Постанова
від 06.11.2013 по справі 2а-1870/5800/12
ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2013 р. Справа № 2а-1870/5800/12 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б.

за участю секретаря судового засідання - Мороз Є.В.

представників сторін: позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_1, відповідача - Васильченко М.П.,

прокурора - Демченка Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісне підприємство "Атлант-С" на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. по справі № 2а-1870/5800/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісне підприємство "Атлант-С"

до Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області за участю прокуратури Сумської області

про визнання нечинними податкових повідомлень - рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

18.02.2010 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісне підприємство "Атлант-С" (далі по тексту - ТОВ «ЕСП "Атлант-С") звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Суми, в якому просило суд визнати нечинними податкові повідомлення-рішення ДПІ в м. Суми від 09.02.2010 р. № 0000162314/0/7585 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 620786 грн. та штрафних санкцій - 310393 грн. та № 0000152314/0/7586 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 720675 грн. та штрафних санкцій - 369167 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2010 року по справі № 2а-2705/10/1807 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісне підприємство "Атлант-С" до Державної податкової інспекції у м. Суми про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2010 року по справі № 2а-2705/10/1807 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2011 року по справі № 2а-2705/10/1807 апеляційну скаргу ТОВ «ЕСП «Атлант-С» - залишено без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2010 року по справі № 2а-2705/10/1807 залишено без змін.

Позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2010 року по справі № 2а-2705/10/1807 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2011 року по справі № 2а-2705/10/1807.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.06.2012 року по справі № К/9991/6449/11 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісне підприємство «Атлант-С» задоволено частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2010 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2011 року по справі № 2а-2705/10/1807 - скасовано.

Справу № 2а-2705/10/1870 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В ухвалі від 19.06.2012 року Вищим адміністративним судом зазначено, що судами першої та апеляційної інстанції було досліджено усі первинні документи (договори, податкові накладні, накладні, акти приймання виконаних робіт, платіжні документи), встановлено статус постачальника послуг, придбання яких стало підставою для формування податкового кредиту та формування валових витрат, досліджено наявність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності, встановлено дотримання Товариством спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та валових витрат, перевірено доводи податкового органу. Однак, у процесі встановлення обставин у справі суди не звернули уваги, що вироком районного суду від 21.12.2010 року, який набрав законної сили 06.01.2011 року, притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.212 та ч.2 ст.366 Кримінального кодексу України ОСОБА_1, який здійснював управління юридичної особи позивача та з корисливих мотивів ухилився від сплати податків на суму 357010,20 грн. шляхом внесення до офіційних документів неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету податків у зазначеній сумі. У зв'язку з чим, висновок судів про заниження позивачем податкових зобов'язань з податку на прибуток на суму 720675,00 грн. та ПДВ - 620786,00 грн., є передчасним та не може вважатися обґрунтованим.

У даній ухвалі судом касаційної інстанції зазначено, що судами не були належним чином встановлені фактичні обставини справи, а саме, що сума занижених податкових зобов'язань за результатами перевірки у цій справі відмінна від суми занижених податкових зобов'язань, встановлених вироком районного суду у кримінальній справі.

Частиною 5 ст. 227 КАС України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Отже, в даному апеляційному провадженні справа розглядається з урахуванням наведених висновків Вищого адміністративного суду України.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 року по справі № 2а-1870/5800/12 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісне підприємство "Атлант-С" до Державної податкової інспекції в місті Суми про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 09.02.2010р. №0000162314/0/7585 та №0000152314/0/7586 - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 року по справі № 1870/5800/12, прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що реальність господарських операцій з надання позивачеві підрядних будівельних послуг контрагентом ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» підтверджені належним чином оформленими первинними документами, послуги замовлялись позивачем в рамках власної господарської діяльності з метою виконання власних зобов'язань як генпідрядника перед ЗАТ «Український мобільний зв'язок» за договорами № 07/9941 від 24 квітня 2007 р., № 3184/08 від 19.05.2008р. на будівництво базових станцій мобільного (рухомого) зв'язку на умовах "під ключ". Вказує на те, що умовами зазначених договорів підряду ТОВ "Атлант-С" надано право залучати до виконання робіт субпідрядні організації, а тому, позивачем правомірно було укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" договори на будівництво базових станцій мобільного зв'язку та на виконання послуг, оскільки у ТОВ "Атлант-С" відсутні необхідна будівельна техніка, обладнання та відповідні спеціалісти в галузі будівництва. Пояснив, що ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" фактично було виконано роботи по будівництву базових станцій мобільного зв'язку в м. Білопілля, с. Ворожба Лебединського району, с. Олешня Охтирського району, по вул. СКД, 24 у м. Суми, по вул.1-ій Заводській у м. Суми, по вул. Паркова,4/1 і вул. Металургів, 17-А у м. Суми, в м. Лебедин по вул. Пролетарська, 33, в с. Червоне Сумського району, по проспекту М.Лушпи у м. Суми, в с. Бишкінь Лебединського району, в м. Охтирка по проспекту Лебединський, 1-А, в с. Синяк Білопільського району, а також роботи щодо виготовлення проектно-технічної документації по розширенню базових станцій мобільного зв'язку, роботи по оформленню Актів держкомісії, техдокументації на будівництво БСМЗ, розширення БСМЗ за Договором підряду № 07/9941 від 24.04.2007 р. Зазначив, що факт виконання всіх вищевказаних будівельних робіт та послуг не спростовується перевіряючими в самому акті перевірки від 02.02.2010 р. № 652/2314/31849941/8. З огляду на викладене, вважає хибним висновок ДПІ у м. Суми про порушення позивачем вимог п. 5.1, п.п. 5.2.1. п. 5.2., п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, п.п. 8.3.1. п. 8.3. ст. 8, п.п. 8.6.1. п. 8.6. ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п. 7.2.3. п. 7.2., п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4., п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а також ч. 1 і ч. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, ст. 216, ст. 228, ст. 202 ЦК України, а прийняті на підставі вказаних висновків акту перевірки податкові повідомлення-рішення є такими, що підлягають скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 року по справі № 1870/5800/12 скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ТОВ «ЕСП «Атлнт-С» задовольнити.

Представник відповідача в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Стверджує про нікчемність угод між ТОВ «ЕСП «Атлант-С» та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», як таких, що не направлені на реальне настання правових наслідків, з огляду на відсутність у вказаного контрагента позивача необхідних трудових ресурсів, основних фондів, транспортних засобів тощо, порушення відносно директора ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» ОСОБА_3 кримінальної справи за ст.205 КК України, надання останнім пояснень про непричетність до фінансово-господарської діяльності підприємства. З посиланням на вирок суду відносно директора ТОВ «ЕСП «Атлант-С» ОСОБА_1, зазначив, що фактично всі роботи, замовлені позивачем у ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», виконувались самим позивачем або ВАТ «Полтаваелектро», або фактично не виконані взагалі. Враховуючи викладене, вважає висновки акту перевірки про порушення позивачем вимог п. 5.1, п.п. 5.2.1. п. 5.2., п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, п.п. 8.3.1. п. 8.3. ст. 8, п.п. 8.6.1. п. 8.6. ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п. 7.2.3. п. 7.2., п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4., п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а також ч. 1 і ч. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, ст. 216, ст. 228, ст. 202 ЦК України вірними, та не вбачає підстав для скасування спірних податкових повідомлень-рішень.

Прокурор в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін з підстав, викладених у запереченнях відповідача.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.11.2013 року замінено відповідача по справі - Державну податкову інспекцію в місті Суми на належного - Державну податкову інспекцію у м.Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 11.01.2010 року по 29.01.2010 року фахівцями ДПІ у м. Суми проведено планову виїзну перевірку ТОВ «ЕСП «Атлант-С» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2006 р. по 30.09.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2006 р. по 30.09.2009 р.

За результатами перевірки складено акт від 02.02.2010 року № 652/2314/31849941/8, яким зафіксовано порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1. п. 5.2., п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, п.п. 8.3.1. п. 8.3. ст. 8, п.п. 8.6.1. п. 8.6. ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а також ч. 1 і ч. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, ст. 216, ст. 228, ст. 202 ЦК України внаслідок чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 720 675 грн., в тому числі: заниження у сумі 738333 грн.: за 4 квартал 2006 р. в сумі 864 грн., 1 квартал 2008 р. в сумі 141 777 грн., 2 квартал 2008 р. - 253 256 грн., 3 квартал 2008 р. - 101 468 грн., 4 квартал 2008 р. - 241 872 грн.; завищення у сумі 17658 грн.: за 2007 р. в сумі 7686 грн., 3 квартали 2009 р. в сумі 9972 грн., а також порушення вимог п.п. 7.2.3. п. 7.2., п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4., п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а також невідповідність положенням ч. 1 і ч. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, ст. 216, ст. 228, ст. 202 ЦК України в наслідок чого позивачем занижено податок на додану вартість за 2008 рік на загальну суму 620786 грн., у тому числі: березень 2008 р. 68174 грн., квітень 2008 р. - 131 469 грн., травень 2008 р. - 45020 грн., червень 2008 р. - 64831 грн., липень 2008 р. - 25200 грн., вересень 2008 р. - 20832 грн., жовтень 2008 р. - 187 760 грн., листопад 2008 р. - 77500 грн. (т.1, а.с. 37-58).

Не погодившись із вказаними висновками акту перевірки, ТОВ «ЕСП «Атлант-С» подало до ДПІ у м. Суми заперечення на акт перевірки, які за результатами їх розгляду відповідачем по справі залишились без задоволення.

На підставі вищенаведених висновків акту перевірки відповідачем було прийнято податкові повідомлення-рішення від 09.02.2010 року : № 0000162314/0/7585 - про визначення позивачеві податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 931 179 грн., із них за основним платежем - 620786 грн. і 310393 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями, а також № 0000152314/0/7586 про визначення позивачеві податкового зобов'язання з податку на прибуток в загальній сумі 1089842 грн., в тому числі за основним платежем - 720675 грн. та 369167 грн. штрафних (фінансових) санкцій (т.1, а.с. 62-63).

Скориставшись правом, закріпленим у пп.5.2.5 п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», чинного на час виникнення спірних відносин, позивач звернувся до суду з даним позовом про оскарження вказаних податкових повідомлень-рішень.

Відмовляючи в задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та правомірності спірних податкових повідомлень-рішень, а також з того, що позивачем не надано доказів реальності здійснення господарських операцій між ТОВ "Аталан-С" і ТОВ "Атлант-Сервіс Груп".

Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Матеріалами справи підтверджено, що підставою для висновку про порушення позивачем вимог ч. 1 і ч. 5 ст. 203, п. 1, п. 2 ст. 215, ст. 216, ст. 228, ст. 202 ЦК України, п. 5.1, п.п. 5.2.1. п. 5.2., п.п. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, п.п. 8.3.1. п. 8.3. ст. 8, п.п. 8.6.1. п. 8.6. ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", внаслідок чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся (4 квартал 2006 року - 3 квартал 2009 року) на загальну суму 720 675 грн., а також порушення вимог п.п. 7.2.3. п. 7.2., п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4. п. 7.4., п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого позивачем занижено податок на додану вартість за 2008 рік на загальну суму 620786 грн., слугувало твердження відповідача про нікчемність правочинів між позивачем та його контрагентом ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» як таких, що порушують публічний порядок та не направлені на настання реальних правових наслідків.

У свою чергу, таке твердження відповідачем зроблено виходячи з того, що субпідрядною організацією ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" жодних робіт не виконувалось і не могло виконуватись, оскільки, як встановлено досудовим слідством по кримінальній справі № 24-1 за обвинуваченням ОСОБА_3, який значиться директором підприємства, жодних господарських угод не укладав, договорів та первинних документів не складав і не підписував, нікому їх не передавав, а відтак, операції між позивачем та вказаним контрагентами були направлені на завищення витрат та заниження податкових зобов'язань позивача, по договорам, які було укладено з метою, що сеперечить інтересам держави і суспільства.

Колегія суддів зазначає, що оскільки спірні правовідносини щодо правомірності формування позивачем податкового кредиту за березень, квітень, травень, червень, липень, вересень, жовтень, листопад 2008 року виникли до 01.01.2011 року (набрання чинності Податковим кодексом України), а спірні правовідносини щодо правомірності формування валових витрат за 4 квартал 2006 року, 1-4 квартали 2008 року виникли до 01.04.2011 року (набрання чинності розділом ХІІІ Податкового кодексу України), застосуванню при наданні оцінки правомірності формування таких показників податкового обліку підлягають положення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", Закону України «Про податок на додану вартість», Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 зазначеного Закону визначені правила формування податкового кредиту. Так, зокрема, встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

У відповідності до підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону №168/97-ВР встановлено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Згідно з підпунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону №168/97-ВР підставою для нарахування податкового кредиту є податкова накладна, яка видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача.

Із системного аналізу вказаних вище норм, можливо дійти до висновку, що для отримання права на податковий кредит із сум податку на додану вартість, сплачених в ціні придбаного товару (робіт, послуг), платник ПДВ повинен мати податкові накладні, видані на реально отриманий товар (роботи, послуги), призначений для використання в господарській діяльності.

Тобто, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку па додану вартість до складу податкового кредиту за приписами Податкового кодексу є придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі по тексту - Закон № 283/97-ВР) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Як визначено у пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону № 283/97-ВР, до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, реалізацією продукції (робіт, послуг) і охороною праці, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.8 цієї статті.

Положеннями пп.5.2.5 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що до складу валових витрат відносяться, зокрема, суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), установлених Законом України "Про систему оподаткування" (крім тих, що прямо не визначені у переліку податків, зборів (обов'язкових платежів), визначених зазначеним Законом), включаючи акцизний збір та рентні платежі, а також збір у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на електричну та теплову енергію, за винятком податків, зборів (обов'язкових платежів), передбачених підпунктами 5.3.3, 5.3.4, та пені, штрафів, неустойок, передбачених підпунктом 5.3.5 цієї статті.

Абзацем 4 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону № 283/97-ВР встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Із системного аналізу вказаних вище правових норм, можливо дійти до висновку, що для отримання права на формування податкового кредиту із сум ПДВ, сплачених в ціні придбаного товару (робіт, послуг), та права на віднесення витрат по його придбанню до складу валових витрат, платник повинен мати податкові накладні, первинні бухгалтерські документи, видані на реально отриманий товар (роботи, послуги), призначені для використання у власній господарській діяльності.

Крім того, слід зазначити, що за змістом частини другої статті 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Таким чином, відображення господарської операції у податковому обліку повинно здійснюватись відповідно до її реального економічного змісту на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів для цілей ведення податкового обліку лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Отже, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Матеріалами справи підтверджено, що 24 квітня 2007г. між Північним територіальним управлінням ЗАТ "Український мобільний зв'язок" (Замовник) і ТОВ «ЕСП "Атлант-С" (Підрядник) укладено договір підряду №07/9941 на будівництво базових станцій мобільного (рухомого) зв'язку на умовах "під ключ", а 23.04.2008 р. - додаткову угоду № 01/9941 до цього договору (т.1, а.с.64-84).

19.05.2008 р. між Північним територіальним управлінням ЗАТ "Український мобільний зв'язок" (Замовник) і ТОВ «ЕСП "Атлант-С" (Підрядник) укладено договір підряду № 3184/08 на будівництво базових станцій мобільного (рухомого) зв'язку на умовах "під ключ" (т. 1, а.с. 87-116).

За умовами вказаних договорів підрядник ТОВ «ЕСП «Атлант-С» зобов'язується на свій ризик та на умовах, визначених даним Договором, здійснювати комплекси робіт з будівництва, переоснащення, дообладнання та введення в експлуатацію базових станцій та контролерів мобільного зв'язку і надавати передбачені даним договором послуги в територіальних межах Північного ТУ ЗАТ "Український мобільний зв'язок», а Замовник зобов'язується оплатити такі послуги та прийняти їх результати. При цьому, комплекс робіт, які повинні виконуватись Підрядником згідно даних договорів, може включати, зокрема, пошук майданчиків згідно замовлень та набуття прав на майданчики шляхом укладання від імені Замовника правочинів про право користування майданчиками; отримання від імені Замовника погоджень, висновків та дозволів на розміщення телекомунікаційного та іншого обладнання у відповідних органах місцевої влади; виконання проектно-вишукувальних робіт, отримання технічних умов та архітектурно-планувальних завдань, у разі необхідності; проведення будівельно-монтажних робіт на майданчиках у відповідності до робочого проекту; монтаж та встановлення металоконструкцій у відповідності до робочого проекту; організація та проведення роботи відповідних приймальних комісій (робочої державної, тощо); підготовка, оформлення та отримання актів відповідної приймальної комісії.

Підпунктами 4.3.1 пункту 4.3 зазначених договорів Підрядника ТОВ «ЕСП «Атлант-С» наділено правом залучати до виконання робіт Субпідрядні організації в порядку, визначеному умовами даних договорів.

В рамках виконання власних господарських зобов'язань перед ЗАТ "Український мобільний зв'язок" позивачем укладено договори на будівництво базових станцій мобільного зв'язку на території Сумської області із субпідрядником - ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" :

1) 31.01.2008 р. № 08-001 СУМ в м. Білопілля по вул. Червона площа вартістю 108 094,8 грн., у тому числі податок на додану вартість (далі - ПДВ) в сумі 18015,8 грн. (т.122-124);

2) 04.02.2008 р. № 08-002 СУМ в с. Ворожба Лебединського району на суму 300 950,4 грн., у тому числі ПДВ - 50 158,4 грн. (т.1, а.с.138-139);

3) 08.02.2008 р. № 08-003 СУМ в с. Олешня Охтирського району на суму 300 950,4 грн., у тому числі ПДВ - 50 158,4 грн. (т.1, а.с.157-158);

4) 12.02.2008 р. № 08-004 СУМ в м. Суми по вул. СКД, 24 на суму 136 910,4 грн., у тому числі ПДВ - 22818,4 грн. (т.2, а.с.20-21);

5) 25.02.2008 р. № 08-005 СУМ в м. Суми по вул. 1-ша Заводська, 1 на суму 50 004 грн., в тому числі ПДВ - 8334 грн. (т.2, а.с.39-40);

6) 11.03.2008 р. № 08-006 СУМ в м. Суми по вул. Паркова, 4/1 і по вул. Металургів, 17-а на суму 300 950,4 грн., у тому числі ПДВ - 50 158,4 грн. (т.2, а.с.56-57);

7) 17.03.2008 р. № 08-007 СУМ в м. Лебедин по вул. Пролетарська 33 на суму 120 000 грн., у тому числі ПДВ - 20 000 грн. (т.2, а.с.87-88);

8) 23.04.2008 р. № 08-009 СУМ в с. Червоне Сумського району на суму 214 386 грн., в тому числі ПДВ - 35 731 грн. (т.2, а.с.104-105);

9) 31.07.2008 р. № 08-012 СУМ в с. Бишкінь Лебединського району на суму 300 950,4 грн., в тому числі ПДВ - 50 158,4 грн. (т.2, а.с.121-122);

10) 03.09.2008 р. № 08-014 СУМ в м. Суми по проспекту М. Лушпи на суму 214 386 грн., в тому числі ПДВ - 35 731 грн. (т.2, а.с.139-140);

11) 01.10.2008 р. № 08-016 СУМ в с. Синяк Білопольського району на суму 224 984,4 грн., в тому числі ПДВ - 37 497,4 грн. (т.3, а.с.21-22);

12) 20.10.2008 р. № 08-017 СУМ в м. Охтирка по пр. Лебединський 1-а на суму 300 000 грн., в тому числі ПДВ - 50 000 грн. (т.3, а.с.5-6).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами виконання ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» своїх зобов'язань перед позивачем по справі оформлено акти прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2, виписано податкові накладні, виконані роботи оплачено позивачем у безготівковій формі.

Так, по договору від 31.01.2008 р. № 08-001 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Білопілля по вул. Червона площа 31.03.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 108094,8 грн., кошти ТОВ «ЕСП "Атлант-С" перерахувало на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" в сумі 108 094,8 грн. платіжним дорученням від 11.03.2008 р. № 1006, ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну від 11.03.2008 р. № 52 на суму 108094,8 грн., у тому числі ПДВ - 18015,8 грн., що, згідно з актом перевірки, були включені ТОВ «ЕСП "Атлант-С" до складу податковою кредиту за березень 2008 р., суму 90079 грн. включено до складу валових витрат за І кв. 2008 року (т.1, а.с.122-137).

Також, матеріалами справи підтверджено, що по договору від 04.02.2008 року № 08-002 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку за адресою с. Ворожба Лебединського району Сумської області між сторонами 31.03.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 300950,4 грн., кошти ТОВ "Атлант-С" перерахувало на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" в сумі 300950,4 грн. платіжним дорученням від 20.03.2008 р. № 1042. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 20.03.2008 р. № 56 на загальну суму 300950,4 грн., у тому числі ПДВ - 50158,4 грн., що, згідно з актом перевірки, були включені ТОВ «ЕСП "Атлант-С" до складу податкового кредиту за квітень 2008 року, суму 250792 грн. включено до складу валових витрат за 1 кв. 2008 року (т. 1 а.с. 138-156).

На виконання умов договору від 08.02.2008 р. № 08-003 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку за адресою с. Олешня Охтирського району 31.03.2008 р. сторонами підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 300950,4 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 300950,4 грн. платіжним дорученням від 08.05.2008 р. № 1. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкові накладні: 21.03.2008 р. № 149 на загальну суму 107532 грн., у тому числі ПДВ - 17 922 грн., від 31.03.2008 р. № 230 на суму 193418,4 грн., у тому числі ПДВ - 32236,4 грн., суми ПДВ за якими, як зазначено в акті перевірки позивача, ТОВ "ЕСП «Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за березень 2008 р., а суми 89610 грн. та 161182 грн. відповідно - до складу валових витрат за 1 кв. 2008 року (т.1 а.с.157-159, т.2 а.с. 2-17).

Крім того, як свідчать матеріали справи, по договору від 12.02.2008 р. № 08-004 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Суми по вул. СКД, 24 між сторонами 25.04.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 136910,4 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 136 910,4 грн. платіжним дорученням від 17.04.2008 р. № 1132. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну від 17.04.2008 р. № 361 на загальну суму 136910,40 грн., у тому числі ПДВ - 22818,4 грн.. Як вказано в акті перевірки, дану суму ПДВ ТОВ «ЕСП "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за квітень 2008 року, а сума 114092 грн. віднесена до валових витрат в 2 кв. 2008 року (т.2, а.с. 20-38).

По договору від 25.02.2008 р. № 08-005 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Суми по вул. 1-ша Заводська, 1, 30.04.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 50004 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 50004 грн. платіжним дорученням від 07.05.2008 р. № 1161. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 30.04.2008 р. № 474 на суму 50004 грн., у тому числі ПДВ - 8334 грн. (т. 2 а.с. 39-55). Зазначену суму ПДВ позивачем включено до складу податкового кредиту за квітень 2008 року, а суму 41670 грн. віднесено до складу валових витрат за 2 кв. 2008 року, про що вказано в акті перевірки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що по договору від 11.03.2008 р. № 08-006 СУМ про виконання робіт в м. Суми по вул. Парковій, 4/1 та вул. Металургів, 17-а, сторонами 30.04.2008 р. підписані акти прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 139345,2 грн. та 161005,2 грн., ТОВ "Атлант-С" сплачено виконавцю робіт кошти у безготівковій формі в сумі 300 950,4 грн. платіжними дорученнями: від 21.03.2008р. № 1043 на суму 107 532 грн., від 08.04.2008 р. № 1095 на суму 110000 грн., від 17.04.2008 р. № 1131 на суму 83418,4 грн. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкові накладні 30.04.2008 р. № 475 на суму 300950,4 грн., у тому числі ПДВ - 50158,4 грн., суми ПДВ за якими, відповідно до змісту акту перевірки, ТОВ «ЕСП "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за квітень 2008 р., а суму 250792 грн. віднесено до валових витрат в 2 кв. 2008 року (т. 2 а.с. 56-86).

На виконання умов договору від 17.03.2008 р. № 08-007 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Лебедин по вул. Пролетарська, 33, 30.05.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 в на суму 120000 грн., ТОВ «ЕСП "Атлант-С" оплачено виконані роботи на суму 120000 грн. платіжним дорученням від 16.05.2008 р. № 1201. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну від 16.05.2008 р. № 579 на суму 120000 грн., у тому числі ПДВ - 20000 грн., ці суми позивачем включено відповідно до складу податкового кредиту за травень 2008 року та до складу валових витрат за 2 кв. 2008 року (т. 2, а.с.87-103).

Матеріалами справи (т. 2 а.с. 104-120) підтверджено, що по договору від 23.04.2008 р. № 08-009 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в с. Червоне Сумського району 30.06.08 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 214386 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 214386 грн. платіжним дорученням від 05.06.2008 р. № 1271. Виконавцем робіт видано позивачеві податкову накладну від 05.06.2008 р. № 611 на суму 214386 грн., у тому числі ПДВ - 35731 грн., суми ПДВ ТОВ «ЕСП "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за червень 2008 р., а 178655 грн. віднесено до складу валових витрат за 3 кв. 2008 р.

Також, як вбачається з матеріалів справи, по договору від 31.07.2008 р. № 08-012 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в с. Бишкінь Лебединського району 30.09.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 300950,4 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 300950,4 грн. платіжними дорученнями: 09.09.2008 р. № 1526 в сумі 214000 грн. та 07.10.2008 р. № 1592 в сумі 86950,4 грн. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкові накладні: 09.09.2008 р. № 9/608 на суму 214000 грн., у тому числі ПДВ - 35666,67 грн., від 30.09.2008 р. № 9/2170 на суму 86950,4 грн., у тому числі ПДВ - 14491,73 грн. (т. 2. а.с. 121-139). Як вказано в акті перевірки, суми ПДВ за даними податковими накладними ТОВ "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за жовтень 2008 р., а суми в розмірі 178333,33 грн. та 72458,67 грн. віднесено до складу валових витрат за 3 кв. 2008 року.

За результатами виконання умов господарських операцій за договором від 03.09.2008 р. № 08-014 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Суми по проспекту М. Лушпи 31.10.2008 р. сторонами оформлено акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 214386 грн., ТОВ «ЕСП "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 214386 грн. платіжним дорученням від 08.10.2008 р. № 1630. Виконавцем робіт ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано позивачеві податкову накладну від 08.10.2008 р. № 10/607 на суму 14386 грн., у тому числі ПДВ - 35731 грн. (т. 2, а.с. 139-153, т. 3, а.с. 1-3). Суму ПДВ за даною податковою накладною ТОВ «ЕСП "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за жовтень 2008 р., а суму 178655 грн. віднесено до складу валових витрат за 4 кв. 2008 року.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що по договору від 01.10.2008 р. № 08-016 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в с. Синяк Білопольського району 31.10.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 224984 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано виконавцю робіт ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в суму 224984,4 грн. платіжними дорученнями: 12.11.2008 р. № 71 в сумі 104984,4 грн. та 13.11.2008 р. № 73 в сумі 120000 грн. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 31.10.08 р. № 10/2124 на суму 224984,4 грн., у тому числі ПДВ - 37497,4 грн. Як вбачається зі змісту акту перевірки, вказану суму ПДВ ТОВ «ЕСП "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за жовтень 2008 р., а суму 187487 грн. віднесено до складу валових витрат за 4 кв. 2008 року (т. 3, а.с. 21-42).

Як свідчать матеріали справи, по договору від 20.10.2008 р. № 08-017 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Охтирка по пр. Лебединський, 1-а, 28.11.2008 р. підписано акт прийомки виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 на суму 300000 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 300000 грн. платіжним дорученням від 18.11.2008 р. № 94. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 18.11.2008 р. № 11/1150 на суму 300000 грн., у тому числі ПДВ - 50000 грн., цю суму ПДВ ТОВ "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за листопад 2008 р., а суму 250000 грн. віднесено до валових витрат за 4 кв. 2008 року (т. 3, а.с. 5-20).

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Матеріалами справи підтверджено, що вироком Зарічного районного суду м. Суми від 21.12.2010 року, який набрав законної сили 06.01.2011 року ОСОБА_1 - директора ТОВ "ЕСП "Атлант-С" визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст. 212 КК України, оскільки він будучи службовою особою, з корисливих мотивів, умисно вчинив ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податків на загальну суму 357010 грн. 20 коп. та ч.2 ст. 366 КК України, оскільки ОСОБА_1 будучи службовою особою умисно вніс у офіційні документи завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету податків на загальну суму 357010 грн. 20 коп. (т.5, а.с.187-200).

Так, зазначеним вироком встановлено, що при складанні податкових декларацій з податку на прибуток підприємства внаслідок умисних дій ОСОБА_1, направлених на ухилення від сплати податків, ТОВ «ЕСП «Атлант-С» було включено до складу валових витрат вартість придбаних послуг у ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» : за 1 квартал 2008 року - в розмірі 440188,00 грн., за 2 квартал 2008 року - в розмірі 83804,00 грн., за 3 квартал 2008 року - 223579,00 грн., за 4 квартал 2008 року - 45785,00 грн., зазначених в окремих пунктах актів приймання виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, або виконані працівниками ТОВ «ЕСП «Атлант-С», за адресою: Сумська область, Лебединський район, с. Ворожба, Сумська область (роботи не виконані на загальну суму 227275,20 грн.) Охтирський район, с. Олешня (роботи не виконані на загальну суму 300950,40 грн.), внаслідок чого занижено суму зобов'язань з податку на прибуток підприємств за 1 квартал 2008 року на загальну суму 110047,00 грн.; за адресою:, м. Суми, вул. Металургів, 17А, м. Суми, вул. Паркова, 4/1, Сумський район, с. Червоне, чим занижено суму зобов'язань з податку на прибуток підприємств за 2 квартал 2008 року на загальну суму 20951,00 грн.; за адресою: Сумська область, Лебединський район, с. Бишкінь, чим занижено суму зобов'язань з податку на прибуток підприємств за 3 квартал 2008 року на загальну суму 55894,75 грн.; за адресою: м. Суми, просп. М. Лушпи, м. Охтирка, пров. Лебединський, чим занижено суму зобов'язань з податку на прибуток підприємств за 4 квартал 2008 року на загальну суму 11446,25 грн.

Також, у вироку зазначено, що за наслідками господарської діяльності ТОВ «ЕСП «Атлант-С» при складанні податкових декларацій з податку на прибуток підприємства внаслідок умисних дій ОСОБА_1, направлених на ухилення від сплати податків, ТОВ «ЕСП «Атлант-С» було віднесено до складу податкового кредиту березня, квітня, червня жовтня та листопада суму ПДВ, що включена у вартість придбаних послуг у ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», зазначених в окремих пунктах актів приймання виконаних підрядних робіт, які фактично останнім не виконувались за адресами: Сумська область, Охтирський район, с. Олешня; Сумська область, Лебединський район, с. Ворожба - в розмірі 37879,20 грн., м. Суми вул. СКД, 24 - в розмірі 5176,20 грн., м. Суми, вул. Металургів, 17А - в розмірі 3927,20 грн., м. Суми, вул. Паркова, 4/1 - в розмірі 1250,00 грн.; Сумська область, Сумський район, с. Червоне - в розмірі 5867,40 грн., Лебединський район, с. Бишкінь - в розмірі 44715,80 грн., м. Суми, просп. М. Лушпи - в розмірі 1049,20 грн.; м. Охтирка, пров. Лебединський, 1А - в розмірі 8107,80 грн.

Враховуючи викладене, зазначеним вироком встановлено, що зазначені ОСОБА_1 призвели до несплати ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податків на загальну суму 357010,20 грн., у т.ч. по податку на прибуток підприємств на суму 198339,00 грн., у т.ч. за 1 квартал 2008 року - 110047,00 грн., 2 квартал 2008 року - 20951,00 грн., 3 квартал 2008 року - 55894,75 грн., 4 квартал 2008 року - 11446,25 грн., та по податку на додану вартість - 158670,20 грн., у т.ч. за березень 2008 року - 50158,40 грн., за квітень 2008 року - 48772,60 грн., за червень 2008 року - 5867,20 грн., за жовтень 2008 року - 45765,00 грн., за листопад 2008 року - 8107,20 грн.

Також, матеріалами справи підтверджено, що відносно ОСОБА_3, яким від імені ТОВ «Атлант Сервіс Груп» було підписано договори та первинні документи по взаємовідносинам із ТОВ «ЕСП «Атлант С», було порушено кримінальну справу №42-1 за ч.2 ст. 205, ч.2,3 ст. 358 Кримінального кодексу України.

В ході досудового слідства по зазначеній кримінальній справі ОСОБА_3 пояснив, що він за грошову винагороду після реєстрації ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" всі документі та печатку передав невстановленим слідством особам, а в подальшому жодного відношення до товариства не мав. Податкову звітність не готував та до органів податкової служби не подавав, жодних угод не укладав, договорів та первинних документів не складав.

Зазначена кримінальна справа відносно ОСОБА_3 07.06.2010 року була закрита, ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.28, ч.2 ст.205, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України у зв'язку із застосуванням ст.1 п. «в» Закону України від 12.12.2008 р. «Про амністію».

Враховуючи викладене, беручи до уваги положення ч.1 ст.72 КАС України, колегія суддів зазначає, що вироком Зарічного районного суду м. Суми відносно ОСОБА_1 у сукупності з обставинами, встановленими по кримінальній справі відносно ОСОБА_3, встановлено відсутність фактичного виконання окремих робіт, зазначених в актах прийому-передачі виконаних робіт, а відтак, витрати ТОВ «ЕСП «Атлант-С» по операціям з виконання робіт по будівництву базових станцій мобільного зв'язку за адресами : Сумська область, Лебединський район, с. Ворожба, Сумська область, на суму 189396,00 грн., Охтирський район, с. Олешня - на суму 250792,00 грн., м. Суми, вул. СКД, 24 - на суму 28581,00 грн., м. Суми, вул. Металургів, 17А - на суму 19636,00 грн., м. Суми, вул. Паркова, 4/1 - на суму 6250,00 грн., Сумський район, с. Червоне - на суму 29337,00 грн., Сумська область, Лебединський район, с. Бишкінь - на суму 223579,00 грн., м. Суми, просп. М. Лушпи - на суму 5246,00 грн., м. Охтирка, пров. Лебединський - на суму 40359,00 грн. не є такими, що понесені в рамках власної господарської діяльності підприємства.

Також, у зв'язку з вищенаведеним, колегія суддів зазначає про відсутність у ТОВ «ЕСП «Атлант-С» права на формування податкового кредиту по вказаним господарським операціям в частині, що відповідає розміру безпідставно сформованих валових витрат.

Отже, колегія суддів вважає вірним висновок відповідача по справі про завищення позивачем валових витрат за 1 квартал 2008 року - на суму 440188,00 грн., за 2 квартал 2008 року - на суму 83804,00 грн., за 3 квартал 2008 року - на суму 223579,00 грн., за 4 квартал 2008 року - на суму 45785,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток за 1-4 квартал 2008 року в розмірі 198339,00 грн., та податкового кредиту за березень 2008 року - 50158,40 грн., за квітень 2008 року - на суму 48772,60 грн., за червень 2008 року - на суму 5867,40 грн., за жовтень 2008 року - на суму 45765,00 грн., за листопад 2008 року - на суму 8107,80 грн., що призвело до заниження податку на додану вартість в розмірі 158670,40 грн.

Відповідно до підпункту "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ (надалі - Закон № 2181) контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі, якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Згідно із пп.7.1.3 п.7.1 ст.7 Закону № 2181 у разі, коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Таким чином, податкові повідомлення-рішення від 09.02.2013 року № 0000162314/0/7585 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 158670,20 грн. і застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 79335,10 грн., а також № 0000152314 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 198339,00 грн., і застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 99169,5 грн. є обґрунтованими та правомірними.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вироком Зарічного районного суду м. Суми від 21.10.2012 року встановлено фактичне невиконання лише окремих робіт, відображених в актах прийому-передачі, по окремим будівельним проектам, на певні суми, а не всіх господарських операцій за угодами між ТОВ «ЕСП «Атлант-С» та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп».

Колегія суддів зауважує, що відповідачем по справі в акті перевірки ТОВ «ЕСП «Атлант-С» досліджувались первинні документи, оформлені за результатами господарських відносин між позивачем та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», до яких були відсутні мотивовані зауваження, встановлено факт оплати грошових коштів на користь субпідрядної організації.

Зокрема, матеріалами справи підтверджено і не спростовано відповідачем в акті перевірки факту реального виконання господарських зобов'язань ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» по договору від 31.01.2008 р. № 08-001 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Білопілля по вул. Червона площа, від 25.02.2008 р. № 08-005 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Суми по вул. 1-ша Заводська, 1, від 17.03.2008 р. № 08-007 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Лебедин по вул. Пролетарська, 33, від 01.10.2008 р. № 08-016 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в с. Синяк Білопольського району.

Також, на підтвердження факту виконання субпідрядником робіт до матеріалів справи позивачем надані заявки первісного замовника ЗАТ «УМЗ» у вигляді доповнень до договорів підряду, на будівництво об'єктів, до роботи на яких позивачем згодом було залучено субпідрядника ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», (т.1, а.с. а.с.125-126, 137, 141-142, 156, 160, т.2, а.с.16, 23, 35, 42, 51-52, 63-66, 83, 90-91, 100, 107, 119, 124-125, 135, 142-143, т.3, а.с.1, 8-9, 20), а також копії договірних цін, ухвалених по вказаним об'єктам між позивачем та вищевказаним виконавцем.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що між ТОВ «ЕСП «Атлант-С» (Замовник) та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» (Виконавець) 21.04.2008 р. укладено договір № 08-008Д СУМ, згідно умов якого Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується виконати роботи по оформленню актів комісії на будівництво 15 базових станцій мобільного зв'язку згідно з переліком, представлених Замовником; вартість робіт згідно з калькуляцією та актом виконаних робіт складає 150120 грн., у т. ч. ПДВ 25 020,00 грн. (т.3, а.с.128-131).

За результатами виконання зазначених робіт 30.05.2008 р. був складений акт прийомки-здачі робіт № 1/08-008Д-АК на суму 150120 грн., ТОВ "Атлант-С" оплачено виконані ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" роботи в сумі 150120 грн. платіжним дорученням від 30.05.2008 р. № 1234. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 30.05.2008 р. № 583 на суму 150120 грн., у тому числі ПДВ - 25020 грн. (т.3 а.с. 128-150). Як вбачається з акту перевірки, цю суму ПДВ ТОВ "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за травень 2008 р., а суму 125100 грн. віднесено до складу валових витрат за 2 кв. 2008 року.

Факт виконання робіт по оформленню актів комісії на будівництво 15 базових станцій мобільного зв'язку підтверджується наявними у матеріалах справи копіями рішень приймальної комісії (державної приймальної комісії) про прийняття в експлуатацію базових станцій мобільного зв'язку, зазначених у переліку до договору № 08-008Д СУМ (т.3, а.с.136-150).

Матеріалами справи підтверджено, що 23.07.2008 р. між ТОВ "Атлант-С" (замовник) було укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" (виконавець) договір № 08-011 СУМ, за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується здійснити роботи по розширенню 4-х базових станцій мобільного зв'язку в Сумській області вартістю згідно з договірною ціною та актом виконаних робіт 124992 грн., в тому числі ПДВ - 20832 грн. (т.3, а.с.91-92).

Факт виконання робіт за договором підтверджується наявними в матеріалах справи копіями акту прийомки виконаних робіт типової форми № КБ-2 від 30.09.2008 р. на суму 124992 грн. Виконані роботи оплачено позивачем в безготівковій формі платіжним дорученням від 02.09.2008 р. № 1487. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 02.09.2008 р. № 9/123 на суму 124992 грн., у тому числі ПДВ - 20832 грн., цю суму ПДВ ТОВ "Атлант-С" включено до складу податкового кредиту за вересень 2008 р., а суму 104160 грн. віднесено до складу валових витрат за 3 кв. 2008 року (т.3, а.с. 93-103).

Також, як вбачається з матеріалів справи, сторонами було оформлено договірну ціну про вартість робіт на розширення базових станцій, довідку про вартість виконаних підрядних робіт (т.3, а.с.93, 98).

Як свідчать матеріали справи, 25.04.2008 р. між ТОВ "Атлант-С" (замовник) укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" (виконавець) договір № 08-010Д СУМ на виконання робіт по оформленню актів комісії, технічної документації та договорів оренди з відведенням земельної ділянки для будівництва базових станцій мобільного зв'язку згідно з додатком, представлених Замовником; вартість робіт згідно з кошторисом та актом виконаних робіт складає 325800 грн., в тому числі ПДВ - 54 300 грн. (т.3, а.с.104-106).

За результатами виконання робіт складені та підписані акти прийому-здачі виконаних робіт № 1/08-010 Д-АК від 23.06.2008 р. на суму 174600 грн. та № 2/08-010 Д-АК від 30.06.2008 р. на суму 151200 грн., ТОВ "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 325800 грн. платіжними дорученнями: 08.07.2008 р. № 1368 в сумі 145080 грн.; 31.07.2008 р. № 1426 в сумі 105000 грн.; 02.09.2008 р. № 1488 в сумі 75720 грн.

ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано позивачеві податкові накладні: 23.06.2008 р. № 1050 на загальну суму 174600 грн., у тому числі ПДВ - 29100 грн., від 30.06.2008 р. № 1051 на загальну суму 151200 грн., у тому числі ПДВ - 25200 грн., суми ПДВ за якими позивачем включено до складу податкового кредиту за червень та липень 2008 року відповідно, а суми в розмірі 145500 грн. та 126000 грн. відповідно віднесено до складу валових витрат в 2 кв. 2008 року (т.3, а.с.107-116).

На підтвердження реальності виконання господарських операцій, обумовлених договором № 08-010Д СУМ, позивачем надано до матеріалів справи копії підготовлених за умовами вказаного договору та підписаних рішень державної приймальної комісії по всім базовим станціям, зазначеним у додатку до договору № 08-010Д СУМ (т.3, а.с.115-127).

З матеріалів справи вбачається, що 02.09.2008 р. між ТОВ «ЕСП "Атлант-С" було укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" договір № 08-013Д СУМ на виконання робіт по оформленню актів комісії, технічної документації на будівництво базових станцій мобільного зв'язку згідно з переліком, представлених Замовником; вартість робіт за кошторисом та актом виконаних робіт складає 129600 грн., в тому числі ПДВ - 129600 грн. (т.3, а.с.74-76).

В рамках виконання робіт за вказаним договором 01.10.2008 р. сторонами було оформлено акт прийому-здачі робіт № 1/08-013-АК на суму 129600 грн. ТОВ «ЕСП "Атлант-С" перераховано на рахунок ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" кошти в сумі 129600 грн. платіжним дорученням від 08.10.2008 р. № 1623. ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкову накладну 08.10.2008 р. № 10/606 на суму 129600 грн., у тому числі ПДВ - 21600 грн.. (т. 3, а.с. 74-90). Згідно з актом перевірки, позивачем ця сума ПДВ включена до складу податкового кредиту за жовтень 2008 р., а суму 108000 грн. віднесено до валових витрат в 4 кв. 2008 р.

Копії рішень приймальної комісії, оформлених за умовами даного договору, наявні в матеріалах справи (т.3, а.с.78-83).

Матеріалами справи також підтверджено, що 15.09.2008 р. між ТОВ "Атлант-С" було укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" договір № 08-015 СУМ на виконання робіт по розширенню 6-ти базових станцій мобільного зв'язку в Сумській області; вартість робіт згідно за кошторисом та актом виконаних робіт складає 256635,60 грн., в тому числі ПДВ - 42772,6 грн. (т.3, а.с.59-60).

В ході виконання робіт був складений та підписаний 31.10.2008 р. акт прийому виконаних робіт типової форми № КБ-2 на суму 256635,6 грн., позивач розрахувався за виконані роботи у безготівковій формі, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії платіжних доручень від 03.11.2008 р. № 39 на суму 120000 грн., від 07.11.2008 р. № 62 в сумі 110000 грн., від 12.11.2008 р. № 72 в сумі 26635,6 грн. (т.3, а.с.68-70, 72-73).

ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано позивачеві податкову накладну від 31.10.2008 р. № 10/2123 на суму 256635,6 грн., у тому числі ПДВ - 42772,6 грн. (т.3, а.с.71). Як зазначено в акті перевірки, позивачем ця сума ПДВ включена до складу податкового кредиту за жовтень 2008 р., а суму 213863 грн. віднесено до валових витрат в 4 кв. 2008 року.

Як свідчать матеріали справи, 22.10.2008 р. між ТОВ «ЕСП "Атлант-С" укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" договір № 08-018Д СУМ на виконання робіт по виготовленню проектної та технічної документації на розширенню 10-ти базових станцій мобільного зв'язку в Сумській області згідно з переліком. Вартість робіт за кошторисом складає 165000 грн., в тому числі ПДВ - 27500 грн. (т.3, а.с.43-45).

Про виконання робіт 28.11.2008 р. сторонами договору було складено та підписано акт прийому-здачі виконаних робіт № 1/08-018Д-АК на суму 165000 грн., позивачем на рахунок контрагента перераховано 165000 грн. платіжними дорученнями 27.11.2008 р. № 129 в сумі 120000 грн., 05.12.2008 р. № 148 в сумі 45000 грн. (т.3, а.с.47, 49-52).

ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" видано податкові накладні: від 27.11.2008 р. № 11/1820 на суму 120000 грн., у тому числі ПДВ - 20000 грн., від 28.11.2008 р. № 11/1936 на суму 45000 грн., у тому числі ПДВ - 7500 грн. Як зазначено в акті перевірки, позивачем вказані суми ПДВ включені до складу податкового кредиту за листопад та жовтень 2008 року відповідно, а суми в розмірі 100000 грн. та 37500 грн. - віднесено до складу валових витрат в 4 кв. 2008 році.

Колегія суддів зауважує, що ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» мало ліцензцію Мінрегіонбуду на здійснення будівельної діяльності (т.3, а.с.161-164, 166). Згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.4, а.с.23), одним із зареєстрованих видів діяльності ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» є, зокрема, 45.25.1 «Інші спеціалізовані будівельні роботи».

Слід відмітити, що по готовим об'єктам - базовим станціям мобільного зв'язку - було оформлено акти та рішення державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій, або акти комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій ((т.1, а.с.134-136, т.2, а.с.32-34, 49-50, 79-82, 98-99, 117-118, 152-153, т.3, а.с.79-83, т.4, а.с.70-195).

Колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи наявні копії виготовленої технічної та дозвільної документації по базовим станціям мобільного зв'язку (акт приймання в експлуатацію автоматичної пожежної сигналізації, позитивного висновку комплексної держаної експертизи, висновку Сумської обласної СЕС на проект будівництва тощо), а також копія договору оренди земельної ділянки, акту приймання-передачі земельної ділянки (т.4, а.с.196-260).

Факт проведення робіт по оформленню актів комісії, технічної документації та договорів оренди з відведенням земельної ділянки для будівництва базових станцій мобільного зв'язку підтверджується наявними в матеріалах справи копіями приймальної комісії (державної приймальної комісії) про прийняття в експлуатацію об'єктів, а також копіями документів щодо передачі земельних ділянок у користування ЗАТ «УМЗ» саме для розміщення об'єктів телекомунікації, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рішення Лебединської районної ради від 25.12.2008 року про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земельної ділянки (т.1, а.с.155), рішення Олешнянської міської ради Охтирського району Сумської області від 26.02.2009 р. (т.2, а.с.15), розпорядження голови Лебединської районної державної адміністрації від 24.11.2008 р. № 588 «Про затвердження проекту землеустрою відведення земельної ділянки ЗАТ «УМЗ» на території Ворожбянської сільської ради» (для транспорту та зв'язку (зв'язку і телекомунікацій) (т.4, а.с.42), рішення Бишкінської сільської ради від 21.10.2008 р. «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ЗАТ «УМЗ».

Колегія суддів відмічає, що податкові накладні, видані позивачеві контрагентом ТОВ "Атлант-Сервіс Груп", відповідають вимогам пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а акти виконаних робіт оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що господарські операції з виконання ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» робіт за замовленням ТОВ «ЕСП «Атлант-С» по договорам від 31.01.2008 р. № 08-001 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Білопілля по вул. Червона площа, від 25.02.2008 р. № 08-005 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Суми по вул. 1-ша Заводська, 1, від 17.03.2008 р. № 08-007 СУМ про виконання робіт по будівництву базової станції мобільного зв'язку в м. Лебедин по вул. Пролетарська, 33, від 01.10.2008 р. № 08-016 СУМ, від 21.04.2008 р. № 08-008Д СУМ на виконання робіт по оформленню актів комісії на будівництво 15 базових станцій мобільного зв'язку, від 23.07.2008 р. № 08-011 СУМ про виконання робіт по розширенню 4-х базових станцій мобільного зв'язку, від 25.04.2008 р. № 08-010Д СУМ на виконання робіт по оформленню актів комісії, технічної документації та договорів оренди з відведенням земельної ділянки для будівництва базових станцій мобільного зв'язку, від 02.09.2008 р. між ТОВ «ЕСП "Атлант-С" № 08-013Д СУМ на виконання робіт по оформленню актів комісії, технічної документації на будівництво базових станцій мобільного зв'язку, від 15.09.2008 р. № 08-015 СУМ на виконання робіт по розширенню 6-ти базових станцій мобільного зв'язку, від 22.10.2008 р. між ТОВ «ЕСП "Атлант-С" укладено з ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" договір № 08-018Д СУМ на виконання робіт по виготовленню проектної та технічної документації на розширенню 10-ти базових станцій мобільного зв'язку повністю підтверджені належним чином оформленими первинними документами, а самі роботи замовлялись позивачем в трамках власної господарської діяльності - з метою виконання господарських зобов'язань перед ЗАТ «Український мобільний зв'язок».

Посилання суду першої інстанції на те, що в усіх актах комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій в п.2 і п. 3 вказано, що будівництво та розроблення проектної документації здійснювалося ТОВ "Атлант-С», на думку колегії суддів, не спростовують виконання будівельних або проектних робіт субпідрядником ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», оскільки у відповідності до умов п.17 договорів підряду від 24.04.2007 р. №07/9941 та від 19.05.2008 р. № 3184/08 між позивачем та замовником - ЗАТ «Український мобільний зв'язок» саме Підрядник в повному обсязі відповідає перед Замовником за діяльність субпідрядних організацій.

Колегія суддів зазначає, що висновок про нікчемність правочинів між позивачем та вказаним контрагентом зроблено відповідачем виходячи з того, що господарські договори та документи первинного бухгалтерського обліку від імені ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" були підписані та проставлено печатку на підпису ОСОБА_3, який, як зазначено у листі ДПІ у Голосіївському районі м. Києва від 20.11.2009р. № 9053/7/26-1/30 (а.с. 181-182, том. 3) є єдиним працівником ТОВ "Атлант-Сервіс Груп", та одночасно засновником та головним бухгалтером вказаного підприємства, у якого фактично відсутні трудові ресурси для виконання робіт, визначених договорами з позивачем, відсутні складські та виробничі приміщення для зберігання матеріалів при виконанні підрядних робіт.

Також, в обґрунтування висновку про нікчемність правочину між позивачем та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», відповідач послався на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2010 року у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за ст. 28 ч.2, 205 ч. 2, 358 ч. 2, 358 ч.3 КК України (т. 6 а.с. 113-121), згідно якої ОСОБА_3 за винагороду, з метою використання підприємства для мінімізації податкових зобов'язань діючих суб'єктів господарської діяльності, створив ТОВ "Атлант-Сервіс Груп" (код ЄДРПОУ 35379944), достовірно знаючи, що діяльність цього підприємства він контролювати не буде, а після реєстрації всі документи та печатку; підписані ОСОБА_3 реєстраційні документи та печатка надали змогу невстановленим досудовим слідством особам відкрити розрахункові рахунки в банківських установах та використовувати їх для незаконної фінансово-господарської діяльності інших суб'єктів підприємницької діяльності.

Колегія суддів вважає такі висновки відповідача помилковими, з огляду на таке.

Колегія суддів відмічає, що притягнення суб'єкта права до відповідальності за діяння, що було вчинено іншою особою, є неможливим, за винятком встановлених ст.228 Цивільного кодексу України та ст.ст.207 і 208 Господарського кодексу України випадків свідомого укладення таким суб'єктом права нікчемного правочину з метою відображення певних первинних документів в податковому обліку без фактичного проведення господарських операцій.

Відповідно до ст.202 Цивільного Кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочин повинен відповідати вимогам зазначеним у ст.203 Цивільного Кодексу України.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

Колегія суддів вказує, що основним критерієм для того, аби вважати правочин нікчемним, є його недійсність, встановлена законом, а не актом податкової перевірки.

З приводу викладеного в акті судження суб'єкта владних повноважень щодо нікчемності правочинів колегія суддів зауважує, що правовідносини з приводу нікчемності правочинів унормовані ст.228 Цивільного кодексу України, відповідно до якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним (ч.1 ст.228); правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (ч.2 ст.228); у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (ч.3 ст.228).

Лише достовірне встановлення в ході судового розгляду на підставі належних доказів факту узгодженості дій платника податків з недобросовісними постачальниками з метою незаконного отримання податкових вигод або його обізнаності з такими діями постачальників чи сприяння ухиленню постачальниками товару від виконання податкових зобов'язань може слугувати підставою для відмови у праві на валові витрати та податковий кредит.

Колегія суддів констатує, що станом на час проведення ДПІ у м. Суми перевірки ТОВ «ЕСП «Атлант-С» були відсутні рішення суду про визнання нікчемними правочинів між позивачем та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп».

Крім того, податковим органом не надано суду прийнятих за наслідками проведеної перевірки ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» податкових повідомлень-рішень, якими б вказаному підприємству були визначені податкові зобов'язання чи застосовані штрафні (фінансові) санкції за наслідками здійснення господарських операцій з позивачем у справі.

Щодо посилань відповідача по справі в обґрунтування висновку про нікчемність правочину між позивачем та вказаним контрагентом на порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» ОСОБА_3 та надання останнім в ході кримінальної справи пояснень щодо непричетності до господарської діяльності підприємства, колегія суддів зазначає, що такі обставини не тягнуть за собою автоматичного визнання нікчемним правочину між позивачем та вказаним контрагентом.

Також, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що у відповідності до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Згідно з ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При цьому, в силу приписів ч. 4 ст. 11 КАС України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

В акті перевірки зафіксовано, що пояснення ОСОБА_3 надавались в ході слідства по кримінальній справі № 24-1 за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_5, за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.205, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України.

Однак, ані в акті перевірки, ані в ході судового розгляду справи відповідачем не зазначено, на ім'я кого відбирались пояснення, коли саме вони були надані, яким чином та з якою метою вказані пояснення були отримані працівниками ДПІ у м. Суми.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» було припинено як юридична особа 09.11.2009 року, незрозуміло, в якості кого ОСОБА_3 давав зазначені пояснення, на які посилається відповідач по справі.

Таким чином, відповідач не довів правомірність використання пояснень, наданих ОСОБА_3 в обґрунтування правомірності спірних податкових повідомлень-рішень та зв'язок вказаних пояснень з предметом позову по даній адміністративній справі.

З огляду на викладене, суд не може взяти ці пояснення до уваги як такі, що не відповідають вимогам офіційного з'ясування всіх обставин у справі.

Матеріалами справи підтверджено, що кримінальна справа відносно ОСОБА_3 07.06.2010 року була закрита, ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.28, ч.2 ст.205, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України у зв'язку із застосуванням ст.1 п. «в» Закону України від 12.12.2008 р. «Про амністію».

При цьому, клопотання про застосування акта амністії було заявлено обвинуваченим до початку судового слідства, тобто, судом при розгляді питання про закриття провадження у справі не аналізувалися докази по справі та не підтверджено висновків органу досудового слідства.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що постанова про закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 не є доказом наявності між позивачем та його контрагентом взаємоузгоджених зловмисних дій, спрямованих на порушення існуючого в Державі суспільного ладу або моральних засад може бути виключно обвинувальний вирок відносно ОСОБА_3, а не постанова про закриття кримінальної справи.

Твердження відповідача про відсутність у ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» основних фондів, трудових ресурсів для виконання робіт, визначених договорами з позивачем, складських та виробничих приміщень для зберігання матеріалів при виконанні підрядних робіт, колегією суддів не беруться до уваги, оскільки такі обставини не підтверджені належними доказами, та, крім того, не позбавляють правового значення виписані ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» податкові накладні та первинні документи по реальним господарським операціям, факт здійснення та оплати яких підтверджений документально; спрямованість спірних правочинів на реальне настання правових наслідків підтверджується доданими до матеріалів справи первинними документами бухгалтерського та податкового обліку. Факт оплати позивачем виконаних робіт сторонами не заперечується.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.6.2 Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення» від 30.05.1997 року № 165 (далі по тексту - Порядок № 165), чинного на час виникнення спірних відносин, податкова накладна дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.

Податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у пункті 2 даного Порядку (п.5 Порядку № 165).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 165, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Зі змісту наведених норм випливає, що підставою недійсності її може слугувати лише відсутність у підприємства-юридичної особи, фізичної особи-підприємця або іншого суб'єкта підприємницької діяльності статусу платника ПДВ та відповідного номеру в реєстрі платників ПДВ, а не підписання податкової накладної від імені суб'єкта господарювання певною посадовою особою.

У зв'язку з чим, доводи відповідача про те, що податкові накладні підписані від імені ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» не ОСОБА_3, а іншою особою, не є підставою недійсності даних податкових накладних та не позбавляють позивача права на податковий кредит.

Колегія суддів відмічає, що на час здійснення господарських операцій з позивачем ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» було зареєстроване в якості платника ПДВ, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією відповідного свідоцтва (т.3, а.с.167) та мало право виписувати податкові накладні за результатами господарських операцій із ТОВ «ЕСП «Атлант-С».

Також, слід вказати, що згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.4, а.с.23), станом на час здійснення господарських операцій за угодами з позивачем по справі ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп» було зареєстроване як юридична особа, одним з видів діяльності якої, є, зокрема, 45.25.1 «Інші спеціалізовані будівельні роботи».

Колегією суддів не беруться до уваги наявні в матеріалах справи висновки від 25.06.2010 року № 76/10/1 судово-економічної експертизи по кримінальній справі № 10310002 та від 25.06.2010 року № 76/10 судової будівельно-технічної експертизи (т.5, а.с.77-96), на які посилається відповідач в обґрунтування висновку про нікчемність угод між позивачем та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», оскільки дані висновки не спростовують і не підтверджують факту виконання робіт ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп», а тому не є належними доказами по даній справі.

Щодо посилань відповідача по справі на пояснення працівників ТОВ «ЕСП «Атлант-С» ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З наявних в матеріалах справи копій пояснень вказаних осіб не вбачається, ким, на ім'я кого були відібрані ці пояснення, вони не містять також дати їх надання.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про податкову службу» (в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема:

1) приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про злочини і правопорушення, віднесені до її компетенції, здійснює в установленому порядку їх перевірку і приймає щодо них передбачені законом рішення;

2) здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків;

3) виявляє причини і умови, що сприяли вчиненню злочинів та інших правопорушень у сфері оподаткування, вживає заходів до їх усунення;

4) забезпечує безпеку діяльності органів державної податкової служби та їх працівників, а також захист працівників від протиправних посягань, пов'язаних з виконанням ними службових обов'язків;

5) запобігає, виявляє, припиняє корупційні правопорушення працівників органів державної податкової служби;

6) складає протокол про вчинення корупційного правопорушення відповідно до закону;

7) збирає, аналізує, узагальнює інформацію щодо порушень податкового законодавства, прогнозує тенденції розвитку негативних процесів кримінального характеру, пов'язаних з оподаткуванням.

Відповідно до ч. ч. 2, 4, 5 ст. 97 КПК України (чинного на час виникнення спірних відносин) по заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень:

1) порушити кримінальну справу;

2) відмовити в порушенні кримінальної справи;

3) направити заяву або повідомлення за належністю.

У разі, якщо необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Постанова судді про надання такого дозволу виноситься і на неї може бути принесена апеляція з додержанням порядку і у випадках, передбачених статтями 177, 178 і 190 цього Кодексу.

Ні в акті перевірки, ні під час розгляду справи відповідач не зазначив і не надав доказів щодо того, в ході яких саме дій було відібране зазначене пояснення (дослідча перевірка, оперативно-розшукова справа, тощо). Також відповідач не пояснив суду, яке рішення було прийняте за результатами проведення перевірки. Таким чином, відповідач не довів правомірність відібрання пояснення у працівників ТОВ «ЕСП «Атлант-С».

З огляду на викладене, колегія суддів не може взяти ці пояснення до уваги.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання нікчемними договорів між позивачем та ТОВ «Атлант-Сервіс-Груп».

Відповідно до ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

З огляду на це, суд при вирішенні даної справи враховує існуючу практику Європейського Суду з прав людини щодо зобов'язань зі сплати ПДВ.

Так, у справі "БУЛВЕС" проти Болгарії" (заява № 3991/03) Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 22.01.2009 р. зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ другий раз, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту прав власності.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень-рішень від 09.02.2010 року № 0000152314/0/7586 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 522336 грн. і застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 269997,5 грн., та № 0000162314/0/7585 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 462115,8 грн. і застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 231057,9 грн., діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законами України «Про податок на додану вартість», «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами», з порушенням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач правомірність винесених податкових повідомлень-рішень у зазначеній частині належним чином не довів.

За таких обставин, оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 09.02.2010 року № 0000162314/0/7585 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на додану вартість в загальній сумі 693173,70 грн. (у т.ч. за основним платежем - 462115,80 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 231057,90 грн.) та № 0000152314/0/7586 в частині визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 792333,50 грн. (у т.ч. за основним платежем - 522336 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 269997,50 грн.) є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 р. по справі № 2а-1870/5800/12 в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «ЕСП «Атлант-С» про скасування податкових повідомлень-рішень від 09.02.2010 року № 0000162314/0/7585 щодо визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 693173,70 грн. та № 0000152314/0/7586 щодо визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 792333,50 грн. через порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, ненадання належної оцінки доказам у справі, що призвели до ухвалення неправильного рішення, підлягає скасуванню з прийняттям у цій частині нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 6 ст.94 КАС України, враховуючи, що судом апеляційної інстанції приймається нове рішення щодо частини позовних вимог на користь особи, яка не є суб'єктом владних повноважень, колегія суддів дійшла висновку про необхідність стягнення з держбюджету на користь позивача судових витрат в частині відповідно до задоволених позовних вимог - державного мита за подання адміністративного позову в сумі 5,00 грн. та судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1686,15 грн.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісне підприємство "Атлант-С" задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012р. по справі № 2а-1870/5800/12 скасувати в частині відмови у задоволенні позову ТОВ «ЕСП «Атлант-С» до Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області за участю прокуратури Сумської області про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 09.02.2010 року № 0000162314/0/7585 щодо визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 693173,70 грн. та № 0000152314/0/7586 щодо визначення ТОВ «ЕСП «Атлант-С» податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 792333,50 грн.

Прийняти у цій частині нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісне підприємство "Атлант-С" до Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області за участю прокуратури Сумської області про визнання нечинними податкових повідомлень - рішень - задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Сумах Державної податкової служби України від 09.02.2010 р. № 0000162314/0/7585 в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 693173,70 грн. (у т.ч. за основним платежем - 462115,80 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 231057,90 грн.) та № 0000152314/0/7586 про визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 792333,50 грн. (у т.ч. за основним платежем - 522336 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 269997,50 грн.).

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2012 р. по справі № 2а-1870/5800/12 - залишити без змін.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісне підприємство "Атлант-С" (ІК 31849941, м. Суми, вул. Харківська, 4-А) судові витрати зі сплати державного мита за подання адміністративного позову в сумі 5 (п'ять) грн. 00 коп. та судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1686 (одна тисяча шістсот вісімдесят шість) грн. 15 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С. Судді (підпис) (підпис) Жигилій С.П. Русанова В.Б.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Перцова Т.С.

Повний текст постанови виготовлений 11.11.2013 р.


Суд	Харківський апеляційний адміністративний суд
Дата ухвалення рішення	06.11.2013
Оприлюднено	19.11.2013
Номер документу	35266403
Судочинство	Адміністративне

Судовий реєстр по справі —2а-1870/5800/12

Постанова від 23.01.2018

Адміністративне

Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

Ханова Р.Ф.

Постанова від 23.01.2018

Адміністративне

Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

Ханова Р.Ф.

Ухвала від 17.01.2018

Адміністративне

Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

Ханова Р.Ф.

Ухвала від 30.11.2016

Адміністративне

Вищий адміністративний суд України

Цвіркун Ю.І.

Ухвала від 13.08.2012

Адміністративне

Сумський окружний адміністративний суд

М.М. Шаповал

Постанова від 25.09.2012

Адміністративне

Сумський окружний адміністративний суд

М.М. Шаповал

Ухвала від 17.06.2014

Адміністративне

Вищий адміністративний суд України

Карась О.В.

Ухвала від 11.12.2013

Адміністративне

Вищий адміністративний суд України

Карась О.В.

Постанова від 06.11.2013

Адміністративне

Харківський апеляційний адміністративний суд

Перцова Т.С.

Ухвала від 08.10.2013

Адміністративне

Харківський апеляційний адміністративний суд

Перцова Т.С.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовахліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Постановавід 06.11.2013 по справі 2а-1870/5800/12ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —2а-1870/5800/12

Постанова від 06.11.2013

Постанова
від 06.11.2013 по справі 2а-1870/5800/12
ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД