів про неможливість проведення зустрічної звірки, встановлено порушення ч. 1 ст. 203, 215, 216, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочинів з ними вимог, які не спрямовані на настання правових наслідків, що обумовлені ними (п. 5 ст. 203 ЦК України) по правочинах, здійснених по ланцюгу постачання до реальних вигодонабувачів за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

Звірками встановлено відображення у податковому обліку господарських операцій та розрахунків з контрагентами-покупцями та постачальниками за цей період, але не підтверджено реальність господарських операцій з ними за цей період з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків.

Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку, що всі операції позивача з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» мають ознаки нікчемних, а отже право на формування валових витрат (витрат) та податковий кредит з ПДВ у ТОВ «Гамма» не виникає.

Проведеним аналізом встановлено, що сумнівний податковий кредит, отриманий вищевказаними підприємствами від контрагентів-постачальників фактично не було використано у власній господарській діяльності, а було спрямовано на ухилення від сплати податкових зобов'язань інших суб'єктів господарювання. Як наслідок, перевіркою встановлено, що усі операції ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» не спричиняють реального настання правових наслідків, а вчинені ними правочини з підприємствами покупцями та постачальниками відповідно до ч. 1, 2 ст.215, ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України є нікчемними по ланцюгу до «вигодонабувача» і в силу ст. 216 Цивільного кодексу України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх недійсністю.

Досудовим слідством також було встановлено, що одним із суб'єктів підприємницької діяльності України, яке протягом 2009-2012 років мало фінансово-господарські стосунки з вказаними вище підприємствами, являлось ТОВ «Гамма», у зв'язку з чим, за висновками даного акту перевірки, позивачем було занижено податок на прибуток на загальну суму 2 580 302,00грн. та занижено податок на додану вартість на суму 2 064 327,00грн.

Суд не погоджується з даними висновками ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС з наступних підстав.

Передусім, слід зазначити, що інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем ДПС, матеріали кримінальної справи, протоколи допитів посадових осіб підприємств - контрагентів позивача та акти проведення зустрічних звірок платників податків по ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» не можуть бути покладені в основу висновків про порушення позивачем податкового законодавства, оскільки відповідно до п. 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України №984 від 22.12.2010р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 р. за N 34/18772, факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

П. 5.2. Порядку також передбачено, що у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно, зокрема: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

В той же час, інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем, матеріали кримінальної справи, по якій ще не винесено вироку, а по якій лише проводиться слідство, та акти зустрічних звірок контрагентів платника податків, на які посилається відповідач в обґрунтування своїх висновків, не відносяться до первинних або інших документів, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку платника податків, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Для з'ясування питань про те, чи підтверджується документами первинного бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Гамма» правомірність викладених в Акті ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС від 09.07.2012р. № 3889/22-8/32468156 висновків про заниження суми податку на прибуток в сумі 2 580 302,00грн. та податку на додану вартість в сумі 2 064 327,00грн., судом у даній справі була призначена судова економічна експертиза, експертним дослідженням по якій встановлено наступне.

По взаємовідносинам з ТОВ «Бренд Строй»:

01.09.2010р. між ТОВ «Гамма» та ТОВ «Бренд Строй» укладено договір купівлі-продажу № 1069, відповідно до п 1.1. ТОВ «Бренд Строй» зобов'язався поставити товар ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» зобов'язався прийняти та сплатити за товар, найменування якого визначається згідно виставленим рахункам (том 3 а.с.86-87).

Відповідно до п. 2.2 договору оплата товарів, поставлених по даному договору, здійснюється згідно виставленим рахункам.

Згідно з п. 4.1 договору строк його дії - з 01.09.2010р. по 31.12.2010р.

Видатковою накладною № 1735 від 26.10.2010р. на суму 21 840,00 грн., у тому числі ПДВ 3 640,00 грн., сума без ПДВ 18 200,00 грн., підтверджується отримання ТОВ «Гамма» пігменту помаранчевого, пігменту жовтого світломіцного (лимон) 10 G. (том 1 а.с. 178)

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, ТОВ «Бренд Строй» виписана податкова накладна № 1735 від 26.10.2010р. на суму 21 840,00 грн., у тому числі ПДВ 3 640,00 грн., сума без ПДВ 18 200,00 грн. (том 1 а.с. 173)

Відповідно акту про залік зустрічних однорідних вимог № ПБ-0000004 від 29.07.2011р. обов'язки на суму 21 840,00 грн. між сторонами припинені. Акт підписаний та скріплено печатками з двох сторін. Взаємозалік відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Гамма» за дебетом рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» та кредитом рахунку 361 «Розрахунки з покупцями та замовниками» на суму 21 840,00 грн.

Взаєморозрахунки ТОВ «Гамма» з ТОВ «Бренд-Строй» за період з 01.01.2009р. по 31.01.2012р. відображено у журналі-ордері по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» наступним чином: заборгованість станом на 01.01.2009р. - 0,00 грн., отримано матеріалів на суму - 21 840,00грн., зараховано актом про залік зустрічних однорідних вимог за матеріали на суму - 21 840,00грн., заборгованість станом на 31.03.2012р. - 0,00 грн.

Крім того, судом встановлено, що в матеріалах справи містяться попередні калькуляції вартості виробництва продукції (том 4 а.с. 35-167).

Калькуляція - це обчислення собівартості одиниці продукції (робіт, послуг) за встановленою номенклатурою витрат у відповідності з їх призначенням та місцем виникнення.

Експертним дослідженням видаткових накладних, матеріальних та виробничих звітів, калькуляцій вартості виробництва продукції ТОВ «Гамма» встановлено, що отримані матеріали від ТОВ «Бренд Строй» використані для виробництва продукції та частково залишилися на складі.

По взаємовідносинам з ПП «Севелітстрой»:

Видатковою накладною № 1887 від 30.11.2010р. на загальну суму 72 000,00 грн., у тому числі ПДВ 12 000,00 грн., сума без ПДВ 60 000,00 грн., підтверджується отримання ТОВ «Гамма» дисольверу тихохідного з гідравлічним підйомом (том 1 а.с. 202).

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, ПП «Севелітстрой» виписана податкова накладна № 1887 від 30.11.2010р. на суму 72 000,00 грн., у тому числі ПДВ 12 000,00 грн. сума без ПДВ 60 000,00 грн. (том 1 а.с. 203)

Відповідно до актів про залік зустрічних однорідних вимог № ПБ-0000018 від 30.11.2010р., № ПБ-0000003 від 08.06.2011р. обов'язки на суму 72 000,00 грн., у тому числі ПДВ - 12 000,00 грн., між сторонами припинені. Акти підписані та скріплені печатками з обох сторін.

Взаємозалік відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Гамма» за дебетом рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» та кредитом рахунку 361 «Розрахунки з покупцями та замовниками» на суму 72 000,00 грн.

Взаєморозрахунки ТОВ «Гамма» з ПП «Севелітстрой» за період з 01.01.2009р. по 31.01.2012р. відображено у журналі-ордері по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» наступним чином:

заборгованість перед ПП «Севелітстрой» на 01.01.2009р. - 0,00 грн.

отримано основних засобів на суму - 72 000,00 грн.

зараховано актами про залік зустрічних однорідних вимог - 72 0000,00 грн.

заборгованість на 31.03.2012р. - 0,00 грн.

Дослідженням матеріального звіту за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. встановлено, що отримані від ПП «Севелітстрой» дисольвери тихохідні з гідравлічним підйомом у кількості 2 штуки на загальну суму 72 000,00 грн., у т.ч. ПДВ 12 000,00 грн., залишилися на складі ТОВ «Гамма».

По взаємовідносинам з ПП «Габарит Групп»:

02.08.2010р. між ТОВ «Гамма» та ПП «Габарит Групп» укладено договір купівлі-продажу № 120, відповідно до п. 1.1. ПП «Габарит Групп» зобов'язався поставити товар ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» зобов'язується прийняти та сплатити за товар, найменування якого визначається згідно виставленим рахункам (том 1 а.с. 213-214).

Відповідно до п. 2.2 договору оплата товарів, поставлених по даному договору, здійснюється згідно виставленим рахункам.

Згідно з п. 4.1 строк дії договору - з 02.08.2010р. по 31.12.2010р.

Видатковою накладною № 1830 від 27.12.2010р. на суму 479 587,50 грн., у тому числі ПДВ 79 931,25 грн., сума без ПДВ 399 656,25 грн., підтверджується отримання ТОВ «Гамма» оптичного відбілювача ОВ (том 1 а.с. 218).

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, ПП «Габарит Групп» виписана податкова накладна № 1830 від 27.12.2010р. на суму 479 587,50 грн., у тому числі ПДВ 79 931,25 грн., сума без ПДВ 399 656,25 грн. (том 1 а.с. 217).

Взаєморозрахунки ТОВ «Гамма» з ПП «Габарит Групп» відображені у журналі-ордері по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» наступним чином:

заборгованість перед ПП «Габарит Групп» на 01.01.2009 - 0,00 грн.

отримано матеріалів на суму - 479 587,50 грн.

сплачено матеріали на суму - 0,00 грн.

заборгованість на 31.03.2012 - 479 587,50 грн.

В результаті дослідження встановлено, що отримані ТОВ «Гамма» товари від ПП «Габарит Групп» використано для виробництва товарів та частково залишилися на складі.

По взаємовідносинам з БВП «Строитель плюс»:

02.01.2009р. між ТОВ «Гамма» та БВП «Строитель Плюс» укладено договір купівлі-продажу № 108, згідно п 1.1. БВП «Строитель Плюс» зобов'язався поставити товар ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» зобов'язався прийняти та сплатити за товар, найменування якого визначається згідно виставленим рахункам.

Відповідно до п. 2.2 договору оплата товарів, поставлених по дійсному договору, здійснюється по передплаті.

Згідно з п. 4.1 договору строк дії договору становить з 02.01.2009р. по 31.12.2009р.

Відповідно до видаткової накладної № 3395 від 03.08.2009р. ТОВ «Гамма» від БВП «Строитель Плюс» отриманий насос НШ-50А-3ЗЛ (круглий) за ціною 473,34 грн. на загальну суму 568,01 грн., у т.ч. ПДВ 94,67 грн., який відповідно до акту списання № СпТ-000113 від 29.09.2009р. використаний у виробництві (том 2 а.с. 187).

На підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, БВП «Строитель Плюс» виписана податкова накладна № 3395 від 03.08.2009р. на суму 568,01 грн., у т.ч. ПДВ 94,67 грн. (том 2 а.с. 185)

01.05.2009р. між ТОВ «Гамма» та БВП «Строитель Плюс» укладено договір № 2272 на автопослуги, згідно з п. 1.1 БВП «Строитель Плюс» зобов'язався надати авто послуги ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» їх сплатити (том 3 а.с. 138-139).

Відповідно до п. 2.1 договору сторони дійшли згоди, що ціни авто послуги приймаються згідно рахунків за узгодженням з ТОВ «Гамма».

Згідно з п. 2.2 договору оплата проводиться за передплатою.

Відповідно до п. 4.1 договору строк дії договору становить з 01.05.2009р. по 31.12.2009р.

01.03.2010р. між цими ж сторонами укладено договір № 299 на автопослуги, згідно з п. 1.1 БВП «Строитель Плюс» зобов'язався надати авто послуги ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» їх сплатити (том 3 а.с. 142-143).

Відповідно до п. 2.1 договору сторони дійшли згоди, що ціни авто послуги приймаються згідно рахунків за узгодженням з ТОВ «Гамма».

Згідно з п. 2.2 договору оплата проводиться за передплатою.

Відповідно до п. 4.1 договору строк дії договору становить з 01.03.2010р. по 31.12.2010р.

Отримання ТОВ «Гамма» транспортних послуг від БВП «Строитель Плюс» на суму 62 666,59 грн. у тому числі ПДВ 10 444,43 грн., сума без ПДВ 52 222,16 грн., підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) (том 2 а.с. 155-170)

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, БВП «Строитель Плюс» виписані податкові накладні на загальну суму з ПДВ 63 234,60 грн., ПДВ - 10 539,10 грн., сума без ПДВ - 52 695,50 грн. (том 2 а.с. 171-184, 186, 188)

Дослідженням виписки банку встановлено, що ТОВ «Гамма» сплатило БВП «Строитель Плюс» 3 350,00 грн. у тому числі ПДВ 558,33 грн.

У журналі-ордері по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» по взаєморозрахункам між ТОВ «Гамма» та БВП «Строитель Плюс» відображено взаємозалік зустрічних однорідних вимог та оплата на загальну суму 330 040,79 грн. (326 690,79 грн. + 3 350,00 грн.).

Взаєморозрахунки ТОВ «Гамма» з БВП «Строитель Плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.01.2012р. відображено у журналі-ордері 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» наступним чином:

заборгованість перед БВП «Строитель Плюс» станом на 01.01.2009р. - 266 806,22 грн.;

виконано послуг та отримано товарів на суму - 63 234,57 грн.;

зараховано актами про залік зустрічних однорідних вимог - 326 690,79 грн.;

сплачено у сумі - 3 350,00 грн.;

заборгованість на 31.03.2012р. - 0,00 грн.

По взаємовідносинам з КП «Альянс»:

02.01.2009р. між ТОВ «Гамма» та КП «Альянс» укладено договір купівлі-продажу №109, згідно з п 1.1 якого КП «Альянс» зобов'язався поставити товар ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» - прийняти та оплатити товар (матеріали) (том 3 а.с. 191-192).

Відповідно до п. 2.2 договору оплата товарів, поставлених по даному договору, здійснюється по передплаті.

Згідно з п. 4.1 договору строк дії договору - з 02.01.2009р. по 31.12.2009р.

02.01.2010р. між цими ж сторонами укладено договір купівлі-продажу № 440, згідно з п. 1.1 якого КП «Альянс» зобов'язався поставити товар ТОВ «Гамма», а ТОВ «Гамма» зобов'язався прийняти та оплатити товар (матеріали) (том 3 а.с. 193-194).

Відповідно до п. 2.2 договору оплата товарів, поставлених по даному договору, здійснюється по передплаті.

Згідно з п. 4.1 строк дії договору становить з 02.01.2010р. по 31.12.2010р.

Видатковими накладними за період з 04.05.2009р. по 15.05.2010р. підтверджується отримання ТОВ «Гамма» товару на суму 11 742 831,60 грн., у тому числі ПДВ 1 957 138,60 грн., сума без ПДВ 9 785 693,00 грн. (том 1 а.с. 225, 243-263)

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даних господарських операцій, КП «Альянс» виписані податкові накладні на суму 11 742 831,60 грн. у тому числі ПДВ - 1 957 138,60 грн. сума без ПДВ 9 785 693,00 грн. (том 1 а.с. 264-284)

Згідно з виписками банку встановлено, що ТОВ «Гамма» сплатило КП «Альянс» 320 000,00 грн., у тому числі ПДВ 53 333,33 грн.

У бухгалтерському обліку ТОВ «Гамма» за дебетом рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» та кредитом рахунку 361 «Розрахунки з покупцями та замовниками» відображено взаємозалік на суму 8 628 145,51 грн.

Оплата відображена у бухгалтерському обліку ТОВ «Гамма» за дебетом рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» та кредитом рахунку 311 «Поточні рахунки у національній валюті» у сумі 570 000,00 грн.

Взаєморозрахунки ТОВ «Гамма» з КП «Альянс» за період з 01.01.2009р. по 31.01.2012р. відображено у журналі-ордері по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» наступним чином:

заборгованість перед КП «Альянс» станом на 01.01.2009р. - 55 314,00 грн.;

отримано товарів та матеріалів на суму - 11 742 831,60 грн.;

зараховано актами про залік зустрічних однорідних вимог - 8 628 145,51 грн.;

сплачено за товари та матеріали у сумі - 570 000,00 грн.;

заборгованість на 31.03.2012р. - 2 600 000,09 грн.

В результаті експертного дослідження встановлено, що отримані товари та матеріали від КП «Альянс» використані ТОВ «Гамма» у виробництво і реалізовані покупцям: ДП «Одесский ОАД», «Запорожский ОАД», «Николаевский ОАД», що підтверджується видатковими накладними, матеріальними та виробничими звітами ТОВ «Гамма».

По взаємовідносинам з ПП «Визит Торг»:

Видатковими накладними № 290 від 21.12.2011р. та № 35 від 02.11.2010р. підтверджується отримання ТОВ «Гамма» від ПП «Визит Торг» матеріалів на суму 6 472,44 грн., у тому числі ПДВ 1 078,74 грн., сума без ПДВ 5 393,70 грн. (том 1 а.с. 220-221)

Крім того, на підтвердження реальності та товарності даної господарської операції, ПП «Визит Торг» виписані податкові накладні на загальну суму з ПДВ 6 472,44 грн., ПДВ - 1 078,74 грн., сума без ПДВ - 5 393,70,00 грн. (том 1 а.с. 222).

Згідно наданих виписок банку ТОВ «Гамма» сплачено ПП «Визит Торг» коштів у сумі 6 472,44 грн., у тому числі ПДВ 1 078,74 грн.

Згідно з журналом-ордером і відомістю по рахунку 631 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 по взаєморозрахункам з ПП «Визит Торг»:

заборгованість перед ПП «Визит Торг» на 01.01.2009р. - 0,00 грн.

отримано ТМЦ на суму - 6 472,44 грн.

сплачено за ТМЦ у сумі - 6 472,44 грн.

заборгованість на 31.03.2012р. - 0,00 грн.

Крім того, в результаті дослідження встановлено, що отримані матеріали від ПП «Визит Торг» використано ТОВ «Гамма» у господарській діяльності, а саме введено в експлуатацію та списано у виробництві.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарських операцій, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно з частиною 2 статті 6 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Міністерство фінансів України є уповноваженим державним органом по затвердженню національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та інших нормативно-правових актів відносно ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності.

Пункт 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95року № 88 передбачає, що «первинні документи» - це письмові свідоцтва, які фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження і дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

До того ж, частина 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає перелік обов'язкових реквізитів первинних бухгалтерських документів, які є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Такими реквізитами є: назва документу; дата та місце складання документу; назва підприємства, від імені якого складений документ; зміст та об'єм господарської операції; одиниця виміру господарської операції; посада осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильності її оформлення; особистий підпис або інші дані, які дозволяють ідентифікувати особу, яка бере участь у здійсненні господарської операції.

Дослідивши надані позивачем суду на підтвердження правомірності формування спірних витрат та податкового кредиту документи, які були також досліджені відповідачем при перевірці, суд вважає безпідставним неприйняття їх відповідачем до уваги, оскільки вказані документи містять обов'язкові реквізити, передбачені п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а відтак відповідають вимогам, які висуваються до первинних документів.

Суд вважає, що вказані первинні документи підтверджують реальність та товарність спірних господарських операцій.

Більше того, з урахуванням досліджених документів та податкових декларацій, суд дійшов висновку про те, що вказані господарські операції призвели до зміни структури активів та пасивів позивача.

Судом встановлено, що у перевіреному періоді (з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.) правила оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість були встановлені Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», Законом України «Про податок на додану вартість» та Податковим кодексом України, тож суд перевіряє дотримання позивачем встановлених даними актами правил оподаткування спірних господарських операцій.

П. 3.1 ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначає, що об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

При цьому, відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» витрати, які здійснюються платником податку з метою придбання товарів (робіт, послуг) для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, вважаються з метою оподаткування валовими витратами.

Згідно з пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Відповідно до пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 даного Закону датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Як передбачено пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За змістом цієї норми законодавства, підставою для невключення до складу валових витрат є лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, а тому і неможливість віднесення до складу валових витрат підприємства сум, не підтверджених документально.

Разом з тим, придбання робіт, придбання товарно-матеріальних цінностей та послуг з перевезення підтверджується первинними документами.

Установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється (п. 5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Крім того, в силу п. 138.1 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

При цьому, згідно з пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 кодексу, витрати операційної діяльності включають, зокрема, собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

В силу п. 138.2 ст. 138 кодексу витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Оцінюючи доводи відповідача про те, що витрати за вищевказаними договорами не пов'язані з господарською діяльністю позивача, суд вважає їх безпідставними.

При цьому суд виходить з того, що відповідно до п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

В силу пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Таким чином, мається на увазі саме необхідність використання товарів (робіт, послуг) у господарській діяльності платника податків, який формує відповідні валові витрати (витрати) та податковий кредит.

Відповідно до довідки № 05-3-6-061900 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) від 11.06.2007 код суб'єкта господарювання ТОВ «ГАММА» за ЄДРПОУ- 32468156, видами діяльності за КВЕД є:

24.30.0 Виробництво лаків та фарб;

26.64.0 Виробництво сухих будівельних сумішей;

51.53.2 Оптова торгівля будівельними матеріалами;

52.46.0 Роздрібна торгівля залізними виробами, фарбами та склом.

Судово-економічною експертизою у даній справі було встановлено, що товари, послуги, роботи, придбані у ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп», використовувались у власній господарській діяльності, а саме для виробництва власної продукції або наступного продажу іншим особам з метою отримання прибутку, що підтверджується первинними документами: актами списання, видатковими накладними тощо.

Як зазначено у висновку експертизи, обсяг валових витрат за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. за угодами, укладеними з ТОВ «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», ПП «Габарит Групп», БВП «Строитель Плюс», КП «Альянс», ПП «Визит Торг», сформований ТОВ «Гамма» вірно.

Таким чином, віднесення витрат по господарським операціям ТОВ «Гамма» з ТОВ «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», ПП «Габарит Групп», БВП «Строитель Плюс», КП «Альянс», ПП «Визит Торг» на загальну суму 10 321 638,45 грн. є документально та нормативно обґрунтованим.

За таких обставин, суд вважає, що валові витрати (витрати) було сформовано позивачем законно та обґрунтовано, а розмір податку на прибуток, що підлягав сплаті до бюджету, також визначено правильно на підставі вимог податкового законодавства, у зв'язку з чим висновки відповідача про заниження податку на прибуток на загальну суму 2 580 302,00грн. є безпідставними та необґрунтованими, суперечать фактичним обставинам та податковому законодавству України.

Що стосується податкового кредиту, то відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", з наступними змінами і доповненнями, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, в тому числі, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

За правилами пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 даного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: - або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чеку) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Відповідно до п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 даного Закону не підлягають включенню до податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

В свою чергу, відповідно до п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 даного Закону право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Відповідно до п. 9.2 ст. 9 Закону України «Про податок на додану вартість» будь-якій особі, яка реєструється як платник податку на додану вартість, присвоюється індивідуальний податковий номер, який використовується для справляння цього податку.

При цьому, в силу п. 9.8 ст. 9 даного Закону реєстрація діє до дати її анулювання.

Аналогічні положення закріплені також у ст. 198, 201 Податкового кодексу України.

Відповідачем не наведено даних про те, що ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» на момент виписки податкових накладних не були платниками ПДВ.

До того ж, як було встановлено судовим експертом, спірні податкові накладні складені згідно норм п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7, 7.2.3 п.7.2 ст.7, 7.2.6 п.7.2 ст.7, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, 7.4.4 п. 7.4 ст. 7, п. п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» 03.04.1997 № 168/97-ВР та Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення» від 30.05.1997 № 165, а також включені в реєстри отриманих та виданих податкових накладних у відповідних періодах (том 1 а.с. 148-149, 180-181, 205-206, 223-224, том 2 а.с. 2-5, 190-194).

При цьому суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що про недійсність даних податкових накладних свідчать показання посадових осіб контрагентів позивача, які нібито пояснили, що не мають відношення до їх підписання, адже відповідно до п. 1 Порядку "Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення", затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037, а також п. 1 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 01.11.2011р. № 1379 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1333/20071, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку у податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника ПДВ. В силу абз. 8 п. 1 та п. 5 цих Порядків податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж зазначена у цьому пункті.

Як було встановлено вище, спірні податкові накладні були виписані підприємствами - платниками ПДВ. Належних та допустимих доказів того, що вони підписані неналежною особою відповідачем суду не надано.

Як зазначено у висновку експертизи, податковий кредит ТОВ «Гамма» по взаємовідносинам з ТОВ «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», ПП «Габарит Групп», БВП «Строитель Плюс», КП «Альянс», ПП «Визит Торг» повністю сформований з вимогами діючого законодавства та підтверджений належним чином оформленими податковими накладними, а висновки, викладені в акті Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим ДПС від 09.07.2012 ріку № 3889/22-8/32468156 щодо заниження сумі податку на додану вартість у розмірі 2 064 327 грн. у т.ч. по періодах: за травень 2009 року в сумі 58 133 грн., за червень 2009 року в сумі 39 962 грн., за липень 2009 року в сумі 27 587 грн., за серпень 2009 року в сумі 95 грн., за вересень 2009 року в сумі 14 985 грн., за жовтень 2009 року в сумі 146 274 грн., за листопад 2009 року в сумі 430 043 грн., за грудень 2009 року в сумі 46 656 грн., за березень 2010 року в сумі 225 603 грн., за квітень 2010 року в сумі 100 760 грн., за травень 2010 року в сумі 893 220 грн., за грудень 2010 року в сумі 79 931 грн., за листопад 2011 року в сумі 283 грн., за грудень 2011 року в сумі 795 грн. документами первинного бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Гамма» не підтверджуються.

За таких обставин справи, суд вважає, що податковий кредит у перевіреному періоді був позивачем сформований правильно на підставі вимог податкового законодавства, у зв'язку з чим висновки відповідача про заниження податку на додану вартість на загальну суму 2 064 327,00грн. є безпідставними та необґрунтованими, суперечать фактичним обставинам та податковому законодавству України.

Дослідивши висновок судово-економічної експертизи № 195-28/08 від 18.07.2013р. в порядку ст. 86 КАС України, який складено судовим експертом, попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України) та яким під час дослідження використовувались методи документальної перевірки та співставлення (виконувались арифметичні розрахунки, проводилась перевірка правильності заповнення реквізитів бухгалтерських документів, здійснювалося співставлення поставки та оплати товарів, зіставлялися дані первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку, зіставлялися дані первинних податкових документів та регістрів податкового обліку, зіставлялися дані податкового обліку та податкової звітності, зіставлялися дані податкового та бухгалтерського обліку), а також зіставивши його з іншими доказами у справі, суд не знаходить підстав не довіряти даному висновку експерта.

Також суд вважає, що перелік обов'язків платника податків, наведений у ст. 17 ПК України, є вичерпним та не передбачає обов'язку платника податку перевіряти правильність сплати контрагентом податків та зборів, встановлювати наявність або відсутність у контрагента по угоді трудових ресурсів, складських приміщень, виробничих потужностей для здійснення господарської діяльності, з чого слідує, що порушення порядку здійснення господарської діяльності контрагента тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи, оскільки відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Позивач, як добросовісний платник податків, який в силу покладеного на нього законами обов'язку щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вступає у зв'язку з цим у відповідні правовідносини з державою, не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання такого обов'язку іншими платниками податків, якщо інше не встановлено законом.

До того ж, якщо контрагент не виконав свого зобов'язання по сплаті податку до бюджету чи не надав податкові декларації до податкового органу, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податку права на віднесення сплачених ним у ціні товару відповідних сум ПДВ до податкового кредиту, якщо останній виконав передбачені законом умови щодо цього та має всі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Також суд зазначає, що фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, є кримінально караним діянням відповідно до ст. 205 Кримінального кодексу України.

При цьому, як встановлено ст. 62 Конституції України та ст. 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В даному ж випадку, як слідує з акту перевірки, висновки перевіряючих про фіктивність контрагентів позивача ґрунтувались на постанові слідчого та протоколах допиту свідків та обвинувачених, а не вироку суду, що набрав законної сили.

Крім того, суд вважає безпідставними висновки відповідача, покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення, про нікчемність укладених позивачем з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» договорів на підставі ст. 228 та ч. 2 ст. 215 ЦК України.

При цьому суд виходить з наступного.

Ч. 2 ст. 215 ЦК України визначає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Головною підставою вважати правочин нікчемним являється її недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не Актами, які б факти в цьому акті не були відображені. Вказані ж в Акті висновки є суто суб'єктивною думкою державного податкового ревізора-інспектора, оскільки були зроблені за відсутності інформації, яка надається в передбаченому законодавством порядку.

Проте, норми закону, якою б прямо була встановлена недійсність вищевказаних договорів, відповідачем не наведено.

Крім того, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 року було звернено увагу на наступне: «...вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. В цьому випадку в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину і наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги. Якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, суд не має права посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку таким аргументам позивача. Відповідно до статей 215 і 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можуть бути заявлені як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину».

Відповідно до ст. 2 та п. 11 ст. 10 Закону України „Про державну податкову службу в Україні" № 509-ХІІ державні податкові інспекції на виконання покладених на органи державної податкової служби завдань та функцій наділені повноваженням подавати до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами.

Однак, жодною нормою законодавства органи ДПІ не наділені повноваженнями з визнання правочинів нікчемними.

Вказані висновки підтверджуються і ст. 20 Податкового кодексу України, відповідно до якої органам державної податкової служби України не надано повноважень щодо визнання тих чи інших угод (правочинів) недійсними та/або нікчемними.

Таким чином, навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність.

У зв'язку з цим слід зазначити, що одним з основних завдань органів державної податкової служби є здійснення контролю дотримання податкового законодавства і надання роз'яснень законодавства з питань оподаткування платникам податків. Жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, вказані платником податків в податкових деклараціях.

В силу ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

При цьому, відповідно до ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

В свою чергу, ч. 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що ДПІ у м. Сімферополі АР Крим ДПС належними доказами не доведено, в чому полягає не спрямованість укладених позивачем з ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» правочинів на настання обумовлених ними правових наслідків, а також в чому полягає та чим підтверджується їх суперечність моральним засадам суспільства, а також порушення публічного порядку, спрямованість на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету.

Будь-яких даних та доказів нікчемності угод між позивачем та ТОВ БВП «Строитель-плюс», ПП «Визит Торг», «Бренд Строй», ПП «Севелітстрой», КП «Альянс», ПП «Габарит-груп» відповідачем не зазначено.

Крім того, відповідно до ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Проте, з цієї підстави спірні правочини у встановленому законом порядку недійсними не визнавались.

До того ж, відповідач, стверджуючи про нікчемність правочинів, посилається на те, що сторони не мали на меті досягнення правових наслідків, що обумовлювались ними.

Однак, відповідно до частини першої статті 234 ЦК України такий правочин є фіктивним, а згідно із частиною другою цієї статті фіктивний правочин визнається судом недійсним. Тобто фіктивний правочин є оспорюваним у розумінні частини третьої статті 215 ЦК України.

Однак, і з цієї підстави спірні правочини у встановленому законом порядку недійсними не визнавались.

Інших підстав для визнання укладених правочинів нікчемним відповідач не зазначив, тож застосування до спірних відносин наслідків нікчемності правочинів є необґрунтованим і помилковим.

Посилання відповідача на порушення позивачем ч. 1, 5 ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ч. 1 ст.216 Цивільного кодексу України є безпідставним, так як зазначені норми можуть використовуватися лише при визнанні правочинів недійсними в судовому порядку.

Ч. 2 ст.19 Конституції України зобов'язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд вважає, що висновкам відповідача, викладені в акті перевірки, суперечать податковому законодавству та не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Суд вважає, що оскільки відображені ним висновки про виявлені порушення не відповідають дійсності, а оподаткування позивачем спірних господарських операцій було здійснено законно та обґрунтовано, то відповідач, в силу приписів п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України, повинен був оформити результати даної перевірки довідкою, а не актом, тож суд задовольняє позовні вимоги позивача про визнання протиправними дій ДПІ у м.Сімферополі АР Крим ДПС щодо оформлення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамма» актом перевірки № 3889/22-8/32468156 від 09.07.2012р.

Разом з тим, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що: 1) перевіркою фактично охоплений період більше, ніж передбачений ст.102 Податкового кодексу України термін давності, який дорівнює 1095 днів; 2) у порушення пп. 1.1.3 п.1.1 Методичних рекомендацій про порядок організації і проведення перевірок платників податків, затверджених наказом ГНА України від 14.04.2011г. №213, жоден з перевіряючих не був співробітником Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим, якою винесено наказ про проведення перевірки, а правові підстави для залучення до перевірки співробітників інших ДПІ в наказі не вказані, що, на його думку, є порушеннями, які впливають на законність перевірки і правомірність її висновків, адже згідно висновків акту, перевіркою охоплений період в межах давності, а підстав вважати, що проведення перевірки не працівникам ДПІ у м. Сімферополі АР Крим вплинуло на правомірність висновків перевірки, суд не вбачає.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Відповідно до пункту третього частини третьої 3 статті 87 КАС України витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз належать до витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Частиною п'ятою статті 92 КАС України передбачено, що граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з наданою суду калькуляцією вартості проведення судової експертизи № 182 від 18.07.2013р., експертом проведено експертизу середньої складності за нормативної вартості експертогодини 61,30грн. і витрачено на її проведення 164 години. Вартість проведення такої експертизи становить 10 053,20грн. (том 6 а.с. 24).

Зазначений розмір вартості проведення судової експертизи не перевищує граничних розмірів, встановлених ст.ст.87, 92 КАС України з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України №590 від 27.04.2006 року і наказу Міністерства юстиції України "Про встановлення нормативної вартості однієї експертогодини у 2012 році" №172/5 від 30.01.2012 року, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.01.2012 року за №153/20466.

Платіжним дорученням № 338 від 06.09.2012р. позивач перерахував вартість витрат на проведення судово-економічної експертизи в сумі 10053,00грн.

Оскільки судом задоволено позовні вимоги позивача, а відповідачем у справі є суб`єкт владних повноважень, звільнений від сплати судових витрат, витрати на проведення судової експертизи підлягають стягненню з Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунку суб'єкта владних повноважень - відповідача, як зазначено Вищим адміністративним судом України у листі від 21.11.2011 року №2135/11/13-11 "Щодо стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ".

Під час судового засідання, яке відбулось 11.09.2013 року були проголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Відповідно до ст. 163 КАСУ постанову складено у повному обсязі 16.09.2013 року.

Керуючись ст.ст. 160-163 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Сімферополі АР Крим Державної податкової служби по оформленню документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Гамма» актом № 3889/22-8/32468156 від 09.07.2012р.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма» (код ЄДРПОУ 32468156) 32,19грн. (тридцять дві грн. 19 коп.) судового збору та 10053,20грн. (десять тисяч п'ятдесят три грн. 20 коп.) витрат на проведення судової економічної експертизи документів шляхом безспірного списання із рахунків Державної податкової інспекції у м. Сімферополі ГУ Міндоходів в АРК.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Кушнова А.О.