Постанова

від 10.12.2013 по справі 916/2227/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2013 р.Справа № 916/2227/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Гладишевої Т.Я.

(Згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №1026 від 25.11.2013 року, колегію суддів у складі С.І. Колоколова, Г.П. Разюк, М.С. Петрова замінено на колегію суддів у складі С.І. Колоколова, Г.П. Разюк, Т.Я.Гладишева)

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача:

- Печериця В.П. (довіреність № 21/17-47 від 11.01.2013 року)

- Блонський О.Ю. (довіреність № 21/17-4 від 02.01.2013 року)

від відповідача:

- Руденко Ю.М. (довіреність № 72 від 10.09.2013 року)

- Саранчі В.Ю. (довіреність № 37 від 10.12.2012 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Одесагаз"

на рішення господарського суду Одеської області від „25" жовтня 2013 року, повний текст якого складено та підписано „30" жовтня 2013 року

по справі № 916/2227/13

за позовом Публічного акціонерного товариства „Одесагаз"

до Обслуговуючого кооперативу „Бізнес-центр „Ольвія"

про стягнення 120 449,85 грн.

(В судових засіданнях від 28.11.2013 року та від 05.12.2013 року оголошена перерва відповідно до ст. 77 ГПК України)

В С Т А Н О В И В :

22.08.2013 року ПАТ „Одесагаз" (далі по тексту - позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу „Бізнес-центр „Ольвія" (далі по тексту - відповідач) про стягнення заборгованості в розмірі 120 449,85 грн., з якої: 112 789,31 грн. - основний борг, 6 262,50 грн. пені, 112,78 грн. збитків від інфляції та 1 285,26 грн. 3 % річних.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором № 008855-Ком від 26.12.2012 року на розподіл та постачання природного газу за регульованим тарифом для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності. Так, ПАТ „Одесагаз" протягом січня-березня 2013 року поставило природній газ в обсязі 41,934 тис. куб. метрів на загальну суму 197 664,12 грн., який відповідач оплатив не в повному обсязі та не в установлені п.6.1 Договору строки, у зв'язку з чим позивачем, відповідно до умов Договору та норм чинного законодавства, нараховані відповідачу відповідні штрафні та фінансові санкції.

25.10.2013 року ПАТ „Одесагаз" в порядку ст.22 ГПК України звернулося до суду з уточненням до позовної заяви. В обґрунтування уточненої заяви позивач зазначає, що Протокол від 26.07.2013 року не є експертним висновком, а в ньому зазначається лише чергова планова перевірка лічильника, тому це не є належний та допустимий доказ. (т.2 а.с.3-5).

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.10.2013 року по справі № 916/2227/13 (суддя Гут С.Ф.) в задоволенні позовних вимог ПАТ „Одесагаз" відмовлено.

Такий висновок суду мотивований тим, що у відповідача відсутня заборгованість за отриманий природний газ за період з січня по березень 2013 року у розмірі 112 789,31 грн., що підтверджується наявними матеріалах справи платіжними дорученнями та у зв'язку з чим стягнення з відповідача відповідних штрафних санкцій є необґрунтоване.

Крім того, що за період з 10.03.2013 року по 01.08.2013 року заборгованість станом на 02.08.2013 року становить 112 789,31 грн. проте, судом першої інстанції встановлено, що 11.03.2013 року постачання газу на об'єкт відповідача було припинено та 12.08.2013 року було встановлено прилад обліку газу після перевірки, що підтверджується актом від 12.08.2013 року.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ПАТ „Одесагаз" вернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 25.10.2013 року по справі № 916/2227/13 та прийняти нове, яким:

- стягнути з ОК „БЦ „Ольвія" на користь ПАТ „Одесагаз" борг у розмірі 112 789,31 грн.;

- стягнути з ОК „БЦ „Ольвія" на користь ПАТ „Одесагаз" пеню у сумі 6 262,50 грн., 112,78 грн. - збитків від інфляції та 3% річних у розмірі 1 285,26 грн.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт зазначає, що місцевим господарським судом невірно встановлені обставини які мають значення для правильного вирішення господарського спору, а саме:

- суд першої інстанції при обґрунтуванні нарахованої суми боргу за період з лютого 2013 року по березень 2013 року застосовує положення п.3.12.5 „Правил користування природним газом для юридичних осіб", які затверджені постановою № 1181 від 13.9.2012 року. Проте за результатами експертної перевірки лічильнику газу, який визнаний непридатним і для розрахунку спожитого газу необхідно було застосовувати положення п.5.13 Правил, відповідно до яких перерахунок об'єму протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ здійснюється обліковою організацією за проектно-номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання споживача;

- місцевим господарським судом зазначено, що експертний висновок № 18-05-33-51-РПМ від 27.02.2013 року не відповідає вимогам чинного законодавства та відповідачем замість експертного висновку, який неодноразово проводився, було надано протокол від 26.07.2013 року про проведення чергової перевірки лічильника газу.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу ПАТ „Одесагаз", в якому він та його представник в судових засіданнях просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим, відповідаючим вимогам діючого законодавства та матеріалам справи.

В процесі розгляду справи, позивачем подано до суду доповнення до апеляційної скарги з додатками, відповідно до якого просив рішення господарського суду Одеської області від 25.10.2013 року скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача борг у розмірі 120 449,85 грн.

03.12.2013 року представником позивача подано до суду заперечення на відзив до апеляційної скарги з додатками, відповідно до якого його представник в судових засіданнях просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 25.10.2013 року по справі № 916/2227/13 - скасувати.

В судовому засідання 05.12.2013 року представниками відповідача заявлено клопотання про затвердження та залучення до матеріалів справи мирової угоди від 05.12.2013 року, яка підписана обома сторонами та скріплена печатками. Зі змісту вказаної мирової угоди вбачається, що відповідач з метою мирного врегулювання спору сплачує на рахунок позивача кошти у розмірі 80 000,00 грн. після затвердження угоди Одеським апеляційним господарським судом на протязі трьох місяців щомісячними платежами з узгодженим графіком.

Дана мирова угоди, залучена до матеріалів справи, але судовою колегією до уваги не приймаються виходячи з наступного.

Стаття 22 ГПК визначає основні процесуальні права та обов'язки сторін. Зокрема, позивач вправі до прийняття рішення господарським судом першої інстанції у справі відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково. Ці дії є проявом принципу диспозитивності господарського судочинства.

Порядок затвердження мирової угоди сторін у справі передбачено положеннями ст. 78 ГПК України, зокрема, умови мирової угоди сторін викладаються в адресованій суду письмовій заяві, що підписується обома сторонами, до затвердження мирової угоди суд перевіряє чи є повноваження на вчинення цієї дії у представників сторін, мирова угода може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмету позову і не виходить за його межі.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", п. 3.19. встановлено, що одним із способів вирішення господарського спору є мирова угода сторін, яка може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмета позову (частини перша і третя статті 78 ГПК). Мирова угода підписується особами, уповноваженими представляти сторони в господарському суді (стаття 28 ГПК).

З огляду на вищевикладене мирова угода може бути укладена лише у справах позовного провадження, а в ході апеляційного провадження мирова угода не може бути затверджена тому і колегією суддів до уваги не приймається.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи і апеляційну скаргу, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 26.11.2012 року між ПАТ „Одесагаз" (постачальник) та ОК „БЦ „Ольвія" (споживач) було укладено договір на розподіл та постачання природного газу за регульованим тарифом для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності за № 008855-Ком. (т.1 а.с.15).

Відповідно до умов Договору, постачальник транспортує розподільчими трубопроводами та постачає природний газ Споживачу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що газ передається на пункти споживання, обладнані промисловими вузлами обліку (з коректором) та розташовані за адресою: 65026, м. Одеса, провулок Віце-Адмірала Жукова, буд.21/23.

У відповідності із п. 2 Договору, Постачальник здійснює розподіл та постачання природного газу в обсязі --- тис куб.м на протязі року в обсязі, в тому числі по місяцях: січень 10 тис. куб. м; лютий 10 тис. куб. м; березень 7 тис. куб. м; квітень 0 тис. куб. м; травень 0 тис. куб. м; червень 0 тис. куб. м; липень 0 тис. куб. м; серпень 0 тис. куб. м; вересень 0 тис. куб. м; жовтень 3тис.куб.м.; листопад 6 тис. куб. м; грудень 10 тис. куб. м.

Пунктом 2.6. Договору передбачено, що послуги з розподілу та постачання газу підтверджуються підписаним Сторонами Актом приймання-передачі газу, що оформлюється за даними вузлів обліку.

Відповідно до п. 2.8. Договору, Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що облік газу ведеться згідно "Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", ДБН В.2.5-20-2001 "Газопостачання", та діючим документам Держспоживстандарту. Оперативний контроль споживання газу Споживачем здійснює Постачальник.

Розділом 3 передбачений порядок обліку газу та його якість. Так, згідно з пунктом 3.8 договору, облік поданого газу Споживачу за допомогою лічильників та звужуючих пристроїв вважається не дійсним та проводяться перерахунки об'єму спожитого газу, у наступних випадках:

Тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт) п.3.8.1.

Наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів коректорів (справність ЗВТ)

Перерахунки об'єму газу здійснюються Постачальником за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ. Кількість годин роботи газового обладнання споживача повинна бути підтверджена документально (п.3.8.3).

Відповідно до пункту 3.13. договору, Постачальник має право перевіряти роботу контрольно-вимірювальних приладів Споживача робочими еталонами, або шляхом підключення контрольно-вимірювальних приладів, або встановленням дублюючих вимірювальних комплексів, повірених (атестованих) органами Держпотребстандарту України, перевірки правильності застосування відповідних коефіцієнтів при підрахунках витрат газу, а також вимагати позачергової повірки цих приладів органами Держпотребстандарту України.

Згідно із пунктом 3.15. договору, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі і метрологічних, характеристик сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України.

У разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ об'єм газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів.

Оплата за постачання та транспортування природного газу здійснюється Споживачем грошовими коштами шляхом поточного перерахування на розрахунковий рахунок Постачальника протягом місяця поставки 100% вартості запланованих обсягів газу, який запланований для поставки у наступному місяці, не пізніше ніж за 7 (сім) банківських днів до початку місяця поставки газу. У випадку недоплати вартості послуг з постачання газу за розрахунковий період Споживач проводить остаточний розрахунок не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим (п.4.6).

За змістом п. 5.1.5. Договору, Постачальник зобов'язується складати та надавати на погодження Споживачеві акт приймання-передачі газу.

Відповідно до п. 5.3.3. договору, Споживач зобов'язується оплачувати Постачальнику вартість поставленого газу на умовах та в обсягах, визначеними договором.

Відповідальність сторін передбачена розділом 6 договору.

Згідно п. 6.1. договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за договором Сторони несуть відповідальність згідно з договором і чинним законодавством України.

У відповідності до п. 6.2.2. договору, у разі порушення Споживачем строків оплати, передбачених розділом 4 Договору, із Споживача стягується пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктом 10.1 передбачено, Договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2013 року. Договір вважається продовженим до 31 грудня наступного року, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору однією із сторін не буде заявлено при припинення його дії або перегляд умов. Договір розповсюджує свою дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 року. Оскільки, як вбачається з наявних матеріалів справи, жодною стороною не було заявлено про припинення дії вказаного договору або перегляду його умов, тому договір є діючим та обов'язковим для виконання сторонами.

За змістом п.10.2 сторони передбачили, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюється письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

На виконання умов Договору № 008855-Ком від 26.12.2012 року ПАТ „Одесагаз" поставило протягом січня-березня 2013 року, а ОК „БЦ „Ольвія" отримало/прийняло природний газ в обсязі 41,937 тис.куб.м. на загальну суму 197 664,12 грн., що підтверджується відповідними актами приймання-передачі природного газу (т.1 а.с.18-20).

В свою чергу, ОК „БЦ „Ольвія" за отриманий від ПАТ „Одесагаз" протягом січня - березня 2013 року за природний газ на загальну суму 197 664,12 грн. розраховувалося не в повному обсязі, про що свідчить наявна в матеріалах справи відомість нарахувань та проплат та відповідні платіжні доручення (т.1 а.с.88-90):

- платіжне доручення № 3 від 14.01.2013 року на суму 41 000,00 грн.;

- платіжне доручення № 4 від 17.01.2013 року на суму 6 136,96 грн.;

- платіжне доручення № 15 від 11.02.2013 року на суму 37 737,85грн..

В результаті чого утворилась заборгованість за період з 10.03.2013 по 01.08.2013 року у сумі 112 789,31 грн.

Судова колегія повністю погоджується з позовними вимогами ПАТ „Одесагаз", не погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог ПАТ „Одесагаз" та вважає, що позовна заява та апеляційна скарга підлягають задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню, виходячи з наступного.

Положення ст.ст. 173, 193, 198, 199 Господарського кодексу України визначають, що господарськими зобов'язаннями, включаючи виконання грошових зобов'язань, визначаються зобов'язання, що виникають між суб'єктами господарювання та іншими учасниками відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, які можуть виникати безпосередньо із закону, іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність договору. При цьому, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, у встановлений строк, відповідно до закону, інших правових актів, статуту, Цивільного кодексу України. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами, договорами, статутними та уставними документами. Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання в разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст.ст. 509. 510. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язанням з правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Загальними умовами зобов'язання є те, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, статуту товариства, Закону України „Про господарські товариства", інших законодавчих актів.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. (статті 525, 625 Цивільного кодексу України).

Відповідно до приписів статті 901 Цивільного кодексу України одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 692 Цивільного кодексу України встановлено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Отже, як встановлено під час розгляду даної справи, у відповідності із цими нормами чинного законодавства, між сторонами - ПАТ „Одесагаз", як постачальником, та ОК „БЦ „Ольвія", як споживачем, склалися правовідносини пов'язані з поставкою товару (природного газу), про що 26.12.2012 року було укладено відповідний договір № 008855-Ком.

Так, зазначений Договір є підставою для виникнення у сторін (ПАТ „Одесагаз" та ОК „БЦ „Ольвія") за цим договором господарських зобов'язань відповідно до ст.ст.173, 174 ГК України (ст.ст.11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст.629 ЦК України є обов'язковим для виконання його сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ „Одесагаз" (Постачальник) свої зобов'язання по виконанню умов Договору виконало належним чином та в повному обсязі, а саме поставило відповідачу протягом січня-березня 2013 року природний газ в обсязі 41,934 тис.куб.м. на загальну суму 197 664,12 грн.

ОК „БЦ „Ольвія" (Споживач), в свою чергу, в порушення норм чинного законодавства та умов вказаного Договору, за отриманий від позивача газ розраховувалося несвоєчасно, в результаті чого за період з 10.03.2013 року по 01.08.2013 року утворилась заборгованість у сумі 112 787,31 грн.

18.12.2012 року представниками сторін був складений Акт обстеження вузла обліку газу, який підписаний обома сторонами та скріплений печатками. Відповідно до Акту, вузол обліку складається із:

- газового лічильника „Курс-01" G-100 A-1 (№02975);

- коректора „Флоутек" ТМ-3-4" (№2-1103);

- ТСМ-100-М (№4717).

За результатами перевірки вказаного вище вузла обліку встановлено, що він відповідає проектній документації та Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, поставки та споживання та може використовуватися як комерційний вузол обліку газу (т.1 а.с.91.).

26.02.2013 року у присутності представника організації, ПАТ „Одесагаз" та інженером відділення метрології був знятий газовий лічильник „Курс-01" G-100 A-1 (№02975), про що був складений Акт. Даний лічильник газу був направлений на експертну перевірку (т.1 а.с.92).

27.02.2013 року Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, за результатами експертної перевірки, який підписаний державним повірником, інженером лабораторії метрологічного забезпечення вимірювань ДП „Одесастандартметрологія" був складений та виданий висновок № 18-05-33-51-РМП яким зазначається, що похибка у показах лічильника не відповідає допустимим нормам. Газовий лічильник Курс-01" G-100 A-1 (№02975) є непридатний до застосування (т.1 а.с.170).

Проведеною повіркою встановлено, що відносно похибка вимірювання об'єму газу на перехідній та мінімальній витратах перевищує допустимі значення, що не відповідає вимогам п.6.6 Правил.

17.07.2013 року ОК „БЦ „Ольвія" направив лист ДП „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації", яким просило дозволити проведення експертної перевірки лічильника газу КУРС-01 G-100 A-1 (№02975) в м. Дніпропетровськ. (т.1 а.с.175)

Листом від 23.07.2013 року № 971-27/15-05 ДП „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" на адресу відповідача повідомила, що в м. Дніпропетровськ знаходиться територіальний орган виконавчої влади у сфері метрології, державне підприємство „Дніпропетровський регіональний центр державної науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", який і повинен проводити експертну перевірку лічильника газу КУРС-01 G-100 A-1 (№02975). (т.1 а.с.177).

Так, 26.07.2013 в результаті перевірки газового лічильника Курс-01" G-100 A-1 (№02975) на вузлу обліку газу ОК „БЦ „Ольвія", був складений Протокол, який підписаний оператором та державним повірником з якого вбачається, що вказаний вище газовий лічильник - придатний (т.1 а.с.98).

12.08.2013 року представниками сторін був складений Акт встановлення приладів обліку після перевірки, а саме газового лічильника „Курс-01" G-100 A-1 (№02975); „Флоутек" ТМ-3-4" (№2-1103) та ТСМ-100-М (№4717) (т.1 а.с.107).

Після чого, 12.08.2013 року представниками сторін був складений Акт, відповідно до якого було зазначено, що при обстеженні УУГ витоку газу не виявлено (т.1 а.с.108).

Пунктом 3.8 договору передбачено, що облік поданого газу Споживачу за допомогою лічильників та звужуючих пристроїв вважається не дійсним та проводяться перерахунки об'єму спожитого газу, у наступних випадках:

Тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт) п.3.8.1.

Наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів коректорів (справність ЗВТ)

Перерахунки об'єму газу здійснюються Постачальником за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ. Кількість годин роботи газового обладнання споживача повинна бути підтверджена документально (п.3.8.3).

На підставі вищезазначеного, позивачем було здійснено перерахунок об'єму протранспортованого газу, розрахована його кількість що склала 32 569 куб.м. газу у період з лютого 2013 року по березень 2013 року, на загальну суму 112 789,31 грн. та складено відповідні довідки-розрахунки без облікових втрат газу ОК „БЦ „Ольвія".

Об'єм природного газу за період з лютого 2013 року по березень 2013 року визначено позивачем з урахуванням узгодженого в Договорі розрахунку (розділ 3).

Повірка ЗВТ здійснювалась ДП „Одесастандартмертологія", Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, відповідно до ДСТУ 2708:2006 „Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", методик повірки на ЗВТ, що надавалися у повірку, Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики від 27.12.2005 року № 618.

Посилання відповідача на те, що при знятті газового лічильника 26.02.2013 року „Курс-01" G-100 A-1 (№02975) для експертної перевірки та складання відповідного Акту, було порушено п. п. 3.13. Правил користування природним газом для юридичних осіб, оскільки Акт про порушення Правил користування природним газом для юридичних осіб чи Договору складений не був - є таким, що не відповідають діючому законодавству та не приймається колегією суддів до уваги, виходячи з наступного.

За змістом п. 3.13. Правил користування природним газом для юридичних осіб (затверджені Постановою № 1181 від 13.09.2012 року), яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки вузла обліку уповноваженим представником газорозподільного/ газотранспортного підприємства порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень - є безпідставним з огляду на наступне.

Проте, як вже було встановлено та зазначено вище, представником ПАТ „Одесагаз" порушення споживачем Правил виявлено не було, а було встановлено непридатність газового лічильника, у зв'язку з чим 26.02.2013 року його зняли та направили на експертну повірку, про що і був складений відповідний акт.

За змістом п. 5.11. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, у разі виникнення спірних питань між обліковою організацією і споживачем щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу відповідно до порядку, установленого у розділі 12 цих Правил.

Пунктом 5.12. зазначених вище "Правил" встановлено, що у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України. Якщо результати повірки ЗВТ не підтверджують відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (негативні результати повірки), оплата за проведення позачергової або експертної повірки цих ЗВТ здійснюється їх власником, а в разі отримання висновків про відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (позитивні результати) - стороною, яка вимагала проведення їх повірки.

Відповідно до п.5.13 (наказу Міністерство палива та енергетики, від 27.12.2005, № 618 "Про затвердження Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання") передбачено, що перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Пунктом 5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання передбачено, що якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. Якщо власником комерційного вузла обліку газу є облікова організація, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період несправності (відсутності) ЗВТ здійснюються споживачем на підставі даних технологічних приладів обліку газу. У разі відсутності таких приладів - розрахунковим методом відповідно до умов договору. У розрахунках можуть використовуватися дані показів ЗВТ попередніх періодів, режимні карти газовикористовувального обладнання, питомі витрати газу на одиницю виробленої продукції та інше.

Відповідно до ЗУ „Про метрологію та метрологічну діяльність" здійснення повірки засобів вимірювальної техніки, як і організація її проведення та визначення результатів досліджень віднесено до компетенції посадових осіб територіальних органів і метрологічних центрів - державних повірників.

Водночас, 26.07.2013 року при державної перевірки лічильника „Курс-01" G-100 A-1 (№02975); „Флоутек" ТМ-3-4" (№2-1103) на заводі-виробнику була здійснена заміна батареї, після чого лічильник був визнаний придатним, що вбачається з протоколу № б/н від 26.07.2013 року (т.1 а.с.98).

З урахуванням вищезазначеного, господарський суд необґрунтовано визнав об'єктивними результат повірки ЗВТ у м. Дніпропетровськ на заводі-виробника ООО ПКФ „Курск".

Між тим слід зазначити, що при затверджені мирової угоди між сторонами, яка вже зазначалось вище не може бути прийнята в ході апеляційного провадження справи, відповідач фактично визнав заборгованість перед позивачем у розмірі 80 000,00 грн., що не спростовано представником відповідача під час судового засідання 05.12.2013 року.

Таким чином колегія суддів вважає, що ПАТ „Одесагаз" свої зобов'язання по поставці газу ОК „БЦ „Ольвія" виконало належним чином, у відповідності до умов Договору від 26.12.2012 року № 008855-Ком, позивачем цілком правомірно визначено обсяг спожитого газу за період з лютого 2013 року по березень 2013 року за проектною номінальною потужністю газоспоживного обладнання, проте відповідач не здійснив повну проплату отриманого/спожитого газу, залишивши непогашеною суму боргу у розмірі 112 787,31 грн.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.06.2013 року по справі № 915/98/13, від 01.03.2011 року по справі № 18/78.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник який прострочив виконання зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За приписами статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (частин 1 та 2).

Крім того, слід зазначити і те, що право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням зазначеного індексу інфляції та процентів річних є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредитору.

Розрахунок 3 % річних та інфляційних витрат здійснюється відповідно до Цивільного кодексу України, Листа Верховного Суду України № 62-97р від 03.04.1997 року з рекомендаціями відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ та Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 17.07.2012 року № 01-06/928/2012 про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з позовними вимогами ПАТ „Одесагаз" про нарахування та стягнення з відповідача на користь позивача 1121,78 грн. збитків від інфляції та 1 278,26 грн. 3 % річних.

Згідно із ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.612 ЦК України).

Як вже зазначалось, свій обов'язок оплатити позивачу поставлений/отриманий газ за Договором 26.12.2012 року № 008855-Ком року споживач виконав несвоєчасно, чим порушило умови договору та норми чинного законодавства. Отже, має місце прострочення виконання відповідачем зобов'язання з оплати товару.

При цьому невиконання зобов'язання або виконання зобов'язання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) згідно ст.610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов'язання.

Стаття 611 ЦК України встановлює такий правовий наслідок порушення зобов'язання як сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (частина 1 статті 549 ЦК України).

Як передбачено частиною 1 ст.548 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. При цьому, відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22.11.1996 року № 543/96-ВР, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст.1 вказаного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст.230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

В силу приписів ч.ч.4, 6 ст.231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Крім того, згідно ч.2 ст.193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень ч.1 ст.229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Частини 1, 2, 4 ст.217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

Таким чином, судова колегія погоджується з позовними вимогами ПАТ „Одесагаз" в тій частині, що відповідач в порушення норм чинного законодавства та умов Договору року за отриманий від позивача газ своєчасно (як то встановлено законом та договором) не розрахувалось, у зв'язку з чим позивачем правомірно нараховано пеню у сумі 6 262,50 грн.

Частиною 6 ст.232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Статтею 253 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Виходячи зі змісту зазначених норм, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців.

Відповідно до частини першої статті 223 ГК України при реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені Цивільним кодексом України, якщо інші строки не встановлено Господарським кодексом України.

За змістом п.1 ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачено спеціальну позовну давність в один рік.

Поняття позовної давності міститься в статті 256 Цивільного кодексу України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Порядок обчислення позовної давності в силу вимог частини другої ст.260 Цивільного кодексу України не може бути змінений за домовленістю сторін.

Відтак, частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України визначено строк та порядок нарахування штрафних санкцій, а строк, протягом якого особа може звернутись до суду за захистом свого порушеного права, встановлюється Цивільного кодексу України.

Аналогічну правову позицію, щодо застосування строків позовної давності по нарахуванню пені викладено в постанові Верховного Суду України у справі №17/034-11 від 04.12.2012 року.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 25.10.2013 року по справі № 916/2227/13 не відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, а тому підлягає скасуванню, а апеляційна скарга та позовна заява ПАТ „Одесагаз" - задоволенню.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Одесагаз" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області від „25" жовтня 2013 року по справі № 916/2227/13 скасувати.

3. Позов Публічного акціонерного товариства „Одесагаз" задовольнити.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу „Бізнес-центр „Ольвія" (65026, м.Одеса, провулок Віце-Адмірала Жукова 21/23, код ЄДРПОУ 38154473) на користь Публічного акціонерного товариства „Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія,1, код ЄДРПОУ 03351208) суму боргу у розмірі 120 449,85 грн., з якої: 112 789,31 грн. - основний борг, 112,78 грн. - інфляційні нарахування, 1 285,26грн. - 3% річних, 6 262,50 грн. - пені та судовий збір за розгляд позовної заяви в сумі 2 408,99 грн.

5. Стягнути з Обслуговуючого кооперативу „Бізнес-центр „Ольвія" (65026, м. Одеса, провулок Віце-Адмірала Жукова 21/23, код ЄДРПОУ 38154473) на користь Публічного акціонерного товариства „Одесагаз" (65003, м. Одеса, вул. Одарія,1, код ЄДРПОУ 03351208) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 1 204,50 грн.

6. Видачу наказів за постановою із зазначенням повних реквізитів сторін доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „11" грудня 2013 року.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Т.Я. Гладишева