Постанова

від 13.12.2013 по справі 1570/6770/2012

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2013 р.Справа № 1570/6770/2012

Категорія: 8.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М. Г Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Романішина В.Л., Єщенка О.В.

за участю секретаря - Цуцкірідзе М.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Бетта» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2013 року за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Бетта» до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси про скасування податкового повідомлення-рішення та визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2012 року позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на порушення порядку проведення перевірок встановленого ст. 77 ПК України та Методичних рекомендацій щодо порядку організації та проведення перевірок платників податків, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 14 квітня 2011 року №213, просив: скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби №0001722240, №0001732240, №0001742240, №0002161704 від 25 жовтня 2012 року; визнати протиправними дії ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС по встановленню в акті №5707/22-4/32184130 від 27 вересня 2012 року порушення позивачем положень п.п.5.3.9 (абзац 4) п.5.3 ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 р. №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п.138.2 ст.138 та п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» п.198.1, п.198.2, п.198.3 та п.198.6 ст.198 ПК України, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.198.1, п.198.2, 198.3 та п.198.6 ст.198 ПК України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що податковий орган не мав підстав для проведення такої перевірки, оскільки відповідач приступив до планової перевірки без належного повідомлення позивача та у зв'язку з цим не мав права приступити до неї. Крім того, позивач вважає, що висновки в акті перевірки є незаконними, оскільки вони ґрунтуються на актах про неможливість проведення зустрічних звірок контрагентів позивача, відносно яких є судові рішення, якими визнані протиправними дії по проведенню зустрічних звірок, складанню відповідних актів та формуванню висновків щодо нереальності здійснення господарської діяльності за певні періоди. Позивач також зазначає, що висновки акту податкового органу стосовно порушення позивачем податкового законодавства ґрунтуються лише на вказаних актах про неможливість проведення зустрічних звірок, а враховуючи наявність судових рішень є протиправними. Крім того, позивач зазначає, що не може нести відповідальність за результати діяльності своїх контрагентів оскільки відповідальність за порушення податкового законодавства носить індивідуальний характер. За цих підстав позивач просить скасувати податкові повідомлення рішення від 25.10.2012 року: №0001722240, №0001732240, №0001742240, №0002161704, та визнати протиправними дії відповідача по встановленню в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року порушення позивачем положень пп. 5.3.9 (абзац 4) п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п. 138.2 ст. 138 та пп. 139.1.9 п. 139 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями), п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 та п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями).

З наслідками розгляду адміністративного позову 22 серпня 2013 року Одеський окружний адміністративний суд ухвалив постанову про відмову позивачу у задоволенні адміністративного позову.

В апеляційній скарзі ТОВ «Бета», посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове - про задоволення позову.

Судді суду апеляційної інстанції заслухали суддю-доповідача, розглянули та обговорили доводи апеляційної скарги, перевірили матеріали справи та дійшли висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що з 07.09.2012 року по 20.09.2012 року на підставі направлень від 23.05.2012 року №№001328/1060, 001327/1059, 001326/1058, 000258/1064, 001336/1082, виданих ДПІ у Приморському районі м. Одеси, посадовою і службовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси, згідно п. 77.1, п. 77.4 ст. 77 , п. 82.1 ст. 82 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (зі змінами та доповненнями), відповідно до плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання та наказів ДПІ у Приморському районі м. Одеси від 27.10.2011 року №3277 (т.1 а.с.242), від 17.08.2012 року №1695 (т.1 а.с.241), проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «Бетта», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2008 року по 30.06.2012 року, за результатами якої 15.04.2013р. складений акт від 27.09.2012 року №5707/22-4/32184130, на підставі якого відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до висновку зазначеного акта, перевіркою встановлено порушення позивачем, зокрема:

- пп. 5.3.9 (абзац 4) п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п. 138.2 ст. 138 та пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 5191260 грн.;

- пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 та п. 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ (із змінами і доповненнями), в результаті чого: завищено від'ємне значення податку на додану вартість у сумі 14646025 грн. за рядком 24 Декларації, у тому числі по періодах: у червні 2012 року у сумі 14611516 грн., та січень 2009 у сумі 34509 грн., завищено від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту, за рядком 19 Декларації у сумі 507637 грн., занижено суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті у сумі 4905289 грн.;

- ст.ст. 14 , 15 , 16 , 46 , 47 , 51 , пп. 162.1.3 п. 162.1 ст. 162 , п. 176.2 ст. 176 , п. 119.2 ст. 119 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ із змінами та доповненнями.

Згідно до змісту даного акта перевірки, вищенаведені порушення встановлені відповідачем виходячи з наступного, зокрема:

- ТОВ «Бетта» не надано підтверджуючих документів щодо підтвердження реальності угод, документи, які підтверджують виконання угоди (договорів, контрактів), а саме: ТТН (що підтверджують переміщення товарно-матеріальних цінностей), акти наданих послуг (робіт), видаткових накладних, сертифікатів походження, якості та відповідності (за допомогою яких можна встановити виробника та склад товарів, а також відповідність державним стандартам), первинні документи складського переміщення ТМЦ, документи щодо наявності використання складських приміщень у господарській діяльності та зберігання товарно-матеріальних цінностей, документи щодо наявності використання у господарській діяльності вантажних автомобільних станцій, відомості про час і послідовність виконання рейсу, ліцензійна картка транспортного засобу, страхові поліси автотранспорту Цивільної відповідальності, журнал обліку довіреностей на одержання цінностей, довіреності на одержання цінностей, наряди на замовлення послуг перевезення, наявності у штатному розкладі відповідних спеціалістів (по проведенню відповідних робіт з надання послуг з адміністрування парку лізингових автомобілів, транспортно-експедиційних послуг), що передбачають штат співробітників та відповідні навики, вміння та відповідну освіту;

- відповідно до п. 73.5 ст. 73 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ здійснено відповідні заходи з метою проведення зустрічної звірки ТОВ «Європейські шляхові технології», код ЄДРПОУ - 35503890, щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків. За результатами перевірки складено акт№519/22-00/35503890 від 24.02.2012 року про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Європейські шляхові технології» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за 2011 рік.

У висновках акту, зокрема зазначено:

З метою запобігання та руйнування схеми можливого ухилення від сплати податків підприємствами віднесеними до ризикових категорій, здійснений виїзд на юридичну адресу ТОВ «Європейські шляхові технології» (код за ЄДРПОУ 35503890) м. Одеса пров. Старокінний 2. За результатами відвідування встановлено, що підприємство за вказаною адресою не знаходиться.

За результатами проведених заходів, основних засобів ведення фінансово-господарської діяльності, а саме складських, виробничих приміщень, наявності транспортних засобів, фактичних трудових ресурсів за підприємством (звіт 1ДР підприємством не надавався) не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, згідно вимог передбачених статтею 55 Господарського кодексу України відсутні факти реального здійснення господарської діяльності. ТОВ «Європейські шляхові технології» має ознаки «податкової ями».

При перевірці баз даних «Бест-Звіт», «Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України», АІС «РПП» встановлено відсутність трудових ресурсів (водіїв, вантажників, брокерів, бухгалтерів, комірників), підприємство не має на балансі складських та виробничих приміщень, наявності транспортних засобів.);

- з аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних документів, звітів та інших документів, матеріалів перевірок інших ДПІ, зокрема, щодо основних постачальників ТОВ «Європейські шляхові технології», в т.ч. щодо: ТОВ «Олдеко», ТОВ «Рангіроа», ТОВ «Таверс», ТОВ «Фортуна лайн», ТОВ «Компанія ТПВ» тощо;

- на підставі пп. 20.1.2 п. 20.1 ст. 20 , п. 85.2, п. 85.8 ст. 85 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ ДПІ у Приморському районі м. Одеси ТОВ «Бетта» було надано запит від 14.09.2012 року №36444/10/17-4 з проханням надати до перевірки документи з питання правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати до бюджету податку на доходи фізичних осіб за період з 01.10.2008 року по 30.06.2011 року.

Запит було направлено рекомендованим листом з повідомленням 14.09.2012 року. На момент проведення перевірки відповідь не отримано. Документи, підтверджуючи нарахування та перерахування податку з доходів фізичних осіб до перевірки не надано.

При перегляді відомостей, згідно бази даних ДПІ у Приморському районі м. Одеси «БЕСТ-ЗВІТ», по формі №1-ДФ про нараховані та виплачені суми доходів і суми утриманих з них податків за період з 4 кв. 2008 року по 2 кв. 2011 року встановлено не вірне відображення ідентифікаційного номера директора та головного бухгалтера ТОВ «Бетта».

Згідно зрівняння даних, вказаних підприємством у звітах по формі 1-ДФ та картки платника по формі 15 встановлено не вірне відображення ТОВ «Бетта» в податковій звітності сум податку, перерахованого до бюджету за 4 кв. 2010 року та 3 кв. 2011 року.

Податковим повідомленням-рішенням від 25 жовтня 2012 року №0001722240 відповідач повідомив позивача, що згідно з пп. 54.3.2 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI , на підставі акта перевірки від 27.09.2012 року №5707/22-4/32184130, встановлено порушення пп. 5.3.9 (абзац 4) п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п. 138.2 ст. 138 та пп. 139.1.9 п.139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ , (із змінами та доповненнями), у зв'язку з чим позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: податок на прибуток, на загальну суму 5990624 грн., в т.ч. за основним платежем - 5191260 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 799364 грн.

Податковим повідомленням-рішенням від 25 жовтня 2012 року №0001732240 відповідач повідомив позивача, що згідно з пп. 54.3.2 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI , на підставі акта перевірки від 27.09.2012 року №5707/22-4/32184130, встановлено порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 та п. 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ (із змінами та доповненнями), у зв'язку з чим позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: податок на додану вартість, на загальну суму 5923116 грн., в т.ч. за основним платежем - 4905289 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 1017827 грн.

Податковим повідомленням-рішенням від 25 жовтня 2012 року №0001742240 відповідач повідомив позивача, що згідно з п. 54.3 ст. 54 та п. 58.1 ст. 58 Податкового кодексу України та відповідно до п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI , на підставі акта перевірки від 27.09.2012 року №5707/22-4/32184130, встановлено порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 та п. 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ (із змінами та доповненнями), позивачу зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість у розмірі 14611516 грн. за Декларацією за червень 2012 року, зареєстрованою 20.07.2012 року за №9042263808.

Податковим повідомленням-рішенням від 25 жовтня 2012 року №0002161704 відповідач повідомив позивача, що згідно з пп. 54.3.5 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI та відповідно до п. 58.1 ст. 58 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, на підставі акта перевірки від 27.09.2012 року №5707/22-4/32184130, встановлено порушення ст. 14 , 15 , 16 , 46 , 47 , 51 , п. 162.1.3 ст. 162 , п. 176.2 ст. 176 , п. 119.2 ст. 119 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ із змінами та доповненнями, п. 119.2 ст. 119 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VІ , у зв'язку з чим позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: податок на доходи фізичних осіб, на загальну суму 510,00 грн., в т.ч. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 510,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій ДПІ по встановленню порушень, що містяться в висновках акту документальної планової перевірки №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року та скасуванні податкових повідомлень-рішень від 25.10.2012 року: №0001722240, №0001732240, №0001742240, №0002161704, суд першої інстанції виходив з правомірності та законності дій податкового органу та безпідставності вимог позивача. Так, суд не знайшов підстав для скасування податкових повідомлень-рішень відповідача від 25.10.2012 року: №0001722240, №0001732240, №0001742240, №0002161704, та визнання протиправними дій відповідача по встановленню в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року порушення позивачем положень пп.5.3.9 (абзац 4) п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п.138.2 ст. 138 та пп.139.1.9 п.139 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями), п.198.1, п.198.2, п.198.3 та п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), оскільки:

- з 26.04.2012 року по 07.09.2012 року уся первинна документація позивача знаходилась в УБОЗ ГУМВС України в Одеській області та у СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області;

- уся первинна документація позивача, вилучена прокуратурою Запорізької області та УБОЗ ГУМВС України в Одеській області, з 08.09.2012 року по 23.09.2012 року включно знаходилась у позивача.

Проте, на порушення вимог п.85.2 ст.85 ПК України після початку спірної перевірки у період з 08.09.2012 року по 20.09.2012 року позивачем безпідставно не було надано посадовим (службовим) особам ДПІ у Приморському районі м. Одеси у повному обсязі всі наявні у позивача документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки.

Тому, суд першої інстанції критично віднісся до наданої позивачем первинної документації фінансово-господарської діяльності позивача та Висновку №1021 судового експерта ОНДІСЄ Ліщинської Є.П. судово-економічної експертизи по матеріалам кримінальної справи №42012170030000006 від 14 травня 2013 року та, в т.ч. тому, що предметом експертного дослідження була не первинна документація позивача, яка знаходилась у нього у період проведення спірної перевірки, а саме з 08.09.2012 року по 23.09.2012 року включно, а документація, відновлена після втрати відновленої після пожежі документації позивача;

Крім того:- до проведення спірної перевірки відповідачем здійснено заходи щодо отримання доступу до документів фінансово-господарської діяльності позивача;

- надані відповідачу 06.09.2012 року СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області вилучені документи ТОВ «Бетта», а саме: Папка «Банк 2012» 1 кв. - 134 арк. - роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством; Папка «Приход»: акти виконаних робіт, видаткові накладні - ((частково) - усі копії не завірені підписом посадових осіб підприємства та печаткою підприємства); Папка «Приход червень-грудень 2011»: видаткові накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, рахунки, копії реєстраційних документів постачальників, - усі копії не завірені; Папка «Банк червень-грудень 2011» - 672 арк. - роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством; Папка «Банк 1 півр. 2011» - 97 арк. - роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством; Папка «Банк 1 півр. 2010» - 189 арк. - роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством; статутні документи відсутні; оборотно-сальдові відомості відсутні; вантажно-митні декларації відсутні; ліцензії, патенти, дозволи передбачені діючим законодавством відсутні; інші документи щодо правових відносин та господарської діяльності відсутні.

За цих підстав суд дійшов до висновку, що на виконання вимог ч.ч. 1, 2 ст.71 КАС України відповідачем доведені обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, та доказана правомірність оскаржених податкових повідомлень-рішень та дій, прийняття/вчинення їх на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, та відповідно до інших вимог ч. 3 ст.2 КАС України , а надані позивачем вищенаведені докази на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються вимоги, - не спростовують висновків суду про доведеність відповідачем обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, та правомірності оскаржених податкових повідомлень-рішень та дій.

Судова колегія не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Так, судом першої інстанції не досліджено обставини щодо правомірності початку проведення перевірки податковим органом без належного повідомлення позивача; використання відповідачем під час перевірки актів про неможливість проведення зустрічних звірок контрагентів позивача, відносно яких були винесені судові рішення, що набрали законної сили, щодо неправомірності проведення зустрічних звірок, складанню відповідних актів та формуванню висновків щодо неможливості підтвердження господарських відносин.

Крім того, в оскаржуваній постанові не досліджено обставини щодо здійснення перевірочних заходів відповідача до початку перевірки; відсутності звернення відповідача щодо надання первісної документації, яка на думку суду знаходилась у позивача підчас проведення перевірки, а також повноваження податкового органу щодо можливості визнання угод нікчемними.

Висновки суду щодо правомірності прийняття відповідачем спірних податкових повідомлень-рішень та законності вчинення відповідачем дій, не враховують наступні обставини.

Так, судом було встановлено, що «згідно акту при проведенні перевірки використано, зокрема:

- дані інформаційних баз АРМ «Облік податків та платежів», АС «Бест Звіт», АІС «РПП», «Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України», АРМу «Митниця»;

- установчі документи позивача;

- надані відповідачу 06.09.2012 року СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області вилучені документи ТОВ «Бетта», а саме:

1) Папка «Приход 1 кв. 2012»:

- податкові накладні ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз» (код ЄДРПОУ 33832730) від 02.03.2012 №2, від 05.03.2012 №10, від 13.03.2012 №49 від 19.03.2012 №22, від 20.03.2012 №25, від 21.03.2012 №36, від 22.03.2012 №38, №39, від 23.03:2012 №44, від 24.03.2012 №46, від 26.03.2012 №54, від 27.03.2012 №56, від 28.03.2012 №62, від 29.03.2012 №69, від 30.03.2012 №80, від 31.03.2012 №88;

- видаткові накладні ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз» (код ЄДРПОУ 33832730) від 31.03.2012 №468, товарно-транспортні накладні ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»;

- податкові накладні ТОВ «Укрцукорінвест» (код ЄДРПОУ 36516318) від 19.01.2012 №1, від 27.01.2012 №10, від 24.01.2012 №5 від 23.01.2012 №4, від 25.01.2012 №7, від 28.01.2012 №10, від 26.01.2012 №9;

- видаткові накладні ТОВ «Укрцукорінвест» (код ЄДРПОУ 36516318) від 19.01.2012 №К-000002, від 27.01.2012 №К-00000013, від 24.01.2012 №К-0000006, від 23.01.2012 №К-000005, від 25.01.2012 №К-0000007, від 28.01.2012 №К-0000014, від 26.01.2012 №К-0000011;

2) Папка №б/н договори:

- договір постачання від 21.09.2011 року №21/09 ТОВ « Укрцукорінвест» з ТОВ «Бетта», договір купівлі-продажу від 19.12.2011 року №19/12 ТОВ «Укрцукорінвест» з ТОВ «Бетта», договір купівлі-продажу від 21.09.2011 року №21/09/1 ТОВ «Укрцукорінвест» з ТОВ «Бетта»;

3) Папка «Банк 2012» 1 кв. - 134 арк. (роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством);

4) Папка «Приход»:

- реєстр документів за 2009 «только проведенные» - 12 арк.

- акти виконаних робіт, видаткові накладні - ((частково) - усі копії не завірені підписом посадових осіб підприємства та печаткою підприємства);

5) Папка «Приход черовень-грудень 2011»:

- видаткові накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, рахунки, копії реєстраційних документів постачальників, (усі копії не завірені);

6) Папка «Банк червень-грудень 2011» - 672 арк. (роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством);

7) 4 Папки «путевые листи» с 01.01.08 по 31.12.2009, с 01.07.2010 по 31.12.2010, с 03.01.2011 по 31.05.2011 - 1690 арк.;

8) Папка «Банк 1 півр. 2011» - 97 арк. (роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством);

9) Папка «Банк 1 півр. 2010» - 189 арк. (роздруківки банк-клієнт не завірені підписом посадових осіб підприємства та банку та печаткою підприємства та банку, рахунки, не завірені підприємством);

10) Статутні документи відсутні;

11) Оборотно-сальдові відомості відсутні;

12) Вантажно-митні декларації відсутні;

13) Ліцензії, патенти, дозволи передбачені діючим законодавством відсутні.

Інші документи щодо правових відносин та господарської діяльності відсутні;

- інформація ВПМ ДПІ у Приморському районі м. Одеси про рух грошових коштів по поточних рахунках позивача, відкритих в АБ «Південний»;

- показники декларацій, поданих позивачем за перевірений період;

- інша податкова звітність, реєстраційні документи, звіти, матеріали перевірок інших ДПІ».

Статтею 77 ПК України визначено порядок проведення документальних планових перевірок. Так, згідно п.77.4 право на проведення документальної планової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня проведення зазначеної перевірки вручено під розписку або надіслано рекомендованим листом з повідомленням про вручення копію наказу про проведення документальної планової перевірки та письмове повідомлення із зазначенням дати початку проведення такої перевірки.

Згідно п.п.2.1 п.2 Методичних рекомендацій щодо порядку організації та проведення перевірок платників податків, затверджених наказом ДПАУ від 14 квітня 2011 року №213, підрозділ органу ДПС, який очолює документальну планову перевірку згідно з планом-графіком, направляє рекомендованим листом з повідомленням про вручення (або вручає під розписку) платнику податків (посадовій особі платника податків або його законному (уповноваженому) представнику) не пізніше ніж за 10 календарних днів до початку документальної планової перевірки копію наказу про проведення документальної планової перевірки та письмове повідомлення про проведення перевірки (із залишенням копії в органі ДПС).

Посадовими особами суб'єкта господарювання визнаються (наприклад Методикою визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 24 грудня 2002 р. №397-р) керівник, заступник керівника підприємства, головний бухгалтер; голова та члени виконавчого органу господарського товариства, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), - голова та члени ради товариства (спостережної ради).

Відповідачем у акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року зазначається наступне: «Так як директор ТОВ «Бетта» ОСОБА_2 перебуває у щорічній відпустці на період з 03.09.2012 по 04.10.2012 згідно наказу про надання відпустки від 03.09.2012 №3/09-1 OK, ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області повідомило ТОВ «Бетта» про початок перевірки листом від 07.09.2012 №35208/10/22-4, яке було надіслано 11.09.2012, рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Повідомлення про вручення повернулося до ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС з відміткою про вручення 17.09.2012.».

Згідно з доповідною запискою №1572/22-4 від 21.09.2012 року, керівнику ТОВ «Бетта» (код ЄДРПОУ 32184130) ОСОБА_3 07.09.2012 кур'єрською поштою «Міжнародна сіть «FedEx Express» було надіслано лист від 07.09.2012 №35208/10/22-4 про початок планової документальної перевірки ТОВ «Бетта» з 07.09.2012. 11.09.2012 лист керівнику ТОВ «Бетта» 07.09.2012 №35208/10/22-4 повернувся до ДПІ в Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС з відміткою: «отказ от получения, т.к. директор в отпуске, сотрудники отказались принимать». 11.09.2012 ДПІ в Приморському районі м. Одеси Одеської області надіслано листа керівнику ТОВ «Бетта» 07.09.2012 №35208/10/22-4 рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Станом на 21.09.2012 повідомлення про вручення не повернулось.

При цьому судом не врахований той факт, що фактично перевірка проводилась з 07.09.2012 р. по 20.09.2012 р.

З наведеного вбачається, що відповідач протиправно приступив до планової перевірки без належного повідомлення (завчасного повідомлення посадових осіб підприємства) ТОВ «Бетта», а вказані обставини судом не були досліджені незважаючи на наявні в матеріалах справи докази.

Крім того, ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС у Акті вказує, що з метою проведення перевірки, фахівцями ДПІ у Приморському районі м. Одеси 28.05.2012 р. було здійснено вихід за податковою адресою ТОВ «Бетта» (код ЄДРПОУ 32184130) м. Одеса, вул. Сонячна, 5. За результатом виходу зафіксовано, що документи, які свідчили б про фінансово-господарську діяльність підприємства, вилучені о/у УБОЗ ГУМВС України в Одеській області Бічуком О.О., відповідно до протоколу виїмки від 26.04.2012 (копію протоколу та лист директора від 28.05.2012 №28/1-05 ТОВ «Бетта» (код ЄДРПОУ 32184130) надано перевіряючим).

Як вбачається із змісту акту №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року, відповідач неодноразово намагався отримати доступ до вилучених документів підприємства ТОВ «Бетта» шляхом направлення запитів, і лише 06.09.2012 р., тобто до початку перевірки, приступила до вивчення первинної документації ТОВ «Бетта». При цьому слід зазначити, що відповідачем в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року викладено інформацію стосовно вивчення документації, яка була вилучена відповідно до протоколу виїмки від 26.04.2012 р., та яка нібито була використана податковим органом в незавірених печаткою та підписом посадової особи ТОВ «Бетта» копіях поза межами термінів проведення перевірки. Вказане твердження податкового органу спростовується наявними в матеріалах справи доказами. А саме, листом №4/9903 від 01.10.2012 р. Слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області ТОВ «Бетта» повідомлено про те, що, дійсно, 06.09.12 р. співробітникам ДПІ в Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС була надана можливість в ознайомленні з документами підприємства в приміщенні Слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області, однак в зв'язку з великою кількістю вилучених документів, ознайомитись з документами не виявилось можливим. Копіювання документів за допомогою технічних засобів не відбувалось. Таким чином, співробітникам ДПІ в Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС не вдалося здійснити ознайомлення з вилученими документами ТОВ «Бетта».

Судом першої інстанції, також, було встановлено обсяг документів, на підставі яких відповідач дійшов до висновків акту, перелік яких вказаний у оскаржуваній постанові. Серед них зазначені документи, з якими посадові особи відповідача, згідно листа №4/9903 від 01.10.2012 р. Слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області, не ознайомились.

Окрім цього, судом не досліджені обставини щодо відсутності запиту відповідача до ТОВ «Бетта» про надання первинної документації для проведення перевірки, яка проводилась з 07.09.2012 р. по 20.09.2012 р.

Виходячи з вказаного вище, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про правомірність твердження відповідача про те, що ТОВ «Бетта» не надано підтверджуючих документів щодо підтвердження реальності угод, документи, які підтверджують виконання угоди (договорів, контрактів), а саме: ТТН (що підтверджують переміщення товарно-матеріальних цінностей), акти наданих послуг (робіт), видаткових накладних, сертифікатів походження, якості та відповідності (за допомогою яких можна встановити виробника та склад товарів, а також відповідність державним стандартам), первинні документи складського переміщення ТМЦ, документи щодо наявності використання складських приміщень у господарській діяльності та зберігання товарно-матеріальних цінностей, документи щодо наявності використання у господарській діяльності вантажних автомобільних станцій, відомості про час і послідовність виконання рейсу, ліцензійна картка транспортного засобу, страхові поліси автотранспорту Цивільної відповідальності, журнал обліку довіреностей на одержання цінностей, довіреності на одержання цінностей, наряди на замовлення послуг перевезення, наявності у штатному розкладі відповідних спеціалістів по проведенню відповідних робіт з надання послуг з адміністрування парку лізингових автомобілів, транспортно-експедиційних послуг), що передбачають штат співробітників та відповідні навики, вміння та відповідну освіту.

Суд апеляційної інстанції встановив, що протоколом виїмки від 26.04.2012 р. о/у УБОЗ ГУМВС України в Одеській області Бічуком О.О. документи, які свідчили б про фінансово-господарську діяльність підприємства ТОВ «Бетта» було вилучено.

Проте, відповідач не виконав приписи п.1.15 Методичних рекомендацій щодо порядку організації та проведення перевірок платників податків, затверджених наказом ДПАУ від 14 квітня 2011 року №213, згідно якого орган ДПС повинен скласти акт довільної форми та винести наказ про перенесення термінів проведення такої перевірки на строк, визначений відповідно до пункту 44.5 статті 44 та пункту 85.9 статті 85 розділу II Кодексу, копія якого вручається платнику податків (посадовим особам платника податків або його законним (уповноваженим) представникам) до після усунення причин, які призвели до неможливості проведення перевірки. Крім того, ДПІ повинен вжити заходів щодо забезпечення підготовки та направлення у той же день письмового запиту до відповідного органу про надання органу ДПС копій зазначених документів або забезпечення доступу до перевірки таких документів. Тобто повного обсягу документів ТОВ «Бетта», які були вилучені за протоколом виїмки від 26.04.2012 р. о/у УБОЗ ГУМВС України в Одеській області Бічуком О.О.

Однак, дані обставини судом не були враховані при встановленні обставин справи та винесенні оскаржуваної постанови.

В акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року відповідачем зроблено висновок про те, що ТОВ «Бетта» не надано підтверджуючих документів щодо підтвердження реальності угод, документи, які підтверджують виконання угоди (договорів, контрактів), а саме: ТТН (що підтверджують переміщення товарно-матеріальних цінностей), акти наданих послуг (робіт), видаткових накладних, сертифікатів походження, якості та відповідності (за допомогою яких можна встановити виробника та склад товарів, а також відповідність державним стандартам), первинні документи складського переміщення ТМЦ, документи щодо наявності використання складських приміщень у господарській діяльності та зберігання товарно-матеріальних цінностей, документи щодо наявності використання у господарській діяльності вантажних автомобільних станцій, відомості про час і послідовність виконання рейсу, ліцензійна картка транспортного засобу, страхові поліси автотранспорту Цивільної відповідальності, журнал обліку довіреностей на одержання цінностей, довіреності на одержання цінностей, наряди на замовлення послуг перевезення, наявності у штатному розкладі відповідних спеціалістів по проведенню відповідних робіт з надання послуг з адміністрування парку лізингових автомобілів, транспортно-експедиційних послуг), що передбачають штат співробітників та відповідні навики, вміння та відповідну освіту.

Враховуючи вищенаведене, відповідачем зроблено висновки про порушення:

1. п.п.5.3.9 (абзац 4) п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994 p. №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п.138.2 ст.138 та п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (із змінами та доповненнями).

2. п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 р. (із змінами та доповненнями), п.198.1, п.198.2, п.198.3 та п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (із змінами і доповненнями), які були підтримано судом за результатами розгляду справи.

Позивач вважає, що вказані висновки суперечать чинному законодавству, оскільки відповідач не підтверджує реальність угод з контрагентами, посилаючись на акти про неможливість проведення зустрічних звірок суб'єктів господарювання, якими встановлено нереальність здійснення господарської діяльності контрагентами за певні періоди.

Крім того, в ході проведення перевірки податковим органом також зроблено висновки про те, що згідно вимог, передбачених статтею 55 Господарського кодексу України відсутні факти реального здійснення господарської діяльності. При цьому податковий орган застосовує норми матеріального права, а саме: п.2 ст.215 Цивільного кодексу України, згідно якого недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі, визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Згідно п.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст.203 цього Кодексу. Згідно п. 1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин мас вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. При застосуванні вказаних норм, податковий орган посилається на відсутність на балансі контрагентів підприємства складських приміщень, наявності транспортних засобів, а також фактичних трудових ресурсів. Все це, на думку ДПІ, свідчить про нереальність здійснення господарської діяльності зазначеними контрагентами. Також податковий орган зробив висновки про порушення положень 228 ЦК щодо укладення правочинів, які суперечать моральним засадам суспільства, а також порушують публічний порядок, спрямований на заволодіння майном держави, дохідною частини бюджету, а отже є нікчемними.

Проте, на час перевірки податковим органом документально (рішення суду, яке набрало законної сили) не доведено недійсність чи нікчемність договорів, що були укладені між вищезазначеними контрагентами.

В акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року не міститься зауважень до правоздатності і дієздатності юридичних осіб, які є сторонами зазначених правочинів, до правового статусу сторін спірних договорів як платників ПДВ, відповідності правочинів вимогам закону, належності складання первинних документів за спірними правочинами зі сторони податкового органу не можуть бути прийняти до уваги, оскільки на даний час їх засновницькі документи (статут, рішення про створення підприємства) не визнані судом недійсними, юридичні особи на момент проведення перевірки у судовому порядку не припинено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що оскільки спірні правочини були укладені між правоздатними і дієздатними юридичними особами, предметом даних правочинів не є речі, обмежені в цивільному обороті, сторони правочинів мають правовий статус платників ПДВ, та договірні правовідносини підтверджені документально, вважає, що у відповідача не має підстав для висновку про нереальність спірних правочинів.

За цих підстав не підтверджується висновки податкового органу щодо порушення вимог п.5.3.9 п.5.3 ст.5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. №334/94-ВР в редакції Закону України від 22.05.97 р. №283/97-ВР (зі змінами та доповненнями).

В силу положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» ТОВ «Бетта» та його контрагенти є окремими суб'єктами права зі статусом юридичної особи, а відтак за змістом податкового законодавства України ТОВ «Бетта» та його контрагенти є окремими платниками податку на додану вартість. За таких обставин, межі юридичної відповідальності кожного платника ПДВ, яка (слід розуміти - відповідальність) відповідно до ст. 61 Конституції України має індивідуальний характер, поширюються на діяння, що визнаються законом протиправними та були вчинені саме цим платником. Притягнення суб'єкта права до юридичної відповідальності за діяння, що було вчинено іншою особою, згідно з законом є неможливим.

З акту перевірки податкового органу вбачається, що податковим органом не доведено неможливості проведення господарських операцій з урахуванням характеристик наданих послуг, просторових та часових факторів, економічних чинників.

Отже, з вищезазначеного не вбачається, що у спірних правовідносинах ТОВ «Бетта» та його контрагенти є пов'язаними особами, були обізнані з обставинами організації господарської діяльності один одного, діяли взаємоузгоджено та зловмисно, маючи на меті завдати шкоди інтересам Держави, мали інший матеріальний інтерес, ніж виконання зобов'язань за спірними правочинами, вчинені правочини об'єктивно не були потрібні для організації господарської діяльності даних платників податків, податковим органом не наведено.

Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Дослідивши акт перевірки №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року судова колегія вважає, що податковим органом не спростовано встановленої ст.204 ЦК України презумпції правомірності вчинених ТОВ «Бетта» правочинів. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 228 Цивільного кодексу України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, а згідно з ч. 1 ст. 228 зазначеного кодексу правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Крім цього, перевіряючи обґрунтованість тверджень податкового органу про нікчемність спірних правочинів, необхідно керуватись правовими позиціями Верховного Суду України, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»

Однак, перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Наслідки вчинення правочину, що порушує публічний порядок, визначаються загальними правилами (стаття 216 ЦК).

З огляду на викладені в акті перевірки №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року твердження відповідача, висновок податкового органу про нікчемність правочинів слід визнати необґрунтованим, так як показники документів обов'язкової податкової звітності платника податків не містять фактичних даних, які б засвідчували наявність у платника наміру незаконно заволодіти майном держави.

Податковим органом в акті перевірки не зазначено жодного доказу порушення кримінальної справи відносно посадових (службових) осіб ТОВ «Бетта» та його контрагентів, або за викладеними в акті фактами діяльності даних платників податків за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України або ст. 212 КК України, хоча саме діяння платників податків по протиправному заволодінню майном іншої особи або ухиленню від сплати податків, тобто вчинення нікчемного правочину, є об'єктивною стороною перелічених злочинів.

Окрім цього, суб'єктом владних повноважень не враховані приписи ч. 3 ст. 228 ЦК України, а саме: спірні правочини не оскаржені в судовому порядку та немає судових актів, що набрали чинності, про визнання спірних правочинів недійсними.

Таким чином, висновок податкового органу про нікчемність правочинів, укладених між ТОВ «Бетта» та його контрагентами є помилковим, оскільки базується лише на припущеннях, акт перевірки не містить належних та допустимих доказів вчинення платником податків порушення Податкового кодексу України, висновок суб'єкта владних повноважень про наявність порушення мотивовано виключно посиланням на нікчемність правочинів без зазначення в чому конкретно полягав намір платника податків на безпідставне одержання податкової вигоди. Крім того, основною підставою вважати правочин нікчемним є його недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не актом податкової перевірки, які б факти у цьому акті не були відображені. Довести нікчемність правочину можна одним єдиним способом: навести норму закону, в якій вказано, що правочин є нікчемним. Наприклад, відповідно до ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Інші випадки нікчемності правочину встановлені статтями 27, 121, 126, 219, 221, 224, 226, 228, 247, 249, 547, 586, 614, 633, 661, 698, 719, 720, 739, 780, 787, 867, 981, 898, 998, 1008, 1055, 1056, 1059, 1060, 1061, 1107, 1109, 1111, 1112, 1113, 1118, 1122, 1136, 1137, 1139, 1142, 1157, 1242, 1257, 1307 ЦК України.

Таким чином, відповідач в акті перевірки №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року ототожнив поняття недійсності та нікчемності правочину, стверджуючи про нікчемність правочину орган ДПІ, в акті перевірки, перерахував норми, які саме стосуються недійсності правочину, без посилання на відповідне рішення суду. Тобто податковим органом не було обґрунтовано належним чином і доведено у встановленому законом порядку, в чому саме відповідні угоди порушують публічний порядок.

Угоди, які укладені між ТОВ «Бетта» та його контрагентами, не визнані судом недійсними і їх недійсність прямо не встановлена законом, у зв'язку з чим існує презумпція правомірності вказаних правочинів, а також наявність взаємних прав та обов'язків сторін за такими угодами.

Враховуючи те, що обґрунтованість та правомірність твердження суб'єкта владних повноважень про нікчемність спірних правочинів не знаходить свого підтвердження належними та допустимими доказами, а інших фактичних мотивів суб'єктом владних повноважень в основу спірного податкового повідомлення - рішення не покладено, не доведено факту порушення ТОВ «Бетта» вимог Закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що податкові органи не повинні в актах перевірки самостійно робити висновки щодо кваліфікації господарських операцій, а за наявності фактичних даних звертатись до суду з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного між останнім у ланцюгу постачань платником податку та його контрагентом, з метою, завідомо суперечною інтересам держави та суспільства та стягнення в дохід держави коштів, одержаних сторонами оспорюваного правочину за такими угодами, як це установлено частиною третьою статті 228 Цивільного кодексу України.

Крім того, при розгляді справи судом першої інстанції не досліджені обставини щодо наявності у відповідача повноважень щодо можливості визнання угод нікчемними.

З акту №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року вбачається, що документальна планова виїзна перевірка проводилась згідно п.77.1, п.77.4 ст.77, п.82.1 ст.82 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ч. 2 п. 75.1. ст. 75 ПК України документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

Згідно до пп. 75.1.2. п. 75.1. ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що при проведенні перевірки замість первинних документів фактично використовувалися матеріали зустрічних звірок, кримінальної справи та зроблено висновки без наявності вироку суду або рішення суду, яким би правочини чи засновницькі документи були визнані недійсними та яке набрало законної сили.

Статтею 159 КАС України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, судом першої інстанції не досліджено обставини щодо наявності судових рішень стосовно актів зустрічних звірок, що були використані відповідачем при проведенні перевірки позивача та складанні акту №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року.

Між тим Одеським апеляційним адміністративним судом встановлено, що на час розгляду справи №1570/6770/2012 Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 09.04.2012 р. по справі №1570/795/2012 суд задовольнив адміністративний позов ТОВ «Олдеко» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання протиправними дій, а саме: визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси по складанню актів «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Олдеко» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період жовтень 2011 року» від 14.12.2011 року №3070/23-5/37680145, «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Олдеко» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період листопад 2011 року» від 17.02.2012 року №318/23-5/37680145, «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Олдеко» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період грудень 2011 року» від 24.02.2012 року №505/23-5/37680145.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 червня 2012 р. по справі №2а/1570/795/2012 апеляційна скарга представника Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби була залишена без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2012 року залишена без змін.

В акті відповідач як доказ використовує акт ДПІ у Приморському районі м. Одеси акт від 24.02.2012 №510/23-513/37549344 про неможливість проведення зустрічної звірки з питань взаємовідносин з контрагентами за період 01.11.2011 р. по 31.12.2011 р.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 24.02.2012 р. співробітниками ДПІ у Приморському районі м. Одеси було складено акт від 24.02.2012 р. №510/23-513/37549344 «Про неможливість проведення виїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія ТПВ» (код ЄДРПОУ 37549344) щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період листопад - грудень 2011 року».

У акті зроблено висновки про відсутність фактів реального здійснення господарської діяльності ТОВ «Компанія ТПВ» та встановлення у ТОВ «Компанія ТПВ» ознак «податкової ями». У зв'язку з наданням підприємством листів, щодо втрати первинної документації підприємства, на момент складання акту про неможливість проведення перевірки неможливо встановити реального здійснення господарських операцій.

Однак, згідно листа ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби №8079/7/22-5 від 13.04.2012 р., акт №510/23-513/37549344 від 24.02.2012 р. про неможливість проведення перевірки ТОВ «Компанія ТПВ» (код ЄДРПОУ 37549344) було анульовано.

18 липня 2012 року Одеський окружний адміністративний суд , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу №1570/2935/2012 задовольнив адміністративний позов ТОВ «Європейські шляхові технології» до Державної податкової інспекції у Приморському районі міста Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання протиправними дій по проведенню 24.02.2012 р. зустрічної звірки щодо підтвердження господарських відносин платниками податків за 2011 р., за результатами якої було складено акт №519/22-00/35503890 від 24.02.2012 р. «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання TOB «Європейські шляхові технології» щодо підтвердження господарських відносин з платниками податків 2011 р.»; визнання протиправними дій по складанню акту №519/22-00/35503890 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання TOB «Європейські шляхові технології» щодо підтвердження господарських відносин з платниками податків 2011 р.» від 24.02.2012 р. та формуванню в акті висновків про нереальність здійснення господарської діяльності TOB «Європейські шляхові технології» (ЄДРПОУ 35503890) за 2011 р.

25 червня 2012 року Одеський окружний адміністративний суд розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №1570/794/2012 за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій протиправними, адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій протиправними задовольнив частково:

Визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси по проведенню 12.12.2011 року зустрічної звірки товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період вересень-жовтень 2011 року, за результатами якої було складено акт від 12.12.2011 року №3030/23-513/37170630 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» код за ЄДРПОУ 3717063 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за вересень-жовтень 2011 року».

Визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси по проведенню 18.11.2011 року зустрічної звірки товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період січень-серпень 2011 року, за результатами якої було складено акт від 18.11.2011 року №2936/23-513/37170630 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» код за ЄДРПОУ 3717063 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за січень-серпень 2011 року».

Визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси по проведенню 24.02.2012 року зустрічної звірки товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛАЙН» щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період грудень 2011 року, за результатами якої було складено акт від 24.02.2012 року №516/23-513/37170630 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТУНА-ЛАЙН» код за ЄДРПОУ 3717063 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період грудень 2011 року».

Ухвалою від 8 листопада 2012 р. по справі №1570/794/2012 Одеський апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби залишив без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 червня 2012 року залишив без змін.

Судом апеляційної інстанції, під час розгляду справи, встановлено, що в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року відповідач як доказ використовує акт ДПІ у Приморському районі м. Одеси акт №314 від 16.02.2012 р. про неможливість проведення перевірки по ТОВ «Рангіроа» (код за ЄДРПОУ 37009847) щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період листопад 2011 року.

Згідно листа ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби №8079/7/22-5 від 13.04.2012 р., акт №314 від 16.02.2012 р. про неможливість проведення перевірки по ТОВ «Рангіроа» (код за ЄДРПОУ 37009847) було анульовано.

Судом першої інстанції не досліджені обставини стосовно того, що в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року відповідачем у зворотному напрямку розглядається наступний ланцюг господарських відносин: ТОВ «Маркет-Строй Ко» - ТОВ «Фортуна-Лайн» - ТОВ «Рангіроа» - ПП «Світ Бабулєс».

Для аналізу взаємовідносин між ТОВ «Фортуна-Лайн» - ТОВ «Рангіроа» - ПП «Світ Бабулєс» відповідачем використовуються наступні акти:

- від 18.11.2011 р. №2936/23-513/37170630 «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Лайн» код за ЄДРПОУ 3717063 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за січень-серпень 2011 року»; (ТОВ «Фортуна-Лайн» - ТОВ «Рангіроа»)

- від 16.02.2012 р. №314 «Про неможливість проведення перевірки по ТОВ «Рангіроа» (код за ЄДРПОУ 37009847) щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за період листопад 2011 року»; (ТОВ «Рангіроа» - ПП «Світ Бабулєс»)

від 27.02.2012 р. №195/2307/36856136 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПП «Світ Бабулєс» в частині дотримання податкового законодавства по ПДВ за період з 01.02.2011 р. по 31.12.2011 р.».

Використовуючи вказані акті відповідач робить висновки про нереальність взаємовідносин та нікчемність угод між ПП «Світ Бабулєс» та ТОВ «Рангіроа», далі ТОВ «Рангіроа» та ТОВ «Фортуна-Лайн», далі ТОВ «Фортуна-Лайн» та ТОВ «Маркет-Строй Ко». Тобто, податковий орган розглядає правовідносини між підприємствами-постачальниками по ланцюгу, починаючи з ПП «Світ Бабулєс» та закінчуючи ТОВ «Маркет-Строй Ко».

Наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що відповідач визнає нікчемними правочині по ланцюгу постачальника у зворотному часі, оскільки правовідносини між ТОВ «Рангіроа» та ПП «Світ Бабулєс» визнані нікчемними за листопад 2011 року, а правочини між ТОВ «Рангіроа» та ТОВ «Фортуна-Лайн» розглядались за період січень-серпень 2011 року.

Під час розгляду справи судовою колегією встановлено, що 27 липня 2012 року Одеський окружний адміністративний суд розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу №1570/2870/2012 задовольнив адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАВЕРС» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій противоправними та:

Визнав противоправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби по проведенню 24.02.2012 року зустрічної звірки ТОВ «ТАВЕРС», щодо підтвердження господарських відносин з контрагентами за 01.01.2011 року по 31.12.2012 року, за результатами якої було складено акт від 24.02.2012 р. «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «ТАВЕРС», код ЄДРПОУ 37422308 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за 01.01.2011 року по 31.12.2012 року».

Визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби по складанню акту від 24.02.2012 року «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «ТАВЕРС», код ЄДРПОУ 37422308 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за 01.01.2011 року по 31.12.2012 року».

Визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби по формуванню в акті від 24.02.2012 року «Про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «ТАВЕРС», код ЄДРПОУ 37422308 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за 01.01.2011 року по 31.12.2012 року».

Ухвалою від 28 березня 2013 р. по справі №1570/2870/2012 Одеський апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби залишив без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2012 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАВЕРС», Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛПЕКО» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання дій противоправними залишив без змін.

Відповідно до ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Враховуючи те, що акти про неможливість проведення зустрічних звірок, які були використані відповідачем при проведенні перевірки, безпосередньо впливають на суму грошових зобов'язань, які були визначені відповідачем при винесенні оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, а також те, що відносно вказаних актів про неможливість проведення зустрічних звірок відносно ТОВ «Олдеко», ТОВ «Юкмас», ТОВ «Таверс» та інших суб'єктів господарювання є рішення, що набрали законної сили на момент розгляду справи №1570/6770/2012, судом необґрунтовано не була застосована норма ст.72 КАС України.

Щодо позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетта» до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби про визнання протиправними дій відповідача по встановленню в акті №5707/22-4/32184130 від 27.09.2012 року порушення позивачем положень пп. 5.3.9 (абзац 4) п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції Закону України від 22 травня 1997 року №283/97-ВР із змінами та доповненнями), п. 138.2 ст. 138 та пп. 139.1.9 п. 139 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями), п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 та п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями) судова колегія вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА від 22.12.2010р. № 984 , висновки акту перевірки є його невід'ємною частиною.

Обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер. Висновки, викладені у акті, не породжують обов'язкових юридичних наслідків. Водночас судження контролюючого органу про нікчемність окремих угод є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких в акті перевірки не суперечить чинному законодавству. Такі твердження акта можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки акта.

Отже, предметом оскарження відповідно до пп.17.1.7 п.17.1 ст.17 ПК України є дії чи бездіяльність службових осіб, якщо вони обмежують чи порушують права, свободи чи законні інтереси особи.

Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС , не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013р. №21-237а13 та відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для врахування в судовій практиці. Крім того, відповідно до ч.2 ст.161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу .

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі, якщо висновки акту перевірки за відсутності прийняття ДПІ податкового повідомлення-рішення, стали підставою для внесення податковим органом змін до облікових даних позивача з ПДВ, належним способом захисту є оскарження саме цих дій.

Таким чином, оцінивши у сукупності наявні докази, а саме: наявні матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши норми матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими в частині оскарження податкових повідомлень-рішень №0001722240 від 25.10.2012 р., №0001732240 від 25.10.2012 р., №0001742240 від 25.10.2012 р., №0002161704 від 25.10.2012 р.

Відповідно до ст.202 КАС України , у разі встановлення судом апеляційної інстанції порушень, які допустив суд першої інстанції, норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи суд скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нову постанову суду.

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Бетта» - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2013 року - скасувати та прийняти нову постанову суду.

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Бетта» до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси про скасування податкового повідомлення-рішення та визнання протиправними дій - задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби №0001722240, №0001732240, №0001742240, №0002161704 від 25 жовтня 2012 року.

У задоволенні адміністративного позову про визнання протиправними дії ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області ДПС по встановленню в акті №5707/22-4/32184130 від 27 вересня 2012 року порушення позивачем положень п.п.5.3.9 (абзац 4) п.5.3 ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 р. №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п.138.2 ст.138 та п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» п.198.1, п.198.2, п.198.3 та п.198.6 ст.198 ПК України, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.198.1, п.198.2, 198.3 та п.198.6 ст.198 ПК України - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: