Рішення

від 17.10.2013 по справі 913/2395/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91016, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел./факс 55-17-32, inbox@lg.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

17 жовтня 2013 року Справа № 913/2395/13

Провадження №3н/913/2395/13

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об'єднання», м. Луганськ

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луганськ,

про визнання недійсним рішення

суддя Секірський А.В.

секретар судового засідання Хухрянська І.В.,

у засіданні брали участь:

від позивача - Томілін А.Ю. , довіреність №728 від 27.11.2012;

від відповідача - Карнаухова О.М. , довіреність №01-43/18 від 01.04.2013,

в с т а н о в и в:

Суть спору: 10.09.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об'єднання» (далі - Позивач) звернувся до господарського суду Луганської області з вимогою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2013 № 01-24/124 у справі № 17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що 27.06.2013 адміністративною колегією відповідача за результатами розгляду справи № 17 прийнято рішення № 01-24/124 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення), яким дії позивача зі сприяння вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання (ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО», які є пов'язаними особами) під час проведення ним торгів 13.07.2012 з предметом закупівлі: «реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО «Луганское энергетическое объединение», расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10», визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.9 ст.50, ч.1 ст.18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді сприяння суб'єкта господарювання вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п.1 рішення) та накладено на ТОВ «ЛЕО» штраф за порушення, визначене в пункті 1 рішення, в розмірі 68 000,00 грн. (п.2 рішення). Копія рішення отримана лише 10.07.2013.

Позивач вважає, що пункти 1 та 2 рішення не відповідають чинному законодавству, і тому рішення підлягає визнанню недійсним з огляду на наступне.

Відповідач дійшов висновку, що під час проведення торгів 13.07.2010 ТОВ «ЛЕО» своїми діями сприяло вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання - учасниками торгів (ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО»). Відповідач мотивує своє рішення тим, що, прийнявши тендерні пропозиції від учасників, які є пов'язаними особами, позивач порушив встановлений порядок проведення торгів, і позивач прийняв від суб'єктів господарювання тендерні пропозиції, усвідомлюючи, що ці суб'єкти є пов'язаними особами.

Позивач не погоджується з вказаними висновками відповідача, оскільки, на його думку, на виконання ст.18 Закону України «Про електроенергетику» наказом ТОВ «ЛЕО» від 03.11.2009 № 570/1 затверджено Порядок придбання товарів, робіт і послуг в ТОВ «ЛЕО» на тендерній основі (далі - Порядок). Станом на 13.07.2010 не існувало будь-якого нормативно - правового акту, який би визначав порядок та умови проведення тендерів з метою оснащення об'єктів електроенергетики, тому під час проведення в зазначений період торгів позивач керувався нормами Порядку, відповідно до п.1.2 якого в ньому вживаються терміни в значенні, наведеному в Положенні про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (далі - Положення).

Відповідач вважає, що дії позивача щодо прийняття тендерних пропозицій пов'язаних осіб, якими є ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» в порушення п.28 Положення сприяли вчиненню вказаними особами порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим такі дії визнано порушенням, передбаченим п.9 ст.50, ч.1 ст.18 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Проте у позивача під час проведення торгів 13.07.2010 було відсутнє право або обов'язок відхиляти тендерні пропозиції від пов'язаних осіб, оскільки дія Положення не поширюється на позивача, у статутному капіталі якого відсутня будь-яка державна частка.

Крім того, відповідач вважає, що позивачу на момент проведення торгів 13.07.2010 було відомо про пов'язаність ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО», проте серед документів, які були надані вказаними суб'єктами господарювання для участі 13.07.2010 в торгах були відсутні такі документи, які б в розумінні пп.14 п.2 Положення свідчили б про наявність контролю за учасниками торгів.

Таким чином, оскільки позивач не сприяв вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» під час проведення торгів 13.07.2010, і відповідно відсутні правові підстави для накладення штрафу.

На думку позивача, допущені відповідачем порушення законодавства свідчать про те, що, приймаючи рішення, він діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і відповідно до ч.1 ст.59, ч.ч.1 і 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання господарським судом оскаржуваного рішення недійсним.

В судовому засідання позовні вимоги позивачем підтримані у повному обсязі, надані пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Відповідач проти позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву від 24.09.2013 (а.с.83-85), зокрема, зазначив, що позивач посилається на те, що норми Положення не розповсюджуються на процедури закупівлі, які проводились позивачем в силу того, що позивач керувався нормами власноруч розробленого акту по підприємству - Порядком, хоча сам зазначає, що Порядок розроблено у відповідності до Положення, чим вступає у протиріччя самому собі. Крім того, норми, встановлені наказом по підприємству, не можуть суперечити нормам права, які діють по всій території України та встановлені нормотворцем в особі Кабінету Міністрів України. Відповідачем в ході розслідування справи встановлено, що двоє учасників спірних торгів - ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» не лише мають одних і тих же засновників - Мотко Галину Вікторівну та Пінчука Василя Івановича, а один із засновників ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» - Пінчук Василь Іванович - водночас є директором обох цих підприємств. Фактично до участі в торгах був допущений один суб'єкт господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який не міг змагатися сам з собою. Тобто відповідач в силу приписів Положення, Закону України «Про захист економічної конкуренції» та навіть міркувань здорового глузду, повинен був відхилити тендерну пропозицію щонайменш одного з таких учасників, які є пов'язаними особами та одним суб'єктом господарювання в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції». Саме на обставинах пов'язаності між собою учасників спірних торгів було винесено рішення відповідача про спотворення результатів торгів, описане в оскаржуваному рішенні відповідача, якому на сьогоднішній день надана оцінка господарським судом Луганської області, у зв'язку з чим з вказаних суб'єктів господарювання рішенням суду стягнуто відповідні штрафи.

Розглянувши матеріали справи, надані сторонами докази, суд встановив такі фактичні обставини.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2013 № 01-23/18 було розпочато розгляд справи № 17 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке кваліфікується за частиною першою статті 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді сприяння товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення ним торгів, які відбулись 13.07.2012 з предметом закупівлі: "реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО "Луганское энергетическое объединение", расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10", у зв'язку із допущенням ТОВ "ЛЕО" тендерних пропозицій учасників торгів, що є пов'язаними особами (ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО"), до участі в означених торгах, що призвело до вчинення ними порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами розгляду справи № 17 відповідачем було прийнято рішення від 27.06.2013 № 01-24/124 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в якому вирішено:

- п.1 - визнати, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (ідент. код 31443937) зі сприяння вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання (ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО", які є пов'язаними особами) під час проведення ним торгів 13.07.2012 з предметом закупівлі: "реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО "Луганское энергетическое объединение", расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 9 статті 50 та частиною першою статті 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді сприяння суб'єкта господарювання вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- п.2 - за порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (ідентифікаційний код юридичної особи 31443937) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (а.с.13-16).

В ході розслідування означеної справи відповідачем встановлено.

Статтею 18 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що оснащення об'єктів електроенергетики здійснюється на тендерних засадах. На виконання означеної норми, наказом генерального директора ТОВ "ЛЕО" 03.11.2009 № 570/1 був затверджений "Порядок придбання товарів, робіт і послуг в ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" на тендерній основі" (надалі - Порядок).

Порядок розроблявся ТОВ "ЛЕО" на підставі "Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (надалі - Положення) - єдиного нормативного документа на той час, яким регулювалися відносини при здійсненні торгів (тендерів), що підтверджується самим змістом Порядку, у тому числі й вживанням у ньому термінів в значенні, наведеному в Положенні (пункт 1.2. Порядку).

Керуючись зазначеним Порядком, товариством з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (замовником) 13.07.2010 були проведені торги з предметом закупівлі "реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО "Луганское энергетическое объединение", расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10" (мова оригіналу).

За матеріалами, наданими замовником, тендерні пропозиції торгів (цінових пропозицій) були запропоновані трьома наступними суб'єктами господарювання:

- товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Беттери" (ідент. код 19081780; вул. Красна, 23, м. Лисичанськ, Луганська область, 93105) (надалі - ТОВ "Беттери");

- товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "ВЕГО" (ідент. код 13415932; вул. Свердлова, 164, м. Лисичанськ, Луганська область, 93105) (надалі - ТОВ "ВЕГО");

- товариство з обмеженою відповідальністю "Гидро Термоізол Майстер Плюс" (ідент. код 34865018; вул. Ген. Павлова, 39, м. Лисичанськ, Луганська область, 93107).

Розкриття та оцінка тендерних пропозицій здійснювались замовником 13.07.2012 (протокол № 225), переможцем цих торгів було визнано Учасника 1 (лот 1, 2, 4) та Учасника 3 (лот 3, 5).

Як було встановлено, ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО" мають одних і тих же засновників - Мотко Галину Вікторівну та Пінчук Василя Івановича. Крім того, один із засновників ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО" - Пінчук Василь Іванович - є водночас директором обох цих підприємств. Тобто зазначені суб'єкти господарювання є пов'язаними особами.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2012 № 01-24/231 (по справі № 939) дії учасників торгів: товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Беттери", товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "ВЕГО" та товариства з обмеженою відповідальністю "Гидро Термоізол Майстер Плюс", з узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у цих торгах, були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом першим статті 50 та пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Пунктом 28 Положення передбачено, що:

"Замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли: …2) пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами…"

Пов'язаними особами ж визначаються: особи, які відповідають будь-якій з таких ознак:

"…- юридична особа, яка здійснює контроль за учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за учасником;

- посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи."

Проте, замовником пропозиції ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО" не були відхилені, що сприяло вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції учасниками торгів, хоча з документів (копії статутів), наданих тими учасниками замовнику вбачається наявність одних засновників у цих двох підприємств.

Порядком визначені основні принципи здійснення торгів, у тому числі й принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Цей принцип ТОВ "ЛЕО" було порушено - до торгів були допущені (не відхилені) пропозиції учасників, які є пов'язаними особами, завдяки чому під час проведення торгів добросовісна конкуренція між учасниками була усунена, тобто замовник своєю бездіяльністю сприяв вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначене також підтверджується наданими поясненнями представника ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО" (який відповідно до документів, що підтверджують його повноваження, представляв обидва суб'єкта господарювання) під час його участі у засіданні адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення у справі № 939.

Згідно цих пояснень (протокол засідання від 31.10.2012 по справі № 939) замовнику було відомо про пов'язаність учасників зазначених вище торгів, проте, він прийняв їх пропозиції.

Така поведінка замовника завдає шкоди суспільним інтересам та відносинам конкуренції на конкурсній процедурі закупівлі через зміну об'єктивно існуючих факторів, які визначають стан, інтенсивність, можливість конкурувати, а також порушує суб'єктивні права добросовісних учасників торгів.

Таким чином, дії ТОВ "ЛЕО" зі сприяння вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання (ТОВ "Беттери" та ТОВ "ВЕГО", які є пов'язаними особами) під час проведення ним торгів 13.07.2012 з предметом закупівлі: "реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО "Луганское энергетическое объединение", расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 9 статті 50 та частиною першою статті 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді сприяння суб'єкта господарювання вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у відповідності до статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено накладання штрафів на суб'єктів господарювання органами Антимонопольного комітету України.

Дохід (виручка) товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік згідно з ф. 2 звіту про фінансові результати складає 4 816 310 тис. грн.

При визначенні розміру штрафу відповідачем враховано:

- сприяння у проведенні розслідування;

- відсутність інформації про визнання факту порушення;

- вчинення такого виду порушення вперше.

Оскаржуване рішення було направлене відповідачем на адресу позивача листом від 03.07.2013 вих. № 04-07/1812-1 (а.с.12).

Розглянувши матеріали справи, надані докази, вислухавши присутніх в судових засіданнях представників позивача та відповідача, суд дійшов висновку про необхідність у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відносини між сторонами за позовом пов'язанні із захистом економічної конкуренції та регулюються Законом України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (із змінами та доповненнями), Законом України від 11.01.2011 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (із змінами та доповненнями), іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (стаття 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

На підставі статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

В силу вимог ч.ч. 1, 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до абзаців 6, 7 ч. 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії», відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб'єктів природних монополій у сферах передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами; розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Абзацом 6 статті 6 Закону України «Про природні монополії» встановлено, що до суміжних ринків, що регулюються відповідно до цього Закону, належить, зокрема, постачання електричної енергії.

Таким чином, діяльність позивача з передачі електричної енергії відноситься до сфери діяльності суб'єктів природних монополій, а постачання електричної енергії - до суміжних ринків, що регулюється відповідно до Закону України «Про природні монополії».

Суд не приймає посилання представника відповідача на те, що позивач при проведенні тендеру повинен був відхилити пропозиції ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» (або одного з них) на підставі пп.2 п.28 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921, відповідно до якого Замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами, з огляду на наступне.

Відповідно до п.5 Положення, це Положення застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше ніж 100 тис. гривень, а робіт - 300 тис. гривень.

У п. 2 Положення визначено, зокрема, такі поняття, як:

3) державна закупівля (далі - закупівля) - придбання товарів, робіт і послуг за державні кошти в установленому цим Положенням порядку;

4) державні кошти - кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, а також кошти Національного банку, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування, які спрямовуються на придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення діяльності зазначених органів, кошти підприємств, кошти, які надаються розпорядникам державних коштів під гарантії Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, які надаються міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з міжнародними фінансовими організаціями;

9) замовник - розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в установленому цим Положенням порядку;

18) розпорядники державних коштів - органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи та організації, визначені Конституцією України і законодавством, підприємства, а також підприємства, установи чи організації, уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів.

Відповідно до пп.14 п.2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 928, пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль за учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за учасником; посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи. Під здійсненням контролю в цьому Положенні слід розуміти володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 20 відсотків статутного капіталу учасника. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. У цьому Положенні членами сім'ї вважаються подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки, подружжя дітей, батьків, братів, сестер і онуків.

Факт того, що ТОВ «Беттери» та ТОВ «ВЕГО» є пов'язаними особами на час здійснення закупівель, підтверджено рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2012 № 01-24/231 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 939, яким визнано, що дії учасників відкритих торгів, які проводились ТОВ «ЛЕО» у 2010 році (з предметом закупівлі: «реконструкция энергосбыта Новоайдарского РЭС ООО «Луганское энергетическое объединение», расположенного по адресу: пгт. Новоайдар, переулок Сенной, 10»), а саме: ТОВ Фірма «Беттери», ТОВ Фірма «ВЕГО» та ТОВ «Гидро Термоізол Майстер Плюс» з узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у цих торгах, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів), та накладено відповідні штрафи на учасників торгів.

Проте, в ході розгляду справи судом встановлено, що спірна закупівля здійснювалася за рахунок власних коштів підприємства, а не за державні кошти, що вбачається із пояснень представників позивача та відповідача, тому відповідач дійшов невірного висновку про необхідність позивача як Замовника керуватися зазначеним Положенням, дія якого розповсюджується на закупівлі саме за державні кошти .

Наказом ТОВ «ЛЕО» від 03.11.2009 № 570/1 затверджено Порядок придбання товарів, робіт і послуг в ТОВ «Луганське енергетичне об'єднання» на тендерній основі (а.с.17) (далі - Порядок), і, як вбачається з вищенаведеного, позивач правомірно при проведенні торгів керувався нормами Порядку придбання товарів, робіт і послуг в ТОВ «Луганське енергетичне об'єднання» на тендерній основі, затвердженого наказом ТОВ «ЛЕО» від 03.11.2009 № 570/1, оскільки на той момент зазначений Порядок був єдиним нормативним документом, що регулював процедуру тендеру.

Відповідно до п.1.1, Порядок установлює засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг в ТОВ «ЛЕО» (далі - Замовник) при придбанні товарів, робіт та послуг у рамках здійснення відповідної діяльності за умови, що вартість закупівлі товару (товарів) дорівнює або перевищує 200 тис. грн. (без ПДВ), послуг (послуги) - 100 тис. грн. (без ПДВ), а робіт - 500 тис. грн. (без ПДВ).

Відповідно до п.1.2 Порядку, терміни вживаються у значенні, наведеному в Положенні про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 928.

Підстави для обов'язкового відхилення замовником тендерної або кваліфікаційної пропозиції визначені п.1.5 Порядку, а саме:

«Замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати будь-якій службовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція про найм на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або на застосування замовником певного виду процедури закупівлі.

Замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, якщо він має незаперечні докази того, що:

фізичну особу, яка є учасником, було засуджено за злочин, вчинений під час здійснення процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому порядку;

посадову особу, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі, було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому порядку.

Відповідно до п.3.7 Порядку, кваліфікаційні вимоги зазначаються в документації, необхідній для здійснення попередньої кваліфікації учасників (якщо така процедура застосовується), тендерній документації чи інших документах, пов'язаних х поданням тендерних пропозицій.

При проведенні оцінки тендерних пропозицій, відповідно до п.4.32 Порядку, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо:

учасник торгів не відповідає встановленим кваліфікаційним вимогам;

тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

учасник, який подав тендерну пропозицію, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

учасник не надав тендерного забезпечення;

учасник не оплатив тендерну документацію, якщо така плата була встановлена.

Таким чином, Порядком не закріплювалося право чи обов'язок позивача як замовника відхиляти тендерні пропозиції учасників, які є пов'язаними особами (навіть у разі обізнаності замовника в наявності цього факту), тому суд не вбачає в діях ТОВ «ЛЕО» в процесі проведення відкритих торгів 13.07.2012 порушень встановленого порядку їх проведення, і відповідно відсутнє порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 9 ст.50 та ч.1 ст.18 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді сприяння суб'єкта господарювання вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню з віднесенням судових витрат на відповідача відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 червня 2013 року № 01-24/124 у справі № 17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

3. Стягнути з Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 91016, м. Луганськ, пл. Героїв Великої Вітчизняної війни, 9, код 21792749, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об'єднання», 91021, м. Луганськ, кв. Гайового, 35А, код 31443937, витрати зі сплати судового збору в розмірі 1147 грн. 00 коп. (одна тисяча сто сорок сім гривень 00 коп.), видати наказ.

В судовому засіданні відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 21.10.2013.

Суддя А.В. Секірський