Ухвала

від 26.11.2013 по справі 1-126/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

26.11.2013

Апеляційний суд міста Севастополя

Дело № 11/797/446/13 председательствующий в 1-й инстанции: Лугвищик А.Н.

Категория: ч. 4 ст. 190 УК Украины Докладчик: Никитин Г.В.

:

Копия:

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 ноября 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего Никитина Г.В.,

судей Леся В.И., Соловьёва Е.А.,

с участием прокурора Симак Ю.В.,

обвиняемого ОСОБА_1,

защитника-адвоката ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляции обвиняемого ОСОБА_1 и его защитника - адвоката ОСОБА_3 на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 11 июля 2011 года, которым

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Родниковое, Куйбышевского района АР Крым, гражданин Украины, со средне-техническим образованием, разведенный, не работающий, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2, проживающего по адресу: АДРЕСА_3, в силу ст. 89 УК не имеющий судимости,

осуждён по

- ч. 2 ст. 209 УК Украины к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, с конфискацией имущества;

- ч. 4 ст. 190 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества;

- ч. 2 ст. 205 УК Украины к 4 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 358 УК Украины к 3 годам ограничения свободы.

В соответствии со ст. 70 того же Кодекса путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно наказание назначено ОСОБА_1 в виде лишения свободы сроком на 8 лет с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями сроком на 3 года, с конфискацией имущества.

Постановлено взыскать с ОСОБА_1 в пользу ООО «КурскСтройМаркет» в счет возмещения материального ущерба сумму в размере 1 652 623,56 грн.

Постановлено взыскать с ОСОБА_1 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в г. Севастополе за проведение почерковедческой экспертизы 1095,25 грн.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

установила:

Согласно приговору ОСОБА_1 осужден за преступления, совершенные при следующих обстоятельствах.

26 апреля 2007 года ОСОБА_1, не имея истинного намерения в дальнейшем осуществлять предпринимательскую деятельность, связанную с производством товаров, выполнением работ или услуг, а действуя для прикрытия незаконной деятельности в будущем с использованием реквизитов предприятия, руководствуясь корыстными мотивами и преследуя цель получения неконтролируемого дохода, зарегистрировал в Нахимовской РГА г. Севастополя под № 1078102000000259, частное предприятие «Крымская товарно-сырьевая компания», как субъект предпринимательской деятельности ОКПО №35100781, юридический адрес г. Севастополь, ул. 1-я линия Бомбор, 20, при этом, для избегания уголовной ответственности за незаконную деятельность он указал в учредительных документах собственником указанного предприятия ОСОБА_4, и 10 мая 2007 года от имени последнего составил приказ № 1 о назначении ОСОБА_4 директором ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания», но не посвящая последнего в действительные свои цели и преступный умысел.

20 августа 2007 года ОСОБА_1, во исполнение своего преступного умысла, посягая на установленный законодательством порядок осуществления предпринимательской деятельности, в том числе на установленный порядок налогообложения, не имея намерения и возможности заниматься законной предпринимательской деятельностью, ввиду полного отсутствия оборотных средств, в виде инструментов, механизмов и оборудования, для выполнения работ согласно уставной деятельности, и отсутствия физических ресурсов, не производя никой хозяйственной деятельности на ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания», используя реквизиты предприятия с целью завладения чужим имуществом путем мошенничества, без правовых полномочий, от имени ОСОБА_4, заключил договор № 0001/08/07 от 20.08.2007 года с ООО «КурскСтройМаркет» о поставке цемента, но не имея намерений в дальнейшем выполнять условия договора, и 13.09.2007 года завладел перечисленными ООО «КурскСтройМаркет», в соответствии с условиями договора на расчетный счет ЧП «Крымской товарно-сырьевой компании», денежными средствами в размере 5 824 224 российских рублей, эквивалентных по курсу Национального банка Украины, 1 157 739, 25 грн., которыми распорядился по своему усмотрению, чем причинил юридическому лицу ООО «КурскСтройМаркет»материальный ущерб в крупных размерах.

Он же, после создания 26 апреля 2007 года фиктивного предприятия ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» и имея умысел на незаконное обогащение, стал подыскивать объект для преступного посягательства, и в начале августа 2007 года ОСОБА_1 был определен такой объект в лице ООО «КурскСтройМаркет». В августе 2007 года, более точная дата не установлена, ОСОБА_1, находясь в г.Севастополе, созвонился с представителями ООО «КурскСтройМаркет» и договорился о продаже им цемента марки ПЦ-500, при этом он преследовал цель, завладеть денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет»и незаконно обратить их в свою пользу, не осуществляя в будущем поставку цемента.

20 августа 2007 года ОСОБА_1 с целью завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», прибыл с генеральным директором данного предприятия ОСОБА_5, в помещение квартиры АДРЕСА_1, где он (ОСОБА_1) путем обмана и злоупотребления доверием, используя документы и печать ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания», не имея никаких правовых полномочий, от имени директора ЧП «КТСК»- ОСОБА_4, заключил договор №0001/08/07 от 20.08.2007 года с ООО «КурскСтройМаркет» о поставке цемента, не имея намерений и возможностей в дальнейшем выполнять условия данного договора. По условиям договора ООО «КурскСтройМаркет» обязалось произвести 100 % предоплату стоимости цемента не позднее 3-х банковских дней с момента выставления счета-фактуры, а ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» обязалась поставить и передать в собственность ООО «КурскСтройМаркет» цемент ПЦ-500Н /навалом/.

13 сентября 2007 года в соответствии с условиями договора ООО «КурскСтройМаркет» перечислило на расчетный счет № 26001122215500 ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания», денежные средства в размере 5 824 224 российских рублей, что по курсу Национального банка Украины, эквивалентно 1 157 739, 25 грн., которые ОСОБА_1 в дальнейшем легализовал и распорядился по своему усмотрению.

Таким образом, ОСОБА_1 путем обмана и злоупотребления доверием, завладел имуществом ООО «КурскСтройМаркет» на общую сумму 1 157 739, 25 грн., которыми распорядился в своих личных, корыстных целях, причинив ООО «КурскСтройМаркет» материальный ущерб на вышеуказанную сумму.

Он же, в период времени с 20 августа 2007 года по 18 сентября 2007 года с целью завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», имея единый умысел на подделку и использование заведомо ложных документов, внес в ряд официальных документов ложные сведения, а именно не имея никаких правовых полномочий, действуя от имени директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, путем имитации действительной подписи, подделал подпись ОСОБА_4 при следующих обстоятельствах:

20 августа 2007 года находясь в квартире АДРЕСА_1, имея единый умысел на подделку и использование заведомо ложных документов для завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», внес в официальные документы ложные сведения, а именно не имея никаких правовых полномочий, действуя от имени директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, путем имитации действительной подписи, подделал подпись ОСОБА_4 в контракте №0001/08/07 от 20.08.2007 года заключенного с ООО «КурскСтройМаркет» на поставку цемента и спецификации № 001 к данному контракту. После этого ОСОБА_1 предоставил один экземпляр вышеуказанного контракта и спецификации генеральному директору ООО «КурскСтройМаркет» ОСОБА_5, для приобретения права на получение денежных средств за оплату цемента.

30 августа 2007 года ОСОБА_1 продолжая свои преступные действия, направленные на подделку и использование заведомо ложных документов для завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», находясь в квартире АДРЕСА_1, внес в официальные документы ложные сведения, а именно не имея никаких правовых полномочий, действуя от имени директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, путем имитации действительной подписи, подделал подпись последнего в дополнительном соглашение № 1 (об изменении банковских реквизитов) и в соглашении № 2 (об изменении объема первой поставки) к контракту №0001/08/07 от 20.08.2007 года, заключенного с ООО «КурскСтройМаркет» на поставку цемента. После этого ОСОБА_1 предоставил один экземпляр вышеуказанных соглашений генеральному директору ООО «КурскСтройМаркет» ОСОБА_5, для приобретения права на получение денежных средств за оплату цемента.

01 сентября 2007 года ОСОБА_1 продолжая свои преступные действия, направленные на подделку и использование заведомо ложных документов для завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», находясь в помещении офиса, расположенного по ул. Стевена, 42/4 в г. Симферополе, внес в официальные документы ложные сведения, а именно не имея никаких правовых полномочий, действуя от имени директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, путем имитации действительной подписи, подделал подпись последнего в договоре с ООО «Торгово-строительной корпорацией МСВ» на поставку цемента. После этого ОСОБА_1 предоставил один экземпляр вышеуказанного договора директору ООО «Торгово-строительной корпорацией МСВ» ОСОБА_6, для приобретения права на получение денежных средств, перечисленных ООО «КурскСтройМаркет» за цемент.

18 сентября 2007 года ОСОБА_1 продолжая свои преступные действия, направленные на подделку и использование заведомо ложных документов для завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», находясь в помещении офиса, расположенного по ул. Стевена, 42/4 в г. Симферополе, внес в официальные документы ложные сведения, а именно не имея никаких правовых полномочий, действуя от имени директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, путем имитации действительной подписи, подделал подпись последнего в дополнительном соглашении № 1 (о расторжении сделки и возращение денежных средств) к договору от 01.09.2007 года заключенного с ООО «Торгово-строительной корпорацией МСВ» на поставку цемента, в договоре уступки права требования (цессии), в акте сверки взаиморасчетов между ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания»и ООО «Торгово-строительная корпорация МСВ», в расчете №1/3498 корректирования количественных и ценовых показателей к налоговой накладной от 17.09.2007 года, в квитанции приходно-кассового ордера №9. После этого ОСОБА_1 предоставил вышеуказанные документы директору ООО «Торгово-строительной корпорацией МСВ» ОСОБА_6, для приобретения права на получение денежных средств, перечисленных ООО «КурскСтройМаркет» за цемент, получив в этот же день, от ОСОБА_6 денежные средства в наличной форме в сумме 1140 000 гривен, которыми распорядился по собственному усмотрению.

Он же, в период времени с августа 2007 года по сентябрь 2007 года, находясь на территории г. Севастополя, с целью с завладения денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», путем обмана и злоупотребления доверием генерального директора ОСОБА_5, используя документы ЧП «Крымская торгово-сырьевая компания», от имени ОСОБА_4 заключил договор № 0001/08/07 от 20.08.2007 года с ООО «КурскСтройМаркет» о поставке цемента, не имея намерений в дальнейшем выполнять условия договора. 13.09.2007 года в соответствии с условиями договора ООО «КурскСтройМаркет» перечислило на расчетный счет ЧП «Крымской товарно-сырьевой компании», деньги в размере 5 824 224 российских рублей, что по курсу Национального банка Украины эквивалентно 1 157 739,25 грн.

После чего ОСОБА_1 с целью легализации денежных средств полученных преступным путем, выполнил действия направленные на маскировку источника происхождения денежных средств и на их перевод из «криминального» оборота в легальный сектор экономики, заключив от имени ОСОБА_4 с ООО «Торгово-строительной компанией МСВ» в лице директора ОСОБА_6, договор о поставке цемента в ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания». После чего, ОСОБА_1 во исполнения своего преступного умысла, 17.09.2007 года перевел с расчетного счета № 26001122215500 ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» на расчетный счет №26000153470301 ООО «Торгово-строительной компанией МСВ» денежные средства в сумме 1 140 000 грн., таким образом совершил финансовую операцию с денежными средствами, полученными вследствие совершения общественно опасного противоправного деяния.

18 сентября 2007 года ОСОБА_1 отказался от приобретения цемента и заключил от ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» в лице ОСОБА_4 и ООО «Торгово-строительной компанией МСВ» в лице ОСОБА_6 дополнительное соглашение № 1 от 18.09.2007 года, согласно которому продавец обязался возвратить покупателю денежные средства в размере 1140 000 грн., полученные за поставку цемента, в этот же день ОСОБА_1 получил наличными денежные средства в размере 1140 000 грн., таким образом, совершил финансовую операцию по переводу денежных средств полученных преступным путем, с безналичного в наличные средства.

После этого, 18 сентября 2007 года, ОСОБА_1 с целью использования денежных средств полученных преступным путем, легализовал указанные денежные средства, путем покупки для своей приемной дочери ОСОБА_7 в автосалоне ЧП «АвтоДомКрым», расположенном по адресу: г. Севастополь пр. Ген.Острякова, 98-а, автомобиля «LEXUS RХ350», стоимостью 352 000 грн., а оставшуюся часть денежных средств потратил на собственные нужды.

Таким образом, ОСОБА_1 в сентябре 2007 года совершил легализацию (отмывание) денежных средств полученных заведомо преступным путем, на сумму 1140 000 грн.

В апелляции адвокат ОСОБА_3 просит приговор суда отменить по мотиву грубого нарушения норм УПК, односторонности и неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, постановить по делу оправдательный приговор.

Апелляцию мотивирует отсутствием состава инкриминируемых ОСОБА_1 преступлений, поскольку он не совершал перевод средств, полученных преступным путем, который предшествовал легализации доходов. Данные денежные средства использовались ОСОБА_1 на личные нужды. Перечисленную сумму с одного счета на другой проводил открыто. В материалах дела отсутствует какое-либо доказательство, что у ОСОБА_1 был прямой умысел на завладение путем обмана или злоупотребления доверием денежными средствами ООО «КурскСтройМаркет», также как и доказательство наличия у него умысла на фиктивное предпринимательство.

В своей апелляции ОСОБА_1 просит приговор суда первой инстанции отменить, уголовное дело прекратить, за отсутствием в его действиях состава преступления.

В приговоре не указан весь объем обвинения, признанного судом доказанным, формы вины, мотивы совершенных преступлений. Из текста данного приговора не ясно, какие действия ОСОБА_1 свидетельствуют о совершении им мошенничества, какие о незаконном фиктивном предпринимательстве, какие о подделке документов, а какие действия свидетельствуют о совершении им легализации денежных средств. Безосновательно суд не допросил свидетелейё дававших показания о невиновности ОСОБА_1, а показания некоторых свидетелей искажены. Не верно в приговоре суд указал, что события происходили именно в указанной им последовательности. Не обратил суд внимания на неоднократные заявления подсудимого о том, что расписку, данную ОСОБА_8 он (ОСОБА_1) давал под угрозой расправы в его адрес и адрес его семьи. О чем также свидетельствует незаконное завладение автомобилем «LEXUS RХ350», принадлежащего его дочери.

Так же указывает, что уголовное дело было возбуждено 24 ноября 2008 года, а задержан он был 29 апреля 2009 года. Вместе с тем с момента возбуждения и до момента задержания каких-либо уведомлений о необходимости явиться в органы милиции он не получал.

Кроме того, в приговоре есть неточность, согласно которой ОСОБА_1, 18 сентября 2007 года в первой половине дня в г. Симферополе получил денежные средства, однако в это время он находился в автосалоне ЧП «АвтоДомКрым», расположенном по адресу: г. Севастополь пр. Ген. Острякова, 98-а, что установлено досудебным следствием.

Ни досудебным следствием, ни судом не установлено наличие у ОСОБА_1 умысла на завладение денежными средствами, принадлежащими ООО «КурскСтройМаркет», также как и не установлено в его действиях состава инкриминируемого ему преступления. Подпись за директора ЧП «Крымская товарно-сырьевая компания» ОСОБА_4, он (ОСОБА_1) поставил по согласованию сторон, без какого-либо обмана, поскольку всю хозяйственную деятельность ОСОБА_1 осуществлял самостоятельно.

Заслушав докладчика, доводы ОСОБА_1 и защитника-адвоката ОСОБА_2 , просивших удовлетворить апелляции, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляций, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляций, выслушав судебные прения и последнее слово обвиняемого, коллегия судей приходит к выводу о том, что приговор подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 323 УПК приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор теми доказательствами, которые были рассмотрены в судебном заседании. Суд оценивает доказательства, руководствуясь своим внутренним убеждением, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

В соответствии с требованиями п.п. 15, 16, 17, 22 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» № 5 от 29 июня 1990 года, а также ч. 1 ст. 334 УПК 1960г., в мотивировочной части обвинительного приговора необходимо излагать весь объем обвинения, признанный доказанным, а также обстоятельства, которые определяют степень виновности подсудимого, его роль в совершении преступления, а после этого - доказательства, положенные судом в обоснование своих выводов. Суду надлежит дать анализ всем собранным по делу доказательствам, то есть фактическим данным, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, заключениях эксперта и иных источниках доказательств, которые подтверждают или опровергают обвинение, не ограничиваясь только указанием фамилии свидетеля, потерпевшего или названия проведенной экспертизы и т. п. Выводы суда относительно оценки доказательств надлежит излагать в приговоре в точных и категоричных суждениях, которые исключали бы сомнения относительно достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и исключение других доказательств судом должно быть мотивировано. В мотивировочной части приговора необходимо излагать анализ и оценку доказательств как тех, которые были собраны на досудебном следствии, так и полученных в судебном заседании.

Согласно ст. 369 УПК, приговор считается не отвечающим фактическим обстоятельствам дела в случаях: когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; когда суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы; когда при наличии противоречивых доказательств, которые имеют существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отклонил другие; когда выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

В нарушение указанных требований законодательства доказательства, собранные на досудебном следствии, из обвинительного заключения «перенесены» в приговор без надлежащей оценки.

Согласно ст. 306 УПК Украины (1960г.) суд по собственной инициативе или по ходатайству прокурора, других участников судебного разбирательства может огласить показания свидетеля, данные во время дознания, досудебного или в суде, в случаях: наличия существенных противоречий между показаниями, данными в суде и во время досудебного следствия или дознания; неявки в судебное заседания свидетеля, явка которого по тем или иным причинам невозможна; если дело рассматривается в отсутствие свидетеля в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 292 УПК Украины.

Как усматривается из протокола судебного заседания показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 оглашены с нарушениями требований ст. 306 УПК (1960г.), т.е. без исследования причин невозможности прибытия свидетелей в суд, без учёта мнения участников судебного разбирательства, но положены в основу обвинительного приговора (т. 5 л.д. 69, 122, 129, 130).

Также судом не проверены доводы обвиняемого о непричастности к совершенному преступлению, при этом в приговоре указано лишь о невозможности принять во внимание показания подсудимого, данные им на досудебном следствии, поскольку его показания противоречивы, и не соответствуют собранным по делу доказательствам.

Кроме того, при назначении наказания по ч. 2 ст. 209 УК Украины в качестве безальтернативного дополнительного наказания предусмотрена конфискация денежных средств либо другого имущества, полученных преступным путем. Вместе с тем, суд такое дополнительное наказание не применил. Назначив дополнительное наказание в виде конфискации имущества, суд не указал, в какой части подлежит конфискации имущество.

Согласно диспозиции ч. 2 ст. 209 УК предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права занимать конкретные должности или заниматься конкретной деятельностью на срок до 3 лет.

Вместе с тем, суд первой инстанции, назначив дополнительное наказание по ч. 2 ст. 209 УК в виде лишения права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, не указал срок, на который необходимо ограничить обвиняемого занимать соответствующие должности.

В соответствие со ст. 365 УПК (1960г.) приговор проверяется апелляционным судом в пределах апелляций. Если рассмотрение апелляции имеются основания для принятия решения в пользу осужденного, то суд обязан принять такое решение.

Принимая во внимание, что апеллянты не инициировали вопрос о назначении обвиняемому наказания в соответствие с нормами уголовного закона, в том числе и конфискации средств полученных незаконным путём, то апелляционный суд не вправе по собственной инициативе, устранить допущенные судом первой инстанции ошибки. В том числе и потому что они ухудшают положение обвиняемого.

По ч. 1 ст. 358 УК Украины судом назначено наказание в виде ограничения свободы на 3 года. Однако на момент вынесения приговора Законом Украины № 3207-VI от 07.04.2011 года, вступившего в законную силу с 01.07.2011 года, в диспозицию и санкцию ст. 358 УК внесены изменения. При этом максимальное наказание по ч. 1 предусмотрено не более 2 лет ограничения свободы.

Вследствие существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенных при рассмотрении дела и постановлении приговора, он не может быть признан законным, обоснованным, и подлежит отмене, а уголовное дела возврату на новое судебное рассмотрение в тот же суд.

Руководствуясь ст. ст. 362,365,366,367,377,379 УПК Украины (1960г.), коллегия судей

определила:

Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 11 июля 2011 года, которым ОСОБА_1 осужден ч. 2 ст. 209, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 205,ч. 1 ст. 358 УК Украины, отменить, а дело возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 - заключение под стражу, оставить без изменений.

Судьи

Г.В.Никитин В.И.Лесь Е.А.Соловьёв

Копия верна:

судья Г.Никитин