Вирок

від 17.12.2013 по справі 761/19424/13-к

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 761/19424/13-к

Провадження №1-кп/761/677/2013

В И Р О К

іменем України

17 грудня 2013 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого Бугіль В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

секретар судового засідання Абдуллін А.Р.

за участі:

сторони обвинувачення - прокурора

сторони захисту - адвоката ОСОБА_2,

обвинуваченого - ОСОБА_1

представника потерпілого - ОСОБА_3,

в с т а н о в и в :

Так, ОСОБА_1, працюючи з 20.12.2004 директором товариства з обмеженою відповідальністю "Діагностичні системи-України" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 32348536), зареєстрованого 20.01.2003 Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією, за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 8/10 (далі - ТОВ "Діагностичні системи-України"), виконуючи організаційно розпорядчі обов'язки та будучи службовою особою зазначеного товариства зловживаючи своїм службовим становищем, з 01 листопада 2010 року по 28 лютого 2011, вчинив кримінально протиправні дії і заволодів грошима у великих розмірах, що належить ТОВ "Діагностичні системи-Україна" призначивши собі завищену заробітну плату, та не маючи відповідних повноважень, з метою приховання вчиненого злочину самостійно затвердив штатний розпис товариства, в якому зазначив завідомо неправдиві відомості щодо розміру заробітної плати директора.

14.12.2004 згідно з протоколом №15 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_1, призначений на посаду директора вказаного товариства. Цього ж дня, тобто 14.12.2004 відповідно до наказу №94 по ТОВ "Діагностичні системи - Україна" на підставі вище вказаного протоколу ОСОБА_1 переведено з посади комерційного директора на посаду директора з 20.12.2004 з окладом згідно штатного розпису.

Відповідно до розділу XIV статуту ТОВ "Діагностичні системи - Україна", затвердженого загальними зборами учасників протокол №17 від 19.01.2005:

- виконавчим органом товариства, що здійснює поточне керівництво товариством, є дирекція, яку очолює директор товариства, який має право приймати рішення з усіх питань, крім тих, які знаходяться у виключній компетенції Загальних зборів учасників. Загальні збори учасників можуть делегувати частину питань своєї компетенції директору;

- директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства;

- директор укладає контракти та інші трудові угоди з членами дирекції та з персоналом товариства.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи у ТОВ "Діагностичні системи - Україна" на посаді директора, яка пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, а також виконуючи інші повноваження, передбачені діючим законодавством і підзаконними актами, відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки та протягом часу з 01.11.2010 по 28.02.2011.

Відповідно до розділу XIII п.14 статуту ТОВ "Діагностичні системи - Україна", затвердженого загальними зборами учасників протокол №17 від 19.01.2005 до компетенції загальних зборів учасників відноситься - визначення умов оплати праці посадових осіб товариства. Відповідно до п.13.12 загальні збори учасників можуть винести рішення про передачу частини належних їм повноважень до компетенції директора товариства. З часу призначення на посаду директора ОСОБА_1 (2004 рік) по 2011 рік учасниками ТОВ "Діагностичні системи - Україна" не виносилось рішення про передачу функцій щодо визначення умов оплати праці посадових осіб товариства.

Відповідно до протоколу від 20.10.2010 №26 "Общего собрания учасников общества с ограніченой ответственностью "Диагностические системы - Украина" директору вказаного товариства ОСОБА_1 встановлений посадовий оклад в розмірі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становило 23730 грн.

14.12.2010 між директором ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_1, та учасником вказаного товариства ОСОБА_5, укладено контракт на управління товариством. Відповідно до розділу 5, п.5.1 вказаного контракту: "За виконання обов'язків, що передбачені даним контрактом, Керівникові виплачується грошова нагорода, яка містить в собі: щомісячні виплати в розмірі посадового окладу, згідно штатного розпису, а також преміальну винагороду по рішенню Власника".

Відповідно до довідки від 11.04.2013 №9150/09 ОСОБА_1, отримав заробітну плату на ТОВ "Діагностичні системи - Україна" за листопада 2010 року - 80733,56 грн., за грудень 2010 - 161468,23 грн., за січень 2011 року - 80751,76 грн., за лютий 2011 року - 121273,48 грн., яку перевищуючи свої службові повноваження, встановив самостійно, не приймаючи до уваги рішення засновників товариства прийняте протоколом від 20.10.2010 №26.

В подальшому з метою уникнення викриття незаконного нарахування заробітної плати, ОСОБА_1, 01.02.2011, затвердив штатний розпис ТОВ "Діагностичні системи - Україна", чим порушив абзац "14" п.13.3 ст.13 статуту, п.2.9 ст.2 положення "Про директора ТОВ "Діагностичні Системи - Україна", затверджений протоколом від 01.03.2007 №21 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні Системи - Україна", п.5.1 ст.5 контракту щодо визначення посадового окладу та вніс до штатного розпису завідомо неправдиві відомості щодо заробітної плати директора підприємства тим самим завідомо незаконно призначив та виплатив собі завищену заробітну плату не маючи права на її отримання в таких розмірах.

Відповідно до вказаного розпису ОСОБА_1 було встановлено для себе місячний оклад в розмірі 80700 грн., ігноруючи визначений учасником товариства оклад в розмірі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 01.02.2011 становило 23820 грн.

Таким чином, директору ТОВ "Діагностичні Системи - Україна" ОСОБА_1 за період з 01.11.2010 по 28.02.2011 з урахуванням протоколу від 20.10.2010 №26 зборів учасників ТОВ "Діагностичні Системи - Україна" повинно бути нарахована заробітну плату в сумі 95259,30 грн.

В наслідок протиправних дій, ОСОБА_1, згідно розрахунково - платіжних відомостей за період з 01.11.2010 по 28.02.2011, отримав дохід на ТОВ "Діагностичні системи - Україна" в сумі 262275,00 грн.

Тобто, ОСОБА_1, за період з 01.11.2010 по 28.02.2011 шляхом зловживання своїм службовим становищем, встановив для себе завищену заробітну плату та незаконно заволодів коштами ТОВ "Діагностичні системи - Україна" в сумі 167 015,70 грн.

Своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні двох і більше тотожних кримінально протиправних дій під єдиним кримінально протиправним наміром заволодів коштами вказаного Товариства в розмірі 167015,70 грн., що в 250 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Судовий розгляд проведено в межах обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 допитаний у суді, винуватість у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та надав показання, що з 2003 року працював на підприємстві ТОВ "Діагностичні системи - Україна", директором з 2004 року. Заробітна плата в розмірі 10 тисяч доларів США йому була встановлена засновником підприємства приблизно в 2008-2009 року, що може підтвердити головний бухгалтер. Протокол № 26 сфальсифіковано, його підпис там зроблений за допомогою копіювального апарату. Власник підприємства, він же власник заводу в Нижньому Новгороді - ОСОБА_5. Підприємство на якому він працював в Україні продавало продукцію, яка виготовлялось в Нижньому Новгороді. Його підпис в протоколі не оригінальний.

Заробітну плату йому встановив власник підприємства. Звіти власнику відправлялись кожної неділі. В звітах все було зрозуміло, тому якщо б були якісь претензії до заробітної плати, то проблеми почались би набагато раніше, однак жодних зауважень до розміру його заробітної плати не було. Просто. коли він став їм конкурентом і почав самостійно працювати на іншому підприємстві сталась така ситуація.

3 01 квітня 2003 року він працював комерційним директором підприємства, ТОВ "Діагностичні системи - Україна", в грудні 2004 був переведений на посаду директора. Посадовий оклад ріс з року в рік, на підтвердження чого можна зробити виписку з банку "Райффайзен банк Аваль". Власник сам підіймав заробітну плату. Він не пам'ятає ким йому була встановлена заробітна плата і в якому розмірі та яким документом було призначено на посаду директора. Заробітна плата підіймалась рішенням засновника, але точної процедури він не пам'ятає. Сам собі заробітної плати він ніколи не встановлював.

Про зарплату в 10 дол. США із засновником в нього була домовленість, він забирав за роботу еквівалент в сумі 3 тисячі доларів, інші гроші він ОСОБА_5 збирав в доларах і раз в рік їх передавав. Сума накопичувалась в порядку ста тисяч доларів США. Власнику були потрібні готівкові гроші. Однак, він не може сказати, що таким чином засновник обналічував гроші, це так не вважалось, тому що всі податки були сплачені, а він просто забирав собі частку. На підприємстві працював майже 10 років. За 10 років роботи жодного разу такої ситуації не було, все почалось коли він вирішив працювати на іншому підприємстві, яке займалось схожою діяльністю, виник конфлікт. Всю бухгалтерію він передав їх юристу ОСОБА_21, прізвище не пам'ятає. Це був юрист з іншої сторони. ОСОБА_6 все йому передала. Протокол № 26 він не підписував, люди власника взяли ту дату коли він приїздив зі звітом до Нижнього Новгороду. Представлену в матеріалах справи експертизу робили по копії, оригіналу протоколу не було.

Цивільний позов щодо поновлення його на роботі не подавав, подавали юристи, та він не пам'ятає яка сума коштів була зазначена у позові. Всю первинну документацію він віддав юристу засновника, а сам на той час був у відпустці, особисто документацію не здавав, здавала ОСОБА_6, вона виконувала тоді його обов'язки. Номер рішення про встановлення йому заробітної плати не пам'ятає. Звіти по діяльності підприємства надавала головний бухгалтер по електронній пошті засновнику, однак в нього немає письмового підтвердження того, що засновнику надавались звіти, де відображався розмір його заробітної плати. Все було по електронній формі та по телефону. Штатний розпис мав підписувати він, а підписував його кожен місяць. Власник підприємства один. Засновник - ОСОБА_5.

З ОСОБА_8 у нього ніяких відносин не було. Єдино що коли він прийшов с перевіркою він потребував довіреність від засновника, тому що він не довіряв ксерокопіі довіреності, тому що українській нотаріус засвідчив переклад довіреність на українську мову, а не довіреність саму як такову.

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що ТОВ "Диагностичні системи - Украіни" було створено в кінці 2002 року. В 2005 році він переписав підприємство на свого батька. Робив з моменту заснування підприємства до кінця грудня 2004 року і тоді передав свої повноваження ОСОБА_1 Він не може сказати яким чином встановлювалась зарплата, це питання до засновника. Зарплата встановлюється рішенням засновника - ОСОБА_5. В березні 2011 року наскільки йому відомо ОСОБА_1 був директором ДС України і 21 березня 2011 року він приїхав з перевіркою в подальшому він став усіляко перешкоджати в проведенні перевірки. 22 березня він заявив в присутності адвокатів про те що йому мало рішення засновника на проведенні перевірки, йому потрібна ще і довіреність. 23 березня він ознайомився з вказаною довіреністю, після чого запропонував звільнитися за згодою сторін. З його боку було висунуто пропозицію про допуск комісії до проведенню перевірки і представленню документів, чого не було зроблено. В подальшому йому, як представнику засновника стало відомо, що ОСОБА_1 подав позов про поновлення на роботі, що як би він був у відпустці в той період часу. До матеріалів справи була додана довідка про заробітну платню, де була зазначена зарабітна плата в сумі 10 тисяч доларів США. У відповідь засновник надіслав нотаріальну копію протоколу, де була вказана заробітна плата 3 тис. доларів США, в суді було встановлено що він в той період часу в відпустці не був і дане рішення суду він не апелював. Оригінала протоколу у нього не має, в нього його вкрали в 2011 році, він тоді зробив заяву в міліцію, вкрали на заправці по вул. Стеценка. Первинної документації їм так і не передали, хоча ОСОБА_1 говорив, що передав первинну документацію по підприємству на зберігання адвокату, однак на даний момент під час судового розгляду було встановлено і адвокат вказав, що крім печатки і установчих документів він більше нічого не отримав. У нього не було конфліктних відносин зі ОСОБА_1. Він представник засновника, його відрекомендували і він по цьому займається цим питанням.

З показань свідка з боку обвинувачення ОСОБА_12, вбачається, що ОСОБА_1 знає, він працював на тому ж підприємстві що і він, головним бухгалтером с 2006 року по березень 2011 року. В даний момент спілкуємося. В бухгалтерії ще був у мене помічник на момент звільнення це була ОСОБА_13. Зарплата співробітникам начислялась щомісячно на підставі штатного розкладу і фактично відпрацьованих в місяць днів. Штатний розклад встановлюється директором. Їй не відомо узгоджувалось чи ні воно з засновником. Яка зарплата була у ОСОБА_1 вона не пам'ятає. Яким чином встановлювалась йому зарплата на скільки вона знає що рішенням засновника. В них кожен рік підвищувались оклади. Рішення надсилались в електронному вигляді, а потім в паперовому вигляді. На основі його робився наказ і змінювався штатний розклад. Нею, як головним бухгалтером подавались с 2009 по квітень 2011 року звіти засновнику про заробітну платню. Коли вона прийшла на роботі то звіт був квартальним і він надсилався саме на засновника і він продовжував надсилатися в той час коли вона працювала, а в 2007 році до нього прибавилось ще і щотижневі, щомісячні і крім цього раз в рік директор їздив в Нижній Новгород і тим робився великий звіт і він їм його представляв. Зарплата начислялась правильно згідно законодавства. У директора були повноваження затверджувати штатні розклади. Штатний розклад затверджував директор.

З показань свідка з боку обвинувачення ОСОБА_5, вбачається, що ОСОБА_1 працював в компанії "Дон Тест", потім він звільнився і переїхав в Києві. В Києві він працював в ТОВ "Діагностичні системи - України" на посаді комерційного директора. З 2005 року він особисто призначав директору оклад, своїми розпорядженнями. Директор сам собі не міг призначати оклад. Є положення про директора і між ними укладений контракт на певний строк. Про те, що він сам призначав собі оклад йому не відомо. Він знає про довідку про доходи в 10 000 доларів США. Він про це узнав в травні минулого року. З цього приводу перевірку він не проводив. Не пам'ятає, чому не була проведена перевірка з цього приводу. Він не пам'ятає причину, по якій був звільнений ОСОБА_1 Зарплату у ОСОБА_1 була встановлена їхнім розпорядженням в протоколі № 26. Цей протокол знаходиться у начальника юридичного департаменту. В 2010 году була перевірка, но заробітна плата не перевірялась. Зарплати в 10 000 доларів США у ОСОБА_1 не було. Протокол № 26 складений в двох екземплярах. Один знаходиться у ОСОБА_1, другий в юридичному департаменті. Він не домовлявся з обвинуваченим про те що він оплатить йому половину вартості квартири, та був задоволений роботою ОСОБА_1. Також ОСОБА_1 отримував щорічний бонус в розмірі 10 % річного прибутку. Він йому замість 10 % виплатив 40 %, це було його рішення. За час його роботи у них були дружні відносини. Контроль за юридичними особами в Україні робиться раз в рік. Контроль оперативної діяльності не здійснюється. Перевірку ТОВ "Діагностичні системи - України" не вдалося здійснити, комісія не була допущена на підприємство. Вимоги про отримання документації була ще в березні. В його власності знаходиться декілька підприємств і усі директора мають оклад 3 000 доларів США. 10 000 доларів США у них ніхто ніколи не отримував. У них підхід до заробітної плати як в радянські часи, своїм співробітникам заробітну плату призначав ОСОБА_1, а він назначав йому.

З показань свідка з боку обвинувачення ОСОБА_14, вбачається, що в 2010 році була створена група перевірки. В групу входили ОСОБА_15, ОСОБА_22 і вона. Вони проводили інвентаризацію, виясняли робочі моменти по реалізації продукції. Перевірка проводилася 3-4 дні. По заробітній платні ми нічого не дивилися. Директору зарплату призначав засновник. Це оговорювалося контрактом. Також це було відображено в протоколі. Директор не міг сам собі встановлювати заробітну плату. Якщо є протокол № 25, то готував його він. Коли він готовить протокол він робить його в двох екземплярах. Протокол № 25 стосується премії ОСОБА_1. Протокол № 26 вони передали на Україну. Суд запросив нотаріальну копію протоколу. Оригінала цього протоколу у них має. Цей протокол складався в Нижньому Новгороді. Його функція дивитися трудові книжки. К сейфам у них доступу не було. ОСОБА_22 була бухгалтером. Те, що засновник встановлює заробітну плату директорам вказано в законі і в протоколі. До протоколу № 26 йому не відомо як встановлювалась зарплата ОСОБА_1. ОСОБА_23, ОСОБА_5 и він представили довіреність від засновника, однак ОСОБА_1 відмовив їм в проведені перевірки.

З показань свідка з боку обвинувачення ОСОБА_15, вбачається, що на підприємствах існував порядок нарахування премій і заробітних плат. Рішення про премії і заробітні плати приймає засновник. Їй відомо, що заробітна плата для всіх директорів встановлена на рівні 3000 доларів США. Ця сума вказується в контракті який укладається між засновником і директором. Про інший документ, де б вказувалася заробітна плата їй не відомо. Це тільки її думка що в контракті вказується заробітна плата. Це не таємна інформація, що у директорів зарплата 3 000 доларів США. В її функції при перевірці ТОВ "Діагностичні системи - Україна" входило проведення інвентаризації. Про перевірку 2010 року був складений звіт, заробітна плата в ньому не була указана. В 2011 року їх на територію підприємства не пустили.

На підтвердження події злочину та вини ОСОБА_1 у його вчиненні прокурором надані суду та безпосередньо у судовому засіданні дослідженні документи, а саме: заява ОСОБА_9 до прокурора Шевченківського району м. Києва у відповідності до ст. 97 КПК України; протокол огляду від 11.03.2013 року та постанову про визнання речових доказів від 26 квітня 2013 року відповідно яких проведено огляд та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні надану ТОВ "Діагностичні системи - Україна" нотаріально завірену копію протоколу зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" від 20.10.2010 №26 та відповідно саму копію протоколу №26 від 20.10.2010 року додану до протоколу та постанови;

Протокол огляду від 17.04.2013 року та постанову про визнання речових доказів від 18.04.2013 року відповідно яких проведено огляд та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні надані ТОВ "Діагностичні системи - Україна": статут ТОВ "Діагностичні системи - Україна" (ЄДРПОУ 32348536) затверджений загальними зборами учасників відповідно протоколу № 14 від 19.01.05 року; контракт на управління підприємством від 14.12.2010 укладений між засновником ТОВ "Діагностичні системи - України" ОСОБА_5 та директором ТОВ "Діагностичні системи - України" ОСОБА_1; протокол від 26.10.2010 №26 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - України" щодо встановлення ОСОБА_1 посадового окладу в розмірі 3000 тисяч доларів США на якому міститься підпис останнього та відтиск печатки товариства; протокол від 01.03.2007 №21 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - України" про прийняття положення про директора на якому міститься підпис ОСОБА_1 та відтиск печатки ТОВ "Діагностичні системи - України"; штатний розпис ТОВ " Діагностичні системи - України" від 01.02.2011 відповідно до якого директору ОСОБА_1 встановлено заробітну плату в розмірі 80700 грн., який затверджений ОСОБА_1 та містить відтиск печатки ТОВ "Діагностичні системи -України"; протокол від 23.03. 2011 №2803-2011 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - України про звільнення з посади директора ОСОБА_1 та призначення на посаду директора ОСОБА_16 на якому містяться підписи засновника та директора ОСОБА_17; наказ від 14.12.2004 №94 про призначення на посаду директора ТОВ "Діагностичні системи - України" ОСОБА_1 на 1 арк.; довідка з ЄДРПОУ ТОВ "Діагностичні системи - Україна" підписане ОСОБА_1 на якому міститься відтиск печатки товариства; довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за січень-лютий 2011 року за підписом головного бухгалтера ОСОБА_12; довідку на ім'я ОСОБА_1 про те що він працює на посаді директора ТОВ "Діагностичні системи - Україна", оклад з 01.01.2010 по теперішній час складає 80700 грн. за підписом головного бухгалтера ОСОБА_12

Протокол огляду від 17.04.2013 року та постанову про визнання речових доказів від 17.04.2013 року відповідно яких проведено огляд та визнано речовими доказами у кримінальному провадженні надані ТОВ "Діагностичні системи - України": аудиторський звіт спеціаліста судово-економічної експертизи про дослідження документів "ТОВ Діагностичні системи - України" від 16.08.2011 наданого ПП "УліС-аудит".

Також були надані довіреність - телеграма 52 АА 0491536 від 22.03.2011 року; виписки по рахунку (особовий рахунок №2600670253) ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ПАТ "Райфайзен Банк Аваль"; лист начальника Оболонського відділення №5 Київського відділення №5 Київської регіональної дирекції "Райфайзен Банк Аваль" ОСОБА_17; відомість з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДПА України про суми виплачених доходів від 27.07.2011 №560/9; супровідний лист-відповідь з додатком Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва щодо надання інформації про керівників, засновників та стану розрахунків з бюджетом за 2009-2011 р.р. ТОВ "Діагностичні системи - Україна"; розрахунково-платіжні відомості з січня 2010 року по лютий 2011 року ТОВ "Діагностичні системи - Україна"; лист - відповідь на запит ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" до ТОВ "Діагностичні системи - Україна" щодо нарахування коштів ОСОБА_1, згідно Генерального зарплатного договору №05/05-04-02/2077 від 31.01.2007 р.; протокол від 23.03.2011 року; висновок №21/01/13 судово-економічної експертизи від 25.03.2013 року; висновок експерта почеркознавчої експертизи від 09.04.2013 року №268; висновок експерта техніко-криміналістичного дослідження документів від 26.04.2013 року №195; лист ТОВ НПО "Діагностичні системи" слідчому СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві "Діагностичні системи"; лист про надання інформації Державної Податкової Інспекції у Шевченківському районі м. Києва до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України від 10.04.2013 року щодо надання інформації податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, в якій зазначені відомості щодо реєстраційного номеру платника податку НОМЕР_1; лист начальника Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 11.04.13 №9150/09 наявної в базі системи персоніфікованого обліку інформації на гр.. ОСОБА_1, за 2010-2011 роки; Актперевірки діяльності компанії ТОВ "Діагностичні системи - Україна" від 11.06.2010 року; протокол одночасного допиту осіб від 22.04.2013 року між свідком ОСОБА_14 та підозрюваним ОСОБА_1

Також, прокурором були надані документи, що характеризують особу ОСОБА_1

На спростування події злочину стороною захисту було надано суду та безпосередньо досліджено у судовому засіданні документи, а саме: роздруківка електронного листа від ОСОБА_1 до ОСОБА_19 від 09.02.2011 року; рішення №26 від 29.01.2010 року ТОВ "Діагностичні системи - Україна"; копію постанови Оболонського районного суду м. Києва у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6; копію рішення Личаківського районного суду м. Львова про відмову у задоволенні позову ТОВ "Діагностичні системи - Україна до ОСОБА_6; пояснення, які було надано працівниками ТОВ "Діагностичні системи - Україна" 29.03.2011 року; копія Протоколу №18, 28/03-2011 ТОВ "Діагностичні системи - Україна"; протокол оцінки цінових пропозицій.

На підтвердження події злочину та вини ОСОБА_1 у його вчиненні представником потерпілого було надано документи, а саме: ухвала Шевченківського районного суду м. Києва про відкриття провадження від 26.04.2011 року у справі №2-7914/11 про прийняття позовної заяви ОСОБА_1 до ТОВ "Діагностичні системи України" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; копію позовної заяви; ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 29.05.2012 року про залишення без розгляду позову ОСОБА_1, до ТОВ "Діагностичні системи - Україна", довідки про середню заробітну плату (дохід) ОСОБА_1 за період з листопада 2010 року по лютий 2011 року; повідомлення про початок досудового розслідування від 19.09.2013 року надіслана слідчим ОСОБА_24 до ГД ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_9; постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 15.08.2011 року щодо порушення кримінальної справи за фактом злочину передбаченого ч.4 ст.358 КК України; супровідний лист та постанову про відмову у порушенні кримінальної справи від 23.08.2011 року; 5 цінних листів від ОСОБА_9 до ОСОБА_1 з вимогою про повернення майна власнику ТОВ "Діагностичні системи - Україна", а саме документів, в тому числі установчих; заперечення проти позову про відшкодування збитків за позовом ТОВ "Діагностичні системи - Україна" до ОСОБА_20

Суд, допитавши обвинуваченого, заслухавши показання свідків, дослідивши надані сторонами документи та речові докази, оцінивши їх у сукупності дійшов до наступних висновків.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, а обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Згідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

З наданих суду документів суд визнає як неналежний доказ у відповідності до ст. 99 КПК України довіреність - телеграма 52 АА 0491536 від 22.03.2011 року надана прокурором, оскільки даний документ є фотокопією та ніким не завірений. З тих же причин, суд визнає неналежним доказом документ наданий стороною захисту, а саме копію електронного листа від ОСОБА_1, до ОСОБА_5, копію постанови Оболонського районного суду м. Києва у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6; копію рішення Личаківського районного суду м. Львова про відмову у задоволенні позову ТОВ "Діагностичні системи - Україна до ОСОБА_6; пояснення, які було надано працівниками ТОВ "Діагностичні системи - Україна" 29.03.2011 року; копія Протоколу №18, 28/03-2011 ТОВ "Діагностичні системи - Україна"; протокол оцінки цінових пропозицій.

Документи надані стороною потерпілого, а саме повідомлення про початок досудового розслідування від 19.09.2013 року надіслана слідчим ОСОБА_24 до ГД ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_9; постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 15.08.2011 року щодо порушення кримінальної справи за фактом злочину передбаченого ч.4 ст.358 КК України; супровідний лист та постанову про відмову у порушенні кримінальної справи від 23.08.2011 року, заперечення проти позову про відшкодування збитків за позовом ТОВ "Діагностичні системи - Україна" до ОСОБА_20 суд не визнає доказом по справі, оскільки дані докази не підтверджують та не спростовують обставини у кримінальному провадженні яке розглядається.

Що стосується заперечень сторони захисту до інших документів наданих прокурором та прохання визнати їх як неналежні докази з причин, що вони є ксерокопіями то слід зазначити, що у відповідності до ч.2 ст. 99 КПК України до документів за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії. Надані прокурором документи, які у кримінальному провадженні визнані речовими доказами відповідно постанов від 17.04.2013 року, 18.04.2013 року, 26.04.2013 року були оглянуті слідчим та визнані речовими доказами у відповідності з ст.ст. 104, 105, 106, 223, 237 КПК України та сумнівів щодо їх достовірності у суду не викликають. Усі інші документи надані сторонами суд також визнає як належні докази по справі враховуючи, що вони відповідають вимогам ст. 99 КПК України.

Отже, аналізуючи та оцінюючи у сукупності докази та показання надані сторонами кримінального провадження, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у інкримінованому йому злочині повністю доведена стороною обвинувачення. Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що учасником та одноосібним власником ТОВ "Діагностичні системи - України" є громадянин Російської Федерації ОСОБА_5 Згідно статуту ТОВ "Діагностичні системи - Україна" (п.12.1) органами управління Товариства є: Загальні Збори Учасників. У відповідності до п.13.3 до компетенції Загальних Борів Учасників належить: затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків Товариства; визначення порядку розподілу прибутку та збитків Товариства; визначення умов оплати праці посадових осіб Товариства. Відповідно контракту на управління підприємством від 14 грудня 2010 року укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 останній є призначеним директором ТОВ "Діагностичні системи - Україна" та відповідно є службовою особою. З даного контракту вбачається, що згідно ст.3 п.3.1 Керівник вирішує самостійно усі питання діяльності Підприємства, за виключенням питань, що за Статутом Підприємства належить до відання Власника і трудового колективу Підприємства. Пунктом 5.1 контракту визначено, що за виконання обов'язків, що передбачені даним контрактом, Керівнику платиться грошова винагорода, яка включає в себе: щомісячні виплати в розмірі посадового окладу, згідно штатного розпису, а також преміальну винагороду за рішенням Власника. У відповідності з положенням Про директора ТОВ "Діагностичні системи - Україна", затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" протокол №21 від 01.03.2007 року в п.2.9 зазначено, що Діяльність директора ТОВ здійснюється на платній основі. Посадовий оклад Директора ТОВ встановлюється Протоколом загальних зборів учасників Товариства. Розмір посадового окладу директора відображається в штатному розписі Товариства. Учасник Товариства вправі виплачувати директору преміальну винагороду. Розмір преміальної винагороди визначається учасником Товариства в Рішеннях (Протоколі).

Так, протоколом №26 Загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" від 20.10.2010 року ОСОБА_1 учасником ТОВ ОСОБА_5 було встановлено посадовий оклад в розмірі 3000 тис. доларів США. Однак, у відповідності до штатного розпису ТОВ "Діагностичні системи - Україна" затвердженого 01.02.2010 року ОСОБА_1 директору встановлений посадовий оклад у розмірі 80700 гривень. Згідно висновку експерта №268 від 09.04.2013 року підпис в графі "Директор ОСОБА_1." у копії штатного розпису від 01.02.2011, ймовірно виконані гр. ОСОБА_1; підпис в графі "Директор общества ОСОБА_1" у нотаріально завіреній копії протоколу від 20.10.2010 року №26 загальних зборів засновників ТОВ "Діагностичні системи - України", ймовірно виконані гр.. ОСОБА_1. У відповідності до висновку №21/01/13 судово-економічної експертизи від 25.03.2013 року відповідальними за ведення фінансово-господарської діяльності на ТОВ "Діагностичні системи - Україна" згідно протоколу загальних зборів засновників та наказів по підприємству за період з 01.01.2010 по 28.02.2011 були директор ОСОБА_1 та головний бухгалтер ОСОБА_12; директору ТОВ "Діагностичні Системи - Україна" ОСОБА_1 за період з 01.11.2010 по 28.02.2011 з урахуванням протоколу від 20.10.2010 №26 зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" повинно нараховуватисоклад в сумі 95259,30 грн.; посадовий оклад нараховувався директору ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_1 згідно розрахунково - платіжних відомостей за період з 01.11.2010 по 28.02.2011 в сумі 262275,00 грн.; директор ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_1 повинен отримувати посадовий оклад згідно штатного розпису від 01.02.2011 в сумі 80700 грн.; різниця між сумою посадового окладу, яка нараховувалась директору ТОВ "Діагностичні системи - Україна ОСОБА_1 згідно даних розрахунково - платіжних відомостей за період з 01.11.2010 по 28.02.2011 та згідно протоколу від 20.10.2010 №26 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - України" становить 167015,70 грн.; повноважень затверджувати штатний розпис товариства директору ТОВ "Діагностичні системи - Україна" ОСОБА_1 не мав, чим порушив абзац "14" п.13.3 ст.13 статуту, п.2.9 ст.2 положення "Про директора ТОВ "Діагностичні системи - Україна", затверджений протоколом від 01.03.2007 р. №21 загальних зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна", п.5.1 ст.5 контракту щодо визначення посадового окладу.

Крім вище наведеного, неправомірність визначення ОСОБА_1 собі посадового окладу в розмірі еквівалентному 10000 тис. доларів США підтвердив у судовому засіданні і власник ТОВ "Діагностичні системи - України" ОСОБА_5, який підтвердив ті обставини, що він ніколи не призначав ОСОБА_1 посадовий оклад у розмірі 10000 тис. доларів США. Усі керівники його підприємств мають оклади еквівалентні 3000 тис. доларів США. Оригінал протоколу №26 від 20.10.2010 зборів учасників ТОВ "Діагностичні системи - Україна" був викрадений, а інший знаходиться у ОСОБА_1 та останній його не надає.

Відповідно до довідки від 11.04.2013 року №9150/09 ОСОБА_1 отримав заробітну плату на ТОВ "Діагностичні системи - Україна" за листопада 2010 року - 80733,56 грн., за грудень 2010 року - 161468,23 грн., за січень 2011 року - 80751,76 грн., за лютий 2011 року - 121273,48 грн.

Також про необґрунтованість та безпідставність виплати заробітної плати директору ОСОБА_1 у необґрунтованих розмірах свідчить і аудиторський звіт спеціаліста судово-економічної експертизи про дослідження документів ТОВ "Діагностичні системи - Україна" від 16.08.2011 року.

Що стосується заперечень обвинуваченого та вказівки, що усі події з порушення кримінального провадження є конкурентною боротьбою з боку власника ТОВ "Діагностичні системи - Україна", оскільки він на даний час є його конкурентом на ринку України на думку суду є безпідставними, оскільки обставини які досліджується під час розгляду даного кримінального провадження не стосуються будь-якої господарської діяльності між підприємствами, а тільки безпідставного отримання обвинуваченим завищеної грошової винагороди.

Посилання обвинуваченого на те, що він сам ніколи не призначав собі посадовий оклад а це робила бухгалтерія, грошові кошти він отримував у розмірі 10000 тис. доларів США по домовленості з ОСОБА_5, собі залишав 3 тис., а інші повертав останньому оскільки ОСОБА_5 необхідно було їх об налічувати також спростовується зазначеними вище доказами і крім того спростовується ухвалою про відкриття провадження по справі №2-7914/11 від 26.04.2011 року Шевченківського районного суду м. Києва; позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діагностичні системи - Україна" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 29.05.2012 року про залишення позову без розгляду, якими такі твердження обвинуваченого фактично вказується на діаметрально протилежну його позицію щодо виниклих на той час спірних правовідносин щодо нарахування заробітної плати та звільнення його з посади. Дані документи також підтверджують що обвинувачений свідомо призначив собі необґрунтований заробіток і його позицію у судовому засіданні суд сприймає як намагання уникнути від відповідальності та перекласти відповідальність на інших осіб ТОВ "Діагностичні системи - Україна".

Враховуючи наведене на думку суду стороною обвинувачення повністю доведено, що ОСОБА_1 будучи службовою особою незаконно затвердив штатний розпис ТОВ "Діагностичні системи - України внісши туди завідомо неправдиві відомості щодо заробітної плати директора підприємства та незаконно заволодів грошовими коштами належними потерпілому.

Таким чином, суд приходить до висновку, що винність ОСОБА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, а саме, зловживання службовою особою своїм службовим становищем, заволодінні чужим майном в великих розмірах передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, доведена і він повинен нести відповідальність за вчинене.

При призначенні покарання ОСОБА_1, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1, судом не встановлено.

Обставини, що обтяжують покарання стосовно обвинуваченого ОСОБА_1, судом не встановлено.

Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_1, суд враховує характер і ступінь небезпечності вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, що обвинувачений не визнав свою вину, є особою раніше не судимою. Тому, суд приходить до висновку, про призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з призначенням додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов'язані з організаційно - розпорядчою та господарською діяльністю.

Саме таке покарання на думку суду буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Цивільний позов заявлений потерпілим враховуючи доведеність вини обвинуваченого слід задовольнити в повному обсязі.

Судових витрати стягнути на користь держави з обвинуваченого.

Речових докази залишити при матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 369-371, 374 КПК України, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_1, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на - 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно - розпорядчою та господарською діяльністю строком на 1 (один) рік.

Міру запобіжного заходу стосовно засудженого ОСОБА_1, до набрання вироком законної сили, обрати - тримання під вартою, взявши під варту останнього у залі суду. Строк тримання під вартою рахувати з 17.12.2013 року.

Цивільний позов ТОВ "Діагностичні системи - Україна" до ОСОБА_1 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Діагностичні системи - Україна" 167015 (сто шістдесят сім тисяч п'ятнадцять) гривень 70 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у сумі 1851 (одна тисяча вісімсот п'ятдесят одна) гривня 72 копійки.

Речові докази залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк із моменту отримання його копії. Якщо вирок ухвалено без виклику особу, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя В.В. БУГІЛЬ