Рішення

від 28.10.2013 по справі 5011-53/9763-2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-53/9763-2012 28.10.13 За первісним позовом Приватного підприємства "Рокла"

до Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України

про стягнення 218 162,02 грн.

За зустрічним позовом Київського прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в інтересах держави в особі Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України

до Приватного підприємства "Рокла"

про стягнення 402 744,93 грн. та зобов'язання безоплатно усунути недоліки фарбування фасаду.

Суддя Грєхова О. А.

Представники сторін:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): не з'явився

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Кломацький Я. О. - представник за довіреністю

від прокуратури: Пантюхов О. В. - посвідчення № 011863 від 28.10.2012

СУТЬ СПОРУ :

Заявлено позов про стягнення з Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України заборгованості за Договором № 27/9/11 капітального ремонту фасаду пам'ятки архітектури в розмірі 218 162,02 грн., в тому числі 202 807,39 грн. основного боргу, 15 354,63 грн. пені.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що на виконання Договору № 27/9/11 позивач виконав роботи на загальну суму 995 751,24 грн., що підтверджується актами виконаних робіт, проте відповідач не здійснив оплату за виконані роботи в обумовлений договором строк. У зв'язку з чим, позивач заявив позов про стягнення заборгованості за договором та стягнення пені за порушення строків оплати по договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2012 порушено провадження по справі № 5011-53/9763-2012, розгляд справи призначено на 03.09.2012.

03.09.2012 через відділ діловодства суду Київським прокурором з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в інтересах держави в особі Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України подано зустрічну позовну заяву про стягнення збитків у сумі 402 744,93 грн. та зобов'язання ПП "Рокла" безоплатно усунути недоліки фарбування фасаду для спільного розгляду з первісним позовом.

Свої зустрічні позовні вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтував тим, що під час проведення Державною фінансовою інспекцією України контрольних заходів вибірковим способом 25.05.2012 комісією ВЧ 2260 в присутності головного фінансового інспектора Татарчука А. В. було виявлено, що роботи, які зазначені в актах приймання виконаних робіт по спірному договору фактично не виконані в обсягах, що зазначені в цих актах. Загальна вартість завищення обсягів будівельних робіт становить 662320,28 грн. У зв'язку з чим позивач за зустрічним просить стягнути з відповідача суму фактичних збитків в розмірі 402744,93 грн., завданих ВЧ 2260. А також в ходів перевірки встановлено, що відповідач за зустрічним позовом неналежним чином виконав роботи щодо фарбування фасадів. Таким чином, позивач за зустрічним позовом просить усунути недоліки фарбування фасаду.

Ухвалою суду від 03.09.2012 прийнято зустрічний позов Київського прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в інтересах держави в особі Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України про стягнення з ПП "Рокла" збитків у сумі 402 744,93 грн. та зобов'язання ПП "Рокла" безоплатно усунути недоліки фарбування фасаду для спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою суду від 03.09.2012 відмовлено позивачу за зустрічним позовом у задоволенні заяви про забезпечення позову.

В судовому засіданні 03.09.2012, у відповідності до статті 77 ГПК України, оголошено перерву до 24.09.2012.

В судовому засіданні 24.09.2012 представник відповідача за первісним позовом надав відзив на позов, в якому зазначив, що позивач за первісним позовом не виконав повному обсязі роботи згідно договору на загальну суму 662320,28 грн., що підтверджується перевіркою Державної фінансової інспекції України; фактична сума збитків відповідача за первісним позовом становить 459512,93 грн.; позивач за первісним позовом неналежним чином виконав роботи щодо фарбування фасадів.

В судовому засіданні 24.09.2012 представник відповідача за первісним позовом заявив клопотання про призначення судової експертизи.

Своє клопотання відповідач за первісним позовом обґрунтував необхідністю встановлення обсягів виконаних робіт по Договору № 27/9/11 капітального фасаду пам'ятки архітектури позивачем за первісним позовом.

Стаття 41 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Для встановлення обсягів виконаних робіт по Договору № 27/9/11 капітального фасаду пам'ятки архітектури позивачем за первісним позовом, суд ухвалою від 24.09.2012 призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні питання:- У якому обсязі Приватним підприємством "Рокла" виконані будівельні роботи згідно Договору від 22.08.2011 року № 27/9/11 капітального ремонту фасаду будівлі пам'ятки архітектури, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 34, і які відображені в актах приймання виконаних робіт № 1 від 14.09.2011, № 2 від 26.09.2011, № 3 від 07.10.2011, № 4 від 26.10.2011, № 5 від 21.11.2011, № 6 від 22.12.2011? - Яка вартість робіт, виконаних ПП "Рокла" згідно договору від 22.08.2011 № 27/9/11?

Ухвалою суду від 24.09.2012 зупинено провадження у справі до проведення судової експертизи та отримання висновку експертів.

10.10.2012 матеріали справи № 5011-53/9763-2012 направлені до Київського НДІ судових експертиз для проведення судової експертизи.

31.01.2013 до суду надійшло клопотання експерта Київського НДІ судових експертиз про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи.

Листом від 04.02.2013 Господарський суд м. Києва витребував справу № 5011-53/9763-2012 у Київського НДІ судових експертиз для вирішення клопотання експерта в судовому засіданні.

05.03.2013 матеріали справи № 5011-53/9763-2012 повернуті до Господарського суду м. Києва.

Ухвалою суду від 06.03.2013 поновлено провадження по справі № 5011-53/9763-2012, розгляд справи призначено на 18.03.2013.

В судовому засіданні 18.03.2013, у відповідності до статті 77 ГПК України, оголошено перерву до 25.03.2013.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2013 №152-р та наказу Голови господарського суду міста Києва від 25.03.2013 № 85-К, робочий день 25.03.2013 перенесено на 13.04.2013р., у зв'язку з подоланням наслідків стихійного лиха, що сталося 22-23 березня 2013 року у Київській області та м. Києві.

За таких обставин, судове засідання 25.03.2013р. не відбулось.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 26.03.2013 року у зв'язку з перебуванням судді Грєхової О.А. на лікарняному та з метою дотримання процесуальних строків, справу № 5011-53/9763-2012 передано для розгляду судді Кирилюк Т.Ю.

Ухвалою суд від 26.03.2013 призначено розгляд справи на 08.04.2013.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 року у зв'язку з виходом судді Грєхової О.А. з лікарняного, справу № 5011-53/9763-2012 передано для розгляду судді Грєховій О.А.

Ухвалою суду від 08.04.2013 зупинено провадження у справі № 5011-53/9763-2012 до проведення судової будівельно-технічної експертизи та отримання висновку експертів.

Супровідним листом від 11.04.2013 матеріали справи № 5011-53/9763-2012 направлені до Київського НДІ судових експертиз для проведення судової експертизи.

29.08.2013 на адресу Господарського суду міста Києва від Київського НДІ судових експертиз надійшов лист № 3623/13-42 в якому повідомлялось, що ухвала суду про призначення експертизи залишається без виконання, оскільки не було здійснено попередню оплату експертизи.

Матеріали справи № 5011-53/9763-2012 було повернуто до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою суду від 09.09.2013 поновлено провадження у справі та розгляд справи призначено на 30.09.2013.

У відповідності до ст. 77 ГПК України, у зв'язку з неявкою представників прокуратури та позивача за первісним позовом, у судовому засіданні 30.09.2013 винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 14.10.2013.

09.10.2013 представником позивача через відділ діловодства суду подано клопотання про доручення до матеріалів справи копії висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 1024/13-42, проведеної експертом Київського НДІ судових експертиз Курочкіним С.Г. по кримінальному провадженню № 42013100350000002, яка була призначена страшим слідчим Київської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Денисюком А.В.

Ухвалою суду від 14.10.2013 продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи на 28.10.2013.

Представник позивача за первісним позовом в судове засідання 28.10.2013 не з'явився, про причини неявки суду невідомо.

Представник прокуратури за зустрічним позовом в судовому засіданні 28.10.2013 озвучив подану через канцелярію суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просить стягнути з ПП «Рокла» збитки у сумі 71839,65 грн.

Враховуючи норми ст. 22 ГПК України, а також те, що дана дія не суперечить законодавству та не порушує чиїх-небудь прав і охоронюваних законом інтересів суд приймає до розгляду заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог.

Відповідно до п. 3.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011 № 18, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Представник позивача за зустрічним позовом підтримав подані до канцелярії суду додаткові пояснення по справі, з яких вбачається, що позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом грошові кошти у сумі 71839,65 грн.

На виконання вимог ст. 81-1 ГПК України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 28.10.2013 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представника прокуратури та позивача за зустрічним позовом, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

22.08.2011 між Приватним підприємством "Рокла" (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним, виконавець) та Військовою частиною 2260 внутрішніх військ МВС України (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, замовник) укладено Договір № 27/9/1 капітального ремонту фасаду пам'ятки архітектури (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору виконавець бере на себе зобов'язання виконати роботи з капітального ремонту фасаду пам'ятки архітектури - будівлі, що розташована за адресою м. Київ, вул. Щорса, 34, відповідно до затвердженої кошторисної документації та здати його в експлуатацію замовнику.

Ціна договору становить 1418528,60 грн., у тому числі ПДВ 236421,43 грн. (п. 3.1 договору).

Як вбачається з п. 4.1 договору замовник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт згідно актів приймання виконаних робіт безготівковим розрахунком в національній валюті України за наступним графіком фінансування:

-в ході виконання робіт, але не пізніше 31.10.2011 - не менше 30% ціни договору, що становить 425558,58 грн., в т. ч. ПДВ 70926,43 грн. (п. 4.1.1 договору)

- в термін до 31.12.2011 - не менше 50% ціни договору, що становить 709264,30 грн., в т. ч. ПДВ 118210,72 грн. з врахуванням коштів, сплачених згідно п. 4.1.1 договору (п. 4.1.2 договору)

- загальна сума коштів, яку замовник сплачує виконавцю у 2011 році складає 709264,30 грн., в т.ч. ПДВ 118210,72 грн. (п. 4.1.3 договору)

- в термін до 31.06.2012 - провести остаточний розрахунок за договором, що складає 709264,30 грн., в т.ч. ПДВ 118210,72 грн. (п. 4.1.4 договору).

Кінцевим терміном виконання робіт виконавцем є 31.10.2011 року (п. 5.2 договору).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.06.2012, а в частині виконання сторонами своїх зобов'язань за договором - до повного їх виконання (п. 10.1 договору).

Додатковою угодою № 1 за серпень 2011 року до договору сторони погодили вартість та строки виконаних робіт.

Замовник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт згідно актів приймання виконаних робіт безготівковим розрахунком в національній валюті України за наступним графіком фінансування:

-в ході виконання робіт, але не пізніше 20.11.2011 - не менше 30% ціни договору, що становить 425558,58 грн., в т. ч. ПДВ 70926,43 грн. (додаткова угода № 1)

- в термін до 31.12.2011 - не менше 40% ціни договору, що становить 567411,44 грн., в т. ч. ПДВ 94568,57 грн. з врахуванням коштів, сплачених згідно п. 4.1.1 договору (додаткова угода № 1)

- загальна сума коштів, яку замовник сплачує виконавцю у 2011 році складає 56741,44 грн., в т.ч. ПДВ 94568,57 грн. (додаткова угода № 1)

- в термін до 31.08.2012 - провести остаточний розрахунок за договором, що складає 851117,16 грн., в т.ч. ПДВ 141852,86 грн. з наступним графіком:

січень 2012 року - 111117,16 грн. в т.ч. ПДВ,

лютий 2012 року - 120000,00 грн. в т.ч. ПДВ,

березень 2012 року - 110000 грн. в т.ч. ПДВ,

квітень 2012 року - 110000,00 грн. в т.ч. ПДВ,

травень 2012 року - 100000,00 грн. в т.ч. ПДВ,

червень 2012 року - 100000,00 грн. в т.ч. ПДВ,

липень 2012 року - 100000,00 грн. в т.ч. ПДВ,

серпень 2012 року - 100000,00 грн. в т.ч. ПДВ (додаткова угода № 1)

Додатковою угодою № 2 від 30.09.2011 до договору сторони погодили вартість та строки виконаних робіт.

Ціна договору становить 1171472,00 грн., у тому числі ПДВ 195245,33 грн. (додаткова угода № 2).

Замовник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт згідно актів приймання виконаних робіт безготівковим розрахунком в національній валюті України за наступним графіком фінансування:

-в ході виконання робіт, але не пізніше 31.10.2011 - не менше 35% ціни договору, що становить 410015,20 грн., в т. ч. ПДВ 68335,87 грн. (додаткова угода № 2)

- в термін до 31.12.2011 - не менше 85% ціни договору, що становить 995751,20 грн., в т. ч. ПДВ 165958,53 грн. з врахуванням коштів, сплачених згідно п. 4.1.1 договору (додаткова угода № 2)

- загальна сума коштів, яку замовник сплачує виконавцю у 2011 році складає 995751,20 грн., в т.ч. ПДВ 165958,53 грн. (додаткова угода № 2)

- в термін до 01.04.2012 - провести остаточний розрахунок за договором, що складає 175720,80 грн., в т.ч. ПДВ 29286,80 грн. з наступним графіком:

січень 2012 року - 79464,00 грн. в т.ч. ПДВ,

лютий 2012 року - 69474,00 грн. в т.ч. ПДВ,

березень 2012 року - 26772,80 грн. в т.ч. ПДВ (додаткова угода № 2).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем згідно договору були виконані, а відповідачем прийняті підрядні роботи на суму 995751,24 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт: № 1 за вересень 2011 року, № 2 за вересень 2011 року, № 3 за жовтень 2011 року, № 4 за жовтень 2011 року, № 5 за листопад 2011 року, № 6 за грудень 2011 року та довідками про вартість виконаних підрядних робі /та витрат/: за вересень 2011 року, за жовтень 2011 року, за листопад 2011 року, за грудень 2011 року (копії в матеріалах справи).

На підтвердження вартості виконання договору позивач за первісним позовом надав експертний звіт № 00-1171-11/КД від 12.09.2011 щодо розгляду кошторисної документації виданий Державним підприємством «Спеціальна державна експертна організація - Центральна служба державної будівельної експертизи».

Матеріалами справи також підтверджується, що відповідач за первісним договором за виконані роботи розрахувався частково, в сумі 792943,85 грн., що вбачається з платіжних доручень: № 1452 від 21.11.2011, № 1474 від 28.11.2011, № 1329 від 02.11.2011, № 1294 від 26.10.2011, № 1328 від 28.10.2011, № 1240 від 10.10.2011, № 1239 від 07.10.2011, № 1165 від 26.09.2011, № 1164 від 26.09.2011, № 1136 від 19.09.2011, № 1068 від 15.09.2011, № 1067 від 14.09.2011 та банківських виписок(належним чином завірені копії знаходяться в матеріалах справи.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач за первісним позовом зазначив, що відповідач за первісним позовом неналежним чином виконує зобов'язання щодо оплати виконаних робіт, в результаті чого за останнім утворилась заборгованість у розмірі 218 162,02 грн.

Заперечуючи проти позову Київський прокурор з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в інтересах держави в особі Військової частини 2260 внутрішніх військ МВС України подав зустрічний позов про стягнення з ПП "Рокла" збитків у сумі 402 744,93 грн. та зобов'язання ПП "Рокла" безоплатно усунути недоліки фарбування фасаду для спільного розгляду з первісним позовом.

Свої зустрічні позовні вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтував тим, що під час проведення Державною фінансовою інспекцією України контрольних заходів вибірковим способом 25.05.2012 комісією ВЧ 2260 в присутності головного фінансового інспектора Татарчука А. В. було виявлено, що роботи, які зазначені в актах приймання виконаних робіт по спірному договору фактично не виконані в обсягах, що зазначені в цих актах. Загальна вартість завищення обсягів будівельних робіт становить 662320,28 грн. У зв'язку з чим позивач за зустрічним просить стягнути з відповідача суму фактичних збитків в розмірі 402744,93 грн., завданих ВЧ 2260. А також в ходів перевірки встановлено, що відповідач за зустрічним позовом неналежним чином виконав роботи щодо фарбування фасадів. Таким чином, позивач за зустрічним позовом просить усунути недоліки фарбування фасаду.

На підтвердження завищення обсягів будівельних робіт позивач за зустрічним позовом надав суду акт Державної фінансової інспекції № 08-21/28 від 22.06.2012, з якої вбачається, що ревізією встановлено, що ст. 629, ч. 1 ст. 853, ч. 1 ст. 877 ЦКУ, пп. 3.3.10.1 розділу 3 «Правил визначення вартості будівництва» Державний будівельних норм, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174, із змінами та доповненнями, відповідної роботи, зазначені в актах приймання виконаних ремонтних робіт (форма КБ-2в) за вересень-грудень 2011 року, які передбачені проектно-кошторисною документацією за договором № 27/9/11, фактично не виконані приватним підприємством «Рокла» на загальну суму 652,2 тис. грн., тоді як вартість вказаних робіт оплачена на 792,9 тис при наявній кредиторській заборгованості 202,8 тис. гривень. Сума збитків військової частини 2260, становить 459,6 тис. грн.

Як вбачається з матеріалів справи позивач за зустрічним позовом звертався до позивача за первісним позовом з претензією № 740 від 26.06.2012 про повернення сплачених ПП «Рокла» військовою частиною 2260 коштів в сумі 459512,93 грн.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, суд вважає первісні позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, а зустрічні позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню. При цьому господарський суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Договір, відповідно до ст. 629 ЦК України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Матеріалами справи встановлений факт укладання між ПП «Рокла» та ВЧ 2260 договору підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч. 1 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Змістом статті 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Згідно ч. 3 ст. 875 ЦК України визначено, що правовою основою регулювання відносин, пов'язаних з договором будівельного підряду є положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Поряд з цим згідно з приписами ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч. 3 ст. 843 ЦК України).

Як передбачено ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 статті 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

В судовому засіданні 24.09.2012 представник відповідача за первісним позовом заявив клопотання про призначення судової експертизи. Своє клопотання відповідач за первісним позовом обґрунтував необхідністю встановлення обсягів виконаних робіт по Договору № 27/9/11 капітального фасаду пам'ятки архітектури позивачем за первісним позовом.

Ухвалою суду від 24.09.2012 призначено судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- У якому обсязі Приватним підприємством "Рокла" виконані будівельні роботи згідно Договору від 22.08.2011 року № 27/9/11 капітального ремонту фасаду будівлі пам'ятки архітектури, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 34, і які відображені в актах приймання виконаних робіт № 1 від 14.09.2011, № 2 від 26.09.2011, № 3 від 07.10.2011, № 4 від 26.10.2011, № 5 від 21.11.2011, № 6 від 22.12.2011?

- Яка вартість робіт, виконаних ПП "Рокла" згідно договору від 22.08.2011 № 27/9/11?

29.08.2013 на адресу Господарського суду міста Києва від Київського НДІ судових експертиз надійшов лист № 3623/13-42 в якому повідомлялось, що ухвала суду про призначення експертизи залишається без виконання, оскільки не було здійснено попередню оплату експертизи.

Проте, позивачем за зустрічним позовом надано суду копію висновку експерта № 1024/13-42 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 42013100350000002 з приводу того, що службові особи військової частини 2260 недбало ставлячись до служби, не забезпечили додержання порядку прийняття ремонтно-будівельних робіт фасаду будівлі № 1 військової частини 2260, яка є пам'яткою архітектури, від ПП «Рокла» по Договору № 27/9/11, не організували здійснення технічного нагляду за їх проведенням, у зв'язку з чим акти прийому передачі робіт (форма КБ-2в) затверджувалися командиром військової частини 2260 без фактичних вимірювань виконаних робіт.

На вирішення будівельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

- Чи були ПП «Рокла» виконані роботи на об'єкті про які йдеться у звітній документації, а саме роботи зазначені у актах виконаних будівельний робіт: № 1 від 14.09.2011, № 2 від 26.09.2011, № 3 від 07.10.2011, № 4 від 26.10.2011, № 5 від 21.11.2011, № 6 від 22.12.2011?

- В якому обсязі ПП «Рокла» виконано будівельні роботи на об'єкті (будівля № 1 військової частини 2260, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 34) відповідно до договору від 22.08.2011 року № 27/9/11 та яка їх вартість?

- В якому обсязі ПП «Рокла» виконані будівельні роботи на об'єкті, про які йдеться в звітній документації, а саме роботи зазначені у актах огляду прихованих робіт та яка їх вартість?

У висновку експерта № 1024/13-42 № 1024/13 встановлено, що вартість робіт, які можливо було перевірити за результатами проведеного обстеження та дослідження наданих матеріалів і які включені до актів виконаних робіт: № 1 від 14.09.2011, № 2 від 26.09.2011, № 3 від 07.10.2011, № 4 від 26.10.2011, № 5 від 21.11.2011, № 6 від 22.12.2011, але фактично не виконувались, або є завищеними складає 274647,00 грн. разом з ПДВ.

Наданий позивачем за зустрічним позовом у справі експертний висновок № 1024/13-42 приймається господарським судом в якості належного доказу у справі, в розумінні ст. 33 ГПК України, з огляду на наступне.

За змістом Закону України "Про судову експертизу", зокрема статті 14, згідно з якою експерта може бути притягнуто до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, судовим експертом може бути виключно фізична особа, яка повинна підписати свій висновок (акт експертизи), хоча б проведення судової експертизи було покладено на відповідну державну установу.

Якщо, призначаючи судову експертизу, господарський суд не попередив особу чи осіб, які проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, то поданий суду висновок може вважатися висновком спеціаліста, але не висновком судового експерта в розумінні частини першої статті 42 ГПК.

Особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Пленум Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Як вбачається зі вступної частини висновку експерта № 1024/13-42 експерт Курочкін С.Г. відповідно до вимог ст. 70 та ч. 2 ст. 102 Кримінального процесуального кодексу України попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків за ст. 384 та 385 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Згідно з приписами статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша статті 22, стаття 611, частина перша статті 623 Цивільного кодексу України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Згідно з частиною другою статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором (постанова Вищого господарського суду України від 06.07.2010 р. у справі № 11/367).

Така ж позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 16.03.2011 р. у справі №51/250, а також у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 04.07.2011 р. у справі № 51/250.

З огляду на зазначене, відповідачем за зустрічним позовом було порушено умови договору підряду та положення вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення заборгованості з урахуванням пені у розмірі 222 525,26 грн. задоволенню не підлягають, а вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення 71839,65 грн. збитків (274647,00 грн. (вартість завищених робіт або не виконаних) - 202807,35 грн. (заборгованість позивача за зустрічним позовом перед відповідачем за зустрічним позовом в частині оплати робіт по договору) = 71839,65 грн.) підлягають задоволенню.

Сплата судових витрат відповідно до статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на відповідача за зустрічним позовом.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволені первісного позову відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити повністю.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Рокла" (02068, м. Київ, вул. Ревуцького, 35, кв. 160, код ЄДРПОУ 32305424), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Військової частини 2260 внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України (01133, м. Київ, вул. Щорса, 34, код ЄДРПОУ 14323600) 71839,65 грн. (сімдесят одну тисячу вісімсот тридцять дев'ять гривень 65 коп.) збитків.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Рокла" (02068, м. Київ, вул. Ревуцького, 35, кв. 160, код ЄДРПОУ 32305424), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, в доход Державного бюджету України 1720,50 грн. (одну тисячу сімсот двадцять гривень 50 коп.) судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 04.11.2013

Суддя О.А. Грєхова