Постанова

від 19.12.2013 по справі 202/25820/13-к

ІНДУСТРІАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ РАЙОННЫЙ СУД г. ДНЕПРОПЕТРОВСКА

№ 202/25820/13-к

№ 1/0202/60/2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19.12.2013 Индустриальный районный суд г. Днепропетровска

в составе: председательствующего - судьи Дружинина К.М.

при секретаре - Дьяченко Е.И.

с участием прокурора - Головко В.В.

адвоката - ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданина Украины, образование высшее, ранее не судимого, работающего, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 368-4 УК Украины,

УСТАНОВИЛ:

Органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 368-4 УК Украины, а именно в том, что он осуществлял полномочия арбитражного управляющего на основании лицензии Государственного департамента по вопросам банкротства серии НОМЕР_1 от 21.01.2009 года и согласно решения хозяйственного суда организовывал осуществление ликвидационной процедуры должника, признанного банкротом и обеспечивал удовлетворение признанных судом требований кредиторов.

18 января 2011 года постановлением хозяйственного суда Днепропетровской области по делу № Б38/41-10 общество с ограниченной ответственностью «ПРОМА УА», г. Днепропетровск, ул. Квиринга, дом 4 (ЕГРПОУ 33383367) признано банкротом и его ликвидатором назначен арбитражный управляющий ОСОБА_2

Согласно ст. 3-1 п. 4 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» ВВР, 1992 г., №31, ст. 440 ОСОБА_2, как арбитражный управляющий имел право:

-созывать собрание и комитет кредиторов и принимать в них участие с правом совещательного голоса;

-запрашивать и получать документы или их копии от предприятий, учреждений, организаций, объединений, а от граждан - по их согласию;

-получать из государственного реестра залогов информацию об имуществе должника, которое является предметом залога;

-подавать в хозяйственный суд заявление о досрочном прекращении своих полномочий;

-получать вознаграждение в размере и порядке, предусмотренном Законом.

Согласно ст. 25 п. 1. Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» ВВР, 1992 г., №31, ст. 440 ликвидатор ОСОБА_2, со дня своего назначения осуществлял такие полномочия:

-принимал в свое ведение имущество должника, принимал меры по обеспечению его сбережения;

-выполнял функции по управлению и распоряжению имуществом банкрота;

-осуществлял инвентаризацию и оценку имущества банкрота согласно законодательству;

-выполнял полномочия руководителя (органов управления) банкрота;

-возглавлял ликвидационную комиссию и формировал ликвидационную массу;

-предъявлял к третьим лицам требования о возвращении дебиторской задолженности банкроту;

-принимал меры, направленные на поиск, выявление и возвращение имущества банкрота, которое находится у третьих лиц;

- реализовал имущество банкрота для удовлетворения требований, включенных в реестр требований кредиторов и другие.

Таким образом, подсудимый ОСОБА_2, являлся арбитражным управляющим-ликвидатором, осуществляющим профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг (во время выполнения этих функций).

При этом согласно ст. 3-1 п.п. 12, 13, 14 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» ВВР,1992 г., №31, ст. 440 следует, что оплата услуг арбитражного управляющего (ликвидатора) за каждый месяц осуществления ним своих полномочий устанавливается и выплачивается в размере, установленном комитетом кредиторов и утвержденном хозяйственным судом, если иное не установлено Законом, но не меньше двух минимальных заработных плат и не больше среднемесячной заработной платы руководителя должника за последние двенадцать месяцев его работы перед возбуждением производства по делу о банкротстве.

Кредиторы имеют право устанавливать и выплачивать арбитражному управляющему по результатам его деятельности дополнительное вознаграждение, размер которого утверждается хозяйственным судом.

Отчет об оплате услуг, возмещение затрат арбитражного управляющего утверждается решением комитета кредиторов и определением хозяйственного суда.

31 мая 2011 года определением хозяйственного суда Днепропетровской области по делу № Б38/41-10 утверждена оплата услуг арбитражного управляющего - ликвидатора ОСОБА_2, установленная комитетом кредиторов в размере двух минимальных заработных плат за каждый месяц работы с 18.01.2011 года, которая не превышает размер среднемесячной зарплаты руководителя банкрота за последние двенадцать месяцев работы перед возбуждением производства по делу о банкротстве, за счет средств, полученных от производственной деятельности предприятия-должника и реализации имущества должника.

Кроме того, указанным определением суда подсудимому ОСОБА_2 утверждено вознаграждение, установленное комитетом кредиторов, в размере 10 процентов от суммы реализованного имущества.

На основании соглашения об оказании услуг арбитражного управляющего (ликвидатора) от 06.04.2011 года оплата услуг за каждый месяц осуществления подсудимым ОСОБА_2 своих полномочий осуществляется за счет средств банкрота путем перечисления денежных средств с расчетного счета банкрота на расчетный счет подсудимого ОСОБА_2 после подписания сторонами акта выполненных работ. Вознаграждение перечисляется с расчетного счета банкрота на расчетный счет ОСОБА_2 сразу после получения денежных средств от продажи имущества на расчетный счет банкрота.

Таким образом, оплата услуг, возмещение расходов и дополнительное вознаграждение по результатам деятельности арбитражного управляющего подсудимого ОСОБА_2 осуществляется путем перечисления денежных средств со счета ООО «Прома УА» на его личный расчетный счет и получение каких-либо наличных денежных средств от физических или юридических лиц Законом Украины ««О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» ВВР,1992, №31, ст. 440 исключено.

Осуществляя профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг, арбитражный управляющий-ликвидатор, подсудимый ОСОБА_2 получил неправомерную выгоду за совершение действий с использованием предоставленных ему полномочий в интересах лица, передающего такую выгоду, соединенную с вымогательством таковой при следующих обстоятельствах:

Так, в процессе ликвидации ООО «Прома УА» арбитражным управляющим-ликвидатором ОСОБА_2, якобы были обнаружены нарушения финансово-хозяйственной деятельности указанного предприятия, допущенные бывшим директором ООО «Прома УА» ОСОБА_3 и другими служебными лицами, в связи с чем, у подсудимого ОСОБА_2 возник умысел на получение неправомерной выгоды от ОСОБА_3

Подсудимый ОСОБА_2, используя указанную информацию в корыстных целях, имея намерение склонить ОСОБА_3 к передаче ему неправомерной выгоды за совершение действий с использованием предоставленных ему полномочий, пользуясь услугами председателя адвокатского объединения «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_4, представителя ООО «Юридическая фирма «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_6, которые не были осведомлены относительно его преступных намерений, направил соответствующие сообщения о якобы совершенных ОСОБА_3 преступлениях в правоохранительные органы.

Так, 10 октября 2011 года председателем адвокатского объединения «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_4 направлено сообщение о совершенном директором ООО «Прома УА» ОСОБА_3 преступлении в прокуратуру Днепропетровской области.

12 октября 2011 года представителем ООО «Юридическая фирма «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_6 направлено аналогичное сообщение о преступлении в прокуратуру Ленинского района г. Днепропетровска.

10 октября 2011 года подсудимым ОСОБА_2 направлено в прокуратуру Жовтневого района г. Днепропетровска и в прокуратуру г. Днепропетровска сообщение о преступлении якобы совершенном ОСОБА_3

07 декабря 2011 года представителем ООО «Юридическая фирма «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_6 направлено аналогичное сообщение о преступлении в прокуратуру Днепропетровской области, прокуратуру г. Днепропетровска, прокуратуру Ленинского района г. Днепропетровска и начальнику Ленинского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области.

Однако по результатам рассмотрения указанных заявлений правоохранительными органами вынесены соответствующие постановления об отказе в возбуждении уголовных дел.

В ходе проведения доследственных проверок по указанным сообщениям о якобы совершенных преступлениях, ОСОБА_3 неоднократно вызывался в прокуратуру Ленинского района г. Днепропетровска и Ленинский РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области для дачи пояснений, опровержения недостоверной информации в отношении него. В связи с чем, ОСОБА_3 опасался, что на основании поданных подсудимым ОСОБА_2 заявлений и сообщений в правоохранительные органы, могут быть ограниченны его конституционные права и законные интересы, в том числе причинен ущерб деловой репутации, а также могут быть созданы фиктивные основания для возбуждения уголовного дела в отношении него.

Затем, 05 декабря 2011 года, в период времени с 14 часов до 16 часов, в ресторане «Репортер на Баррикадной» по ул. Баррикадной, 2 в г. Днепропетровске, в ходе встречи ОСОБА_2, ОСОБА_4 и ОСОБА_3, последнему были высказаны требование передать подсудимому ОСОБА_2 без законных на то оснований деньги в сумме 190 000 гривен за предоставление в правоохранительные органы встречных заявлений относительно прекращения рассмотрения его сообщений о преступлениях и жалоб, ранее направленных в отношении ОСОБА_3 в связи с его деятельностью на должности директора ООО «Пром УА».

ОСОБА_3, осознавая, что в случае отказа выполнить незаконные требования подсудимого ОСОБА_2, который путем вымогательства требовал передачи ему неправомерной выгоды, с целью предупреждения вредных последствий для своих прав и законных интересов, вынужден был согласиться на незаконные требования подсудимого ОСОБА_2 и передать ему половину от оговоренной суммы денежных средств, а именно 95 000 гривен ввиду отсутствия полной суммы.

09 декабря 2011 года, около 13 часов, находясь в кафе «Кофе Лайф» на пр. Героев, 11-Л в г. Днепропетровске, арбитражный управляющий - ликвидатор ООО «Прома УА» ОСОБА_2, будучи лицом, которое осуществляет профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью вымогательства у ОСОБА_3 неправомерной выгоды в сумме 95000 гривен, продемонстрировал последнему в электронном варианте на ноутбуке текстовый документ «Меморандума» о порядке действий сторон в процедуре передачи контроля над ООО «Прома УА» от 09.12.2011 года, подписание которого обеспечит передачу ему неправомерной выгоды взамен на подачу встречных заявлений относительно прекращения рассмотрения заявлений и жалоб, ранее направленных в правоохранительные органы в отношении ОСОБА_3

12 декабря 2011 года, около 16 часов 20 минут, находясь в помещении кафе «Кофе Лайф», расположенного на втором этаже торгово-развлекательного центра «Мириада» по адресу: г. Днепропетровск, ул. Калиновая, 9-а, арбитражный управляющий - ликвидатор ООО «Прома УА» подсудимый ОСОБА_2, будучи лицом, которое осуществляет профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем вымогательства получил от ОСОБА_3 неправомерную выгоду в сумме 95 000 гривен за совершение действий с использованием предоставленных ему полномочий в интересах ОСОБА_3, а именно действий по предоставлению в правоохранительные органы встречных заявлений относительно прекращения рассмотрения его заявлений и жалоб, ранее направленных в отношении ОСОБА_3 в связи с его деятельностью на должности директора ООО «Пром УА». При этом, подсудимый ОСОБА_2 взамен передал ОСОБА_3 собственноручно подписанный и скрепленный своей печатью арбитражного управляющего документ № 01-07/126 от 12.12.2011 года, адресованный в правоохранительные органы, в котором он просит не проводить дальнейшее рассмотрение поданных ним заявлений, а также заявлений, поданных представителями ООО «Прома УА» в отношении ОСОБА_3 и оригинал меморандума, текст которого он ранее демонстрировал ОСОБА_3 в электронном виде.

После получения неправомерной выгоды подсудимый ОСОБА_2 был застигнут сотрудниками Кировского РО ДГУ ГУ МВД Украины в Днепропетровской области, у которого при личном досмотре были изъяты денежные средства в сумме 95 000 гривен.

Адвокатом ОСОБА_1 заявлено ходатайство о направлении данного уголовного дела для проведения дополнительного расследования, в связи с неправильностью и неполнотой досудебного следствия, которое было возбуждено без законных оснований, расследование осуществлялось с грубыми нарушениями требований УПК Украины, при этом было нарушено право подсудимого на защиту, при этом проводило расследование, предъявляло обвинение и составляло обвинительное заключение не уполномоченное на то лицо.

Суд, выслушав мнение участников процесса, считает, что ходатайство адвоката подлежит удовлетворению, а данное уголовное дело направлению для проведения дополнительного расследования по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании.

Согласно ст. 22, 64 УПК Украины, на орган досудебного следствия возлагается обязанность принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

По мнению суда, данные требования уголовно-процессуального законодательства Украины не выполнены.

Так, согласно показаний подсудимого ОСОБА_2, он свою вину признал частично, суду пояснил, что полученные от ОСОБА_3 денежные средства в размере 95 000 грн. являются его законным вознаграждением за выполненные ним функции арбитражного управляющего-ликвидатора ООО «Прома УА». Возможно он нарушил порядок получения вознаграждения арбитражного управляющего-ликвидатора, предусмотренный действующим законодательством, но это не влечет за собой уголовную ответственность в соответствии с нормами УК Украины. Получение указанной денежной суммы не сопровождалось с его стороны вымогательством вознаграждения. В ходе переговоров с ОСОБА_3, и именно по его инициативе, они пришли к соглашению о внесудебном урегулировании хозяйственного спора, находящегося в производстве хозяйственного суда Днепропетровской области, и пришли к добровольной и обоюдной договоренности о поэтапной подготовке к заключению мирового соглашения, с последующей сменой арбитражного управляющего и передачей ему всех полномочий в добровольном порядке, в связи с чем возникала необходимость уведомить все надлежащие органы об отсутствии в последующем у меня каких-либо полномочий по ранее поданным заявлениям и иным процессуальным документам. В документе, который он готовил для подачи в Ленинский РО ДГУ ГМВД Украины в Днепропетровской области, содержалось его заявление о прекращении его полномочий, как арбитражного управляющего. По мнению подсудимого, ОСОБА_3 умышленно создал искусственные доказательства обвинения, преднамеренно создал видимость вымогательства у него денежных средств, умышленно ввел в заблуждение сотрудников правоохранительных органов о якобы готовящемся в отношении него преступлении.

Как следует из показаний потерпевшего ОСОБА_3 - директора предприятия ООО «Пром УА»., которое согласно решения хозяйственного суда Днепропетровской области было признано банкротом, поэтому открыта ликвидационная процедура, а ликвидатором являлся подсудимый ОСОБА_2, который инициировал подачу в правоохранительные органы заявлений о выявленных им фактах нарушения хозяйственной деятельности предприятия. ОСОБА_3 решил обсудить с ОСОБА_2 вопросы, в связи с которыми его неоднократно вызывали в милицию и прокуратуру. 05 декабря 2011 года, в ресторане «Репортер» по ул. Баррикадной, 2 в г. Днепропетровске, он встретился с ОСОБА_4 и ОСОБА_2, обсудили дебиторскую задолженность предприятия, которая составляла 1 миллион 900 тысяч гривен, в связи с чем, он должен был передать 10% от указанной суммы ОСОБА_2 Как он понял, за сумму в размере 190 тысяч гривен, ОСОБА_2 должен был прекратить подачу заявлений в отношении ОСОБА_3 в правоохранительные органы, на что он согласился. ОСОБА_2 прислал ему на электронную почту меморандум, который должен был урегулировать все спорные вопросы, а он в свою очередь, обратился в правоохранительные органы с заявлением о вымогательстве денежных средств в сумме 95 000 гривен со стороны подсудимого. Он предоставил сотрудникам милиции указанную сумму, деньги были осмотрены, обработаны специальным веществом. 12 декабря 2011 года, в торгово-развлекательном центре «Мириада», расположенном по ул. Калиновой, 9а в г. Днепропетровске, в кафе «Кофе Лайф», он встретился с ОСОБА_2, который показал ему документ об отсутствии с его стороны претензий к ОСОБА_3, в связи с чем он передал ОСОБА_2 денежные средства в сумме 95000 гривен. По мнению ОСОБА_3, он расценивал действия подсудимого связанные с привлечением его к какой-либо ответственности, как намерение склонить к передаче неправомерной выгоды.

Согласно показаний свидетеля ОСОБА_7, 12 декабря 2011 года он принимал участие в качестве понятого при осмотре денежных средств, предоставленных свидетелем ОСОБА_3, для передачи их подсудимому ОСОБА_2 Кроме этого, ОСОБА_3 предоставил сотрудникам милиции диктофон, на котором была запись разговора, которую прослушали все присутствующие, а сотрудник милиции составил стенограмму разговора, но некоторые фрагменты разговора было плохо слышно. Мужской голос говорил о передаче ему денежных средств в размере 10 процентов от суммы 1 900 000 гривен. Второй мужской голос высказал свое согласие на сумму в размере 90 000 гривен. ОСОБА_3 предоставил сотрудникам милиции денежные средства в размере 95 000 гривен, которые были помечены спецсредством. Он видел как опечатывали контрольный образец со спецсредством, но бирку не подписал, поскольку она была в большом количестве клея. После этого, в торговом центре «Мириада» у ОСОБА_2 были изъяты указанные денежные средства. Ему известно, что во время указанного следственного действия велась видеосъемка, но её видеозапись ему не предоставляли.

Свидетель ОСОБА_4 суду пояснил, что в конце 2010 года в его адвокатское объединение обратились представители банковских учреждений Чехии, где компания «Прома» также находилась в стадии банкротства. Он был избран председателем совета кредиторов. ОСОБА_2 был привлечен решением хозяйственного суда арбитражным управляющим «Прома УА». ОСОБА_4 составлял соответствующие заявления в правоохранительные органы о преступлениях должностных лиц «Прома УА». Совет кредиторов определил, чтобы он участвовал в переговорах о погашении 10 процентов от задолженности. На совете кредиторов, в качестве представителя должника присутствовала ОСОБА_8, которая сказала, что передаст ОСОБА_3 требование чешских партнеров о возврате 10 процентов суммы задолженности. У предприятия «Прома УА» были обязательства перед ОСОБА_2 о компенсации затрат и вознаграждении арбитражного управляющего в размере 60 000 гривен. Инициатива снижения суммы долга до 95 000 гривен принадлежала ОСОБА_3 В кафе «Репортер» 05 декабря 2011 года, речь велась об урегулировании вопросов в отношении ООО «Пром УА», в случае погашения задолженности.

Согласно пояснений свидетеля ОСОБА_8, которая работала финансовым директором ООО «Пром УА», по просьбе ОСОБА_3 она организовала ему встречу с ОСОБА_2, в ходе которой подсудимый вымогал у ОСОБА_3 передачи ему неправомерной выгоды, за прекращение подачи заявлений в правоохранительные органы, после чего будет подписан меморандум.

Как следует из пояснений свидетеля ОСОБА_9, он был назначен арбитражным управляющим - ликвидатором ООО «Пром УА» на основании определения хозяйственного суда Днепропетровской области от 21.12.2011 года. ОСОБА_2 подал ему заявление о признании денежных требований, а именно о возмещения его затрат в должности арбитражного управляющего на сумму 67 000 гривен, но получил отказ, поскольку его заявление не соответствовало установленному порядку оплаты арбитражного управляющего, ликвидатора согласно Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом».

Согласно показаний свидетеля ОСОБА_10, он выступал представителем кредиторов в деле о банкротстве ООО «Пром УА». По его мнению, действия ОСОБА_2, направленные на обжалование определений о банкротстве предприятия, могли привести к нарушению прав его доверителя - ОСОБА_3, ограничив его участие в хозяйственном процессе.

Суд лишен был возможности непосредственно допросить свидетелей по делу ОСОБА_11 и ОСОБА_6, которые на неоднократные вызовы в суд не явились, постановления о их приводе не были исполнены.

Анализируя исследованные в ходе судебного следствия материалы уголовного дела, суд принимает во внимание следующее.

Поводом к возбуждению данного уголовного дела послужило заявление свидетеля ОСОБА_3, при этом личность заявителя надлежащим образом не была установлена, он не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 383 УК Украины, за заведомо ложное сообщение о совершенном преступлении (лд.11 т.1), у него не отобрали соответствующую подписку, что не соответствует требованиям ст. 95 УПК Украины.

Основанием к возбуждению уголовного дела послужили следующие процессуальные документы: протокол воспроизведения звукозаписи от 12.12.2011 года, составленный о/у ОГСБЭП Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области старшим лейтенантом милиции ОСОБА_12 (т.1 л.д.14-16), согласно которого прослушана аудиозапись, продолжительностью в 49 мин. 50 сек., на носителе звукозаписи - цифровой диктофон EDIC-mini, предоставленная свидетелем ОСОБА_3, то есть лицом, которое в соответствии с решением Конституционного суда Украины «Об официальном толковании положения ч.3 ст.62 Конституции Украины», не является уполномоченным на осуществление такой деятельности. Свидетель ОСОБА_3 производил аудиофиксацию информации, направленную на сбор и фиксацию доказательств, вопреки требованиям Конституции Украины, с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Стенограмма указанного протокола достоверно не отображает содержание разговора. Проведение такого процессуального следственного действия до возбуждения уголовного дела противоречит требованиями ст. 190 ч.2 УПК Украины, а лицо его проводившее не является членом следственно-оперативной группы по данному делу .

В целях передачи денежных средств свидетелем ОСОБА_3 подсудимому ОСОБА_2, о/у ОГСБЭП Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области лейтенант милиции ОСОБА_13 составляет протокол осмотра, пометки и вручения денежных средств от 12.12.2011 года (т.1 л.д. 17-19). В протоколе и в деле отсутствуют данные о вручении ОСОБА_3 специальных технических средств для аудио и видеофиксации действий, но в материалах уголовного дела имеется диск для лазерных систем считывания «RIDATA DVD-R 4.7 GB 16x 120min» інв № 807т., признанный вещественным доказательством по делу (л.д.128 т.5), на котором зафиксированы оперативно-технические мероприятия, во время передачи и получения денежных средств ОСОБА_2, о чем был составлен протокол (л.д.111-114 т.4).

При этом, согласно п.2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 28 марта 2008 года «О некоторых вопросах применения судами Украины законодательства при предоставлении разрешений на временное ограничение отдельных прав и свобод человека и гражданина во время осуществления оперативно-розыскной деятельности, дознания и досудебного следствия»: использование иных технических средств получения информации (то есть средств, которые дают возможность негласно фиксировать вне каналов связи разговоры, действия, обстановку) является ограничением конституционных прав человека и гражданина, предусмотренных статьями 30, 31, 32 Конституции Украины, и может применяться только по решению суда, которое в материалах уголовного дела отсутствует, в связи с чем усматривается нарушение уголовно-процессуального законодательства, конституционных прав человека и гражданина, пункта 1 статьи 6 Конвенции «О защите прав и основных свобод человека».

Помимо этого, защита ссылается на то, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, подсудимым ОСОБА_2 и адвокатом ОСОБА_1 в протоколе о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 27.12.2011 года (л.д. 111-114 т.4), были обнаружены дописки и исправления в протоколе, в части времени записи аудио и видеофайлов, содержащихся на диске «RIDATA DVD-R 4.7 GB 16x 120min» інв № 807 т., а именно существовавшая ранее (на 14.02.2012 г.) в протоколе фраза «тривалість запису 17 хв.27 сек.» неизвестным лицом (на 03.03.2012 г.) была изменена на «тривалість запису 27 хв.20 сек.», то есть была осуществлена подделка документа. В ходе досудебного расследования, по факту внесения исправлений в процессуальный документ, следователем не была дана соответствующая оценка.

Далее, в ходе досудебного расследования при осмотре денежные средства в сумме 95 000 гривен, предоставленные ОСОБА_3 были обработаны специальным средством «Проминь-1», образец которого, нанесенный на белый лист бумаги с надписью «контрольный образец», был помещен в полиэтиленовый пакет и опечатан биркой, но не содержит подписей понятых указанного действия, что отражено в заключении эксперта (т. 4 л.д. 87-91), и является процессуальным нарушением, поскольку все изъятые предметы, документы предъявляются понятым и другим участникам следственных действий, заверяются их подписями, скрепляются печатью, что указывается в протоколе.

Согласно протокола проведен осмотр места происшествия старшим следователем прокуратуры Индустриального района г.Днепропетровска юристом 1 класса ОСОБА_14 от 12.12.2011 года (т.1 л.д. 20-28), с применением видеозаписи, которая не содержит места и даты составления протокола; нет должности и фамилии лиц, проводящих следственное действие; нет фамилии лиц, принимавших участие в проведении следственного действия, адреса этих лиц; на диске зафиксировано, что разъяснение прав и обязанностей присутствующим при проведении данного следственного действия, и понятым не проводилось; не зафиксировано время начала и окончания следственного действия; на видеозаписи не зафиксирован факт уведомления всех участвующих и понятых о применении видеозаписи; при просмотре диска установлено неоднократное прерывание и возобновление прерванной видеозаписи; после окончания видеозаписи не осуществлена процедура ее демонстрации всем участникам следственного действия, что не соответствует требованиям ст.ст. 85, 85-1, 85-2 УПК Украины.

Подсудимый утверждает, что изначально в ходе досудебного расследования, он заявил о своем желании иметь адвоката при его задержании, но ему было отказано в предоставлении защитника, материалами уголовного дела, утверждение подсудимого не опровергнуто. Согласно материалов дела, ознакомление подсудимого следователем с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы (т. 4 л.д. 83), судебно-криминалистической экспертизы (т.4 л.д. 72), проведено в отсутствии адвоката подсудимого, в связи с чем последний был лишен возможности реализовать свои права - заявить ходатайства, задать вопросы эксперту. Кроме этого, с постановлением о назначении фоноскопической экспертизы (л.д. 93-94 т.4), подсудимого ОСОБА_2 следователь ознакомил после её проведения, одновременно с заключением экспертизы (л.д.95, 109 т.4) Что несомненно повлекло нарушение прав подсудимого на защиту.

Согласно вступительной части экспертного заключения № 70/12/3090 (т.4 л.д.87), экспертиза специальных химических веществ по уголовному делу № 64119060 была проведена 2-мя экспертами: лейтенантом милиции ОСОБА_15 и старшим экспертом майором милиции ОСОБА_16 Эксперт ОСОБА_15, согласно вступительной части экспертного заключения (т.4 л.д.87), не имеет квалификации судебного эксперта, а, следовательно, не имел права проводить криминалистические экспертизы, в том числе экспертизы специальных химических веществ, составлять экспертные заключения и подписывать их, то есть экспертиза специальных химических веществ была проведена и заключение составлено ненадлежащим субъектом.

В материалах уголовного дела имеется вывод эксперта №70/32-9 от 20.01.2012 года (л.д. 98-108 т.4), который проводил фоноскопическую экспертизу. В исследовательской части экспертизы указано, что на исследование предоставлен цифровой диктофон «Edic Mini» с записью разговора ОСОБА_3 и ОСОБА_4, состоявшегося 05.12.2011 года, чьи голоса подлежат исследованию. На предоставленном диктофоне аудиофайл с записью разговора ОСОБА_3 и ОСОБА_4 от 05.12.2011 года, имеет по техническим характеристикам файла продолжительность записи - 1 час. 34 мин. (т.4 л.д.101). При этом, согласно протокола воспроизведения звукозаписи от 12.12.2011 года, продолжительность зафиксированного разговора указанных лиц составляет 49 минут 50 секунд. Таким образом, имеется несоответствие по продолжительности аудиозаписи, предоставленной на исследование эксперту и предоставленной ОСОБА_3 и воспроизведенной согласно протокола оперуполномоченным сотрудником милиции (л.д.14-16 т.1). Помимо этого, предоставленные эксперту экспериментальные образцы голоса ОСОБА_4 на диске для лазерных систем считывания «Maxell CD-R 700 Mb 80 Min UPTO 52X» получены с нарушением требований 199 УПК Украины, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует постановление либо протокол отбора образцов голоса свидетеля ОСОБА_4, что в целом ставит под сомнение указанный вывод эксперта и признание диска с экспериментальными образцами голоса ОСОБА_4 в качестве вещественного доказательства.

Кроме этого, уголовно-процессуальным законодательством, регламентирована процессуальная допустимость лица, производящего досудебного следствия. Согласно материалов данного уголовного дела, постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 по ч.4 ст.368-4 УК Украины и принятии дела к своему производству, вынесено 12.12.2011 г. старшим следователем прокуратуры Индустриального района г. Днепропетровска ОСОБА_14 (т.1 л.д. 1-2). В соответствии с рапортом начальника управления прокуратуры области старшего советника юстиции ОСОБА_17, сопроводительным письмом от 16.12.2011 г. данное уголовное дело направлено в прокуратуру Днепропетровской области (л.д. 3 т.1) После этого, 19.12.2011 г. заместитель начальника управления - начальник отдела по расследованию преступлений о коррупционных деяниях прокуратуры Днепропетровской области советник юстиции ОСОБА_18, на основании ст. 113 УПК Украины, принял уголовное дело № 64119060 к своему производству (л.д. 5т. 1). Далее, 04.01.2012 г. заместитель прокурора Днепропетровской области, старший советник юстиции ОСОБА_19, руководствуясь ст. 119 УПК, вынес постановление о создании для расследования уголовного дела № 64119060 следственной группы (т.1 л.д.6), в составе заместителя начальника управления - начальника отдела по расследованию преступлений о коррупционных деяниях прокуратуры Днепропетровской обл. советника юстиции ОСОБА_18 и старшего следователя отдела по расследованию преступлений о коррупционных деяниях прокуратуры Днепропетровской области ОСОБА_20 Согласно письменного указания заместителя прокурора Днепропетровской области, старшего советника юстиции ОСОБА_19 от 04.01.12г. (л.д.7 т.1), следователь ОСОБА_20 принял уголовное дело к своему производству (л.д.8 т.1). В последующем, в нарушение требований ч.3 ст.227 УПК Украины, данное уголовно дело к своему производству принял старший следователь отдела по расследованию преступлений о коррупционных деяниях прокуратуры Днепропетровской области ОСОБА_21 (т.1 л.д.10), на основании одной записи на листе дела начальника отдела по расследованию преступлений о коррупционных деяниях прокуратуры Днепропетровской обл. советника юстиции ОСОБА_18

Таким образом, в материалах дела отсутствует надлежащий процессуальный документ, предоставляющий старшему следователю ОСОБА_21 полномочия проводить досудебное следствие по уголовному делу в отношении ОСОБА_2, в связи с чем, старший следователь ОСОБА_21 является ненадлежащим субъектом, и лицом не уполномоченным в установленном законом порядке на проведение в рамках данного уголовного дела каких-либо процессуальных действий, что влечет за собой недопустимость принятия добытых им доказательств и процессуальных документов в рамках данного уголовного дела.

Учитывая, что указанная неполнота и неправильность досудебного следствия, нарушение норм уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в судебном заседании, суд считает необходимым направить настоящее уголовное дело для проведения дополнительного расследования, в ходе которого необходимо, с целью полного и объективного исследования обстоятельств дела:

- провести следственные и процессуальные действия, направленные на надлежащий отбор образцов голоса подсудимого ОСОБА_2, свидетеля ОСОБА_4, потерпевшего ОСОБА_3, после чего назначить и провести судебно-криминалистическую (фоноскопическую) экспертизу, с целью установления круга лиц и идентификации их голосов на аудиозаписи, зафиксированной свидетелем ОСОБА_3 05.12.2011 г., на первоисточнике носителя звукозаписи - цифровом диктофоне «Edic Mini», изъятом согласно протокола от 12.12.2011 г.; произвести полное стенографирование информации, содержащейся на носителе звукозаписи - цифровой диктофон «Edic Mini»; разрешить вопрос о допустимости аудиозаписи, содержащейся на носителе звукозаписи - цифровом диктофоне «Edic Mini»;

- принять процессуальное решение об истребовании и приобщении к протоколу осмотра, пометки и вручения денежных средств от 12.12.2011 г., составленного о/у ОГСБЭП Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области лейтенантом милиции ОСОБА_13, документов о вручении потерпевшему ОСОБА_3 специальных технических средств, а также протокола изъятия указанных средств у ОСОБА_3; протокола легализации указанных ОРМ; решение суда о временном ограничении прав и свобод ОСОБА_2 путем использования иных технических средств получения информации (слуховой и визуальный контроль) от 12.12.2011 г.; приобщить в качестве вещественного доказательства первоисточник носителя информации, на который были зафиксированы результаты аудио и видеонаблюдения за ОСОБА_2 от 12.12.2011 г., в результате применения иных технических средств получения информации (слуховой и визуальный контроль) от 12.12.2011 г., которые в дальнейшем были скопированы на диск для лазерных систем считывания «RIDATA DVD-R 4.7 GB 16x 120min» інв № 807т., о чем вынести соответствующее постановление; назначить и провести судебную технико-криминалистическую экспертизу первоисточника носителя информации, на который были зафиксированы результаты аудио и видеонаблюдения за ОСОБА_2 от 12.12.2011 г. на предмет отсутствия признаков постороннего вмешательства в их целостность, на основе первичной записи;

- провести следственные и процессуальные действия направленные на истребование и приобщение в качестве вещественного доказательства по уголовному делу - первоисточника (флеш-карты) с видеозаписью осуществленной при проведении осмотра места происшествия, согласно протокола осмотра от 12.12.2011 г., которые осуществлял о/у ОГСБЭП Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области лейтенант милиции ОСОБА_22 на видеокамеру Panasonic SDR-H40EE-S по поручению старшего следователя прокуратуры Индустриального района г.Днепропетровска юриста 1 класса ОСОБА_14, видеоинофрмация с которого в последующем была скопирована на диск для лазерных систем считывания «EVO DVD-R 4.7 Gb 16x120 min», о чем вынести соответствующее постановление; назначить и провести судебную технико-криминалистическую экспертизу первоисточника носителя информации, на который были зафиксированы результаты видеофиксации протокола осмотра от 12.12.2011 г. на предмет отсутствия признаков постороннего вмешательства в их целостность, на основе первичной записи;

- провести следственные и процессуальные действия, направленные на процессуально-допустимое приобщение в качестве вещественного доказательства по уголовному делу - контрольного образца содержащего образец химического вещества «Проминь-1», с целью направления его и изъятых, согласно протокола осмотра от 12.12.2011 г. денежных купюр, для проведения повторной криминалистической экспертизы специальных химических веществ надлежащим субъектом экспертной деятельности - лицом, аттестованным и получившим квалификацию судебного эксперта по определенной специальности, внесённым в Государственный реестр аттестованных судебных экспертов, о чем вынести соответствующее постановление.

- провести дополнительное расследование в соответствии с постановлением заместителя прокурора Днепропетровской области, старшего советника юстиции ОСОБА_19 от 04.01.2012 г. «О создании для расследования уголовного дела № 64119060 следственной группы»

- провести иные следственные и процессуальные действия, направленные на полное и объективное расследование уголовного дела.

На основании изложенного и руководствуясь требованиями ст.62 Конституции Украины, Постановлением Пленума Верховного суда Украины № 2 от 11.05.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует направление уголовных дела на дополнительное расследование»; ст.ст.273, 281 УПК Украины, суд

ПОСТАНОВИЛ :

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2, в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 368-4 УК Украины, возвратить прокурору Днепропетровской области, для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежней - залог 95 000 гривен.

Обязать ОСОБА_2 сообщать суду, следователю и прокурору об изменении своего места жительства и места работы; являться на вызов в суд, к следователю и прокурору, а в случае невозможности явиться по уважительным причинам заранее уведомить об этом суд, следователя и прокурора; воздерживаться от общения с потерпевшим ОСОБА_3 и свидетелем ОСОБА_8, за исключением проведения совместных следственных действий; сдать на хранение в соответствующие органы государственной власти свой паспорт для выезда за границу.

На постановление может быть подана апелляция в апелляционный суд Днепропетровской области в течение семи суток со дня его вынесения.

Председательствующий: К.М. Дружинин