Ухвала

від 30.01.2014 по справі 392/1800/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/26/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровоград кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та апеляцієюзахисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 1 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новомиргород Кіровоградської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, працюючий директором ПП «Гермес-ДГА», неодружений, зареєстрований по АДРЕСА_1 , який проживає по АДРЕСА_2 , такий, що не має судимості,

визнаний винуватим і засуджений до покарання:

-за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строкм на 1 рік 6 місяців за зі штрафом в сумі 4250 грн, що відповідає 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки;

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки та зі штрафом в сумі 4250 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, робти, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 в рахунок погашення заподіяної шкоди на користь Маловисківської загальноосвітньої школи-інтернат 1-2 ступенів - 84175 грн., та 227128 грн. - на користь Новомиргородської загально-освітньої школи-інтернат 1-2 ступенів.

Цим же вироком вирішені питання долі речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що будучи єдиним засновником приватного підприємства «Гермес ДГА», працюючи на посаді директора даного підприємства і являючись службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем у великих розмірах, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, заволодіння службовою особою чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчинене повторно та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документі за таких обставин.

4 серпня 2011 року між Загальноосвітньою школою-інтернат 1-2 ступенів інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород Кіровоградської області та приватним підприємством «Гермес ДГА», в особі директора ОСОБА_6 , укладено договір № 61 на постачання кам`яного вугілля, згідно умов якого ПП «Гермес ДГА» мало поставити закладу вугілля марки ДГ-0-100 в кількості 100 тон та вугілля марки ДГО-13-100 в кількості 400 тон, загальною вартістю 516200 грн.. Згідно розділу 2 вказаного договору «Якість товарів, робіт чи послуг» ПП «Гермес ДГА» повинно було поставити вказаному закладу вугілля, якість якого відповідає технічним умовам, затвердженим для даної марки та підтверджується сертифікатом якеості. На виконання умов вказаного договору. ОСОБА_6 , будучи засновником та директором ПП «Гермес ДГА», здійснив поставку до Загальноосвітньої 1-2 ступенів спеціальної школи-інтернат інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород кам`яного вугілля з завищеними показниками зольності проти рівня зольності, передбаченого умовами договору, відповідно і собівартість якого є значно нижчою ніж передбачено договором, у кількості 503,025 тон в період часу з 26.08.2011 року по 30.08.2011 року та за яке ПП «Гермес ДГА» фактично отримало оплату в сумі 516200 грн.

На підтвердження умов договору № 61 ОСОБА_6 у серпні 2011 року надав посвідчення № 20/04 про якість вугілля марки ДГ-0-100, де вказано, що вугілля поставлено ПП «Гермес ДГА» з шахти «Святителя Василя Великого» в період з 20.04.2011 року по 25.06.2011 року, ст. відправлення Макіївка, показники зольності 15,7 % та посвідчення № 27/05 про якість вугілля марки ДГО-13-100, де вказано, що вугілля поставлено ПП «Гермес ДГА» з шахти «Святителя Василя Великого» в період з 27.05.2011 року по 2.07.2011 року, ст. відправлення Макіївка, показники зольності 8,7%, які завірені підписом ОСОБА_6 та відтиском пенчаті ПП «Гермес ДГА». Хоча жодних фінансово-господарських взаємовідносин ПП «Гемес ДГА» з шахтою «Святителя Ваиля Великого» в період з 1.01.2011 року по 7.06.2012 року не мало.

Крім того, 1 березня 2011 року між Маловисківською загальноосвітньою школою-інтернат 1-2 ступенів та приватним підприємством «Гермес ДГА» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір № 14 на постачання кам`яного вугілля,згідно умов якого ПП «Гермес ДГА» мало поставити вказаному закладу вугілля марки ДГ зольністю, що не перевищує 25% в кількості 500 тон, вартістю 325000 грн.. Згідно пункту 2.1 вказаного договору підтвердженням якості товару є сертифікат відповідності. ОСОБА_6 , будучи засновником та директором ПП «Гермес ДГА», в період з березня по листопада 2011 року здійснив постачання Маловисківської загальноосвітньої школи-інтернат 1-2 ступенів кам`яного вугілля іншої марки ніж передбачено договором, відповідно і собівартість якого є нижчою ніж передбачено договором, в кількості 501,935 тон, за яке ПП «Гермес ДГА» фактично отримало оплату в сумі 326258 грн..

На підтвердження якості вугілля директор ПП «Гермес ДГА» ОСОБА_6 3.02.2011 року надав голові тендерного комітету Маловисківської школи-інтернат ОСОБА_8 поропозиції тендерних торгів, до яких включено сертифікат генетичних та якісних характеристик № 139 в якому вказано зольність 24,6% та додаток до нього, виданий груднем 2008 року та сертифікат відповідності № РОСС.RU/TY041100999, виданий 19.05.2011 року, в якому вказано крупність вугілля марки Д 13-50мм, які завірені підписами ОСОБА_6 та скріплені відтиском печаті ПП «Гермес ДГА».

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 4 ст. 191 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 3 роки та зі штрафом 4250 грн., за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на 3 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати керівні посади на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки та зі штрафом в сумі 4250 грн.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості та безпідставного застосування ст. 75 КК України. Зокрема, прокурор зазначає, що судом не взято до уваги кількість злочинів та їх епізодів, невизнання засудженим своєї вини та невідшкодування заподіяної шкоди.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду, виправдати ОСОБА_6 за ч. 4 та ч. 3 ст. 191 і ч. 2 ст. 366 КК України, а за ч. 1 ст. 366 КК України просить призначити підзахисному покарання, не пов`язане з обмеженням волі. Мотивує це тим, що вирок суду є незаконним і не ґрунтується на належних і допустимих доказах. Стверджує, що надані суду докази є суперечливими. При цьому ставить під сумнів допустимість висновку судово-бухгалтерської експертизи, оскільки її провела особа, яка проводила у цій справі аудиторську перевірку, яка стала підставою для порушення кримінальної справи, і тому не могла бути залучена у якості експерта. Крім цього ставить під сумнів висновок експертизи із-за того, що ОСОБА_9 , який проводив бухгалтерську експертизу не є фахівцем у галузі встановлення ціни на товари.

Захисник вважає, що висновок суду про те, що собівартість посталеного ПП «Гермес ДГА» вугілля значно нижча ніж передбачено договором, взагалі не ґрунтується на матеріалах справи, а є припущенням, так як собівартість поставленого вугілля не визначалася.

Водночас зазначає, що в матеріалах справи немає жодних доказів того, що школи, як споживачі вугілля зазнали будь-яких незручностей або збитків при використанні вугілля в опалювальний сезон 2011-2012 років.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і заперечив апеляцію сторони захисту, засудженог і його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, та заперечили апеляцію сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи і обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а скарга захисника задоволеню не підлягає з таких підстав.

Відповідно ст. 22 КПК України 1960 року органи дізнання та досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, що не було виконано при розслідуванні справи.

Так, у ході апеляційного розгляду даної справи встановлено, що органами досудового слідства допущена неповнота і неправильність, яка не може бути усунена в ході судового розгляду, зокрема, не досліджені в повній мірі обставини, які мають істотне зазначеня для правильного вирішення справи. Так, колегія суддів погоджується з доводами захисника, що основоположний доказ висновко судово-бухгалтерської експертизи виконаний особою, яка не могла бути залученою у якості експерта, оскільки проводила аудиторські перевірки, висновки яких стали підставою до порушення даної кримінальної справиви. Тому доводи захисника про упередженість експерта є обґрунтованими і, дійсно, сіють сумніви у достовірності його висновків.

Однак суд першої інстанції не звернув належної уваги на зазначені твердженя сторони захисту та не спростувавши їх доводів щодо цього, виніс обвинувальний вирок за пред`явленим обвинуваченням. При цьому формулювання обвинуваченя, встановленого судом, не містить кваліфікуючих ознак складів злочинів, передбачених ч. 4 та ч. 3 ст. 191 і ч. 2 ст. 366 КК України, зокрема, не виписано якими сумами і у який спосіб заволодів обвинувачений, у чому безпосередньо виявилося зловживання службовим становищем, відсутні у обвинуваченні ознаки службового підроблення, та кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 366 КК України.

Така неконкретність і незрозумілість обвинувачення, і як наслідок невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність належної перевірки як органом досудового слідства такі і судом доводів сторони захисту, вказує на істотність порушення процесуального закону в частині прорушення права на захист від інкримінованого обвинувачення та права на належність перевірки своїх доводів, що в результаті ставить під сумнів законність і обґрунтованість обвинувального вироку суд.

Є очевидним, що виявлена неповноти та однобічності досудового і судового слідства не дала можливості суду повно і всебічно з`ясувати обставини справи, постановити законне і обґрунтоване рішення.

За таких обставин, та з огляду на невизнання обвинуваченим своєї вини за ч.4,3 ст. 191, та ч. 2 ст. 366 КК України, для забезпечення всіх процесуальних прав ОСОБА_6 , зокрема, права на захист від конкретного і зрозумілого обвинувачення, та права на перевірку його доводів щодо невинуватості у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом ще на стадії досудового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду відповідно ст. 374 КПК України 1960 року, підлягає скасуванню, а справа направленю на додаткове розслідування, у зв`язку з чим, колегія суддів не вправі входити в обговорення питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Під час додаткового розслідування необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом. Зокрема, забезпечити повноту і правильність перевірки доводів сторони захисту, у тому числі і тих, які зазначені у апеляційній скарзі захисника, а також право обвинуваченого на захист від зрозумілого і конкретного обвинувачення.

На підставі вище наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 374 КПК України 1960 року, п.п.11,15 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляцію захисника залишити без задоволення.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 1 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити прокурору Маловисківського району на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_6 - залишити підписку про невиїзд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2