Рішення

від 27.05.2009 по справі 7/5343

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

7/5343

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"27" травня 2009 р.Справа № 7/5343

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Конком”, м. Київ    

до Товариства з обмеженою відповідальністю „ТК „Буг”, м. Хмельницький

про визнання Попереднього договору від 13.06.2008 року таким, що припинив свою дію; стягнення 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16 940,57 грн., які сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів та 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів.

                                                                                                                  Суддя Крамар С.І.

Представники сторін:

позивач: Корендюк Д.І. –довіреність від 14.01.2008р.

відповідач: Карабаєв А.Ю. –довіреність № 151 від 04.11.2008р.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач просить суд визнати попередній договір від 13.06.2008р. укладений між ТОВ „Конком” та ТОВ „ТК „Буг”, таким що припинив свою дію та стягнути з відповідача на користь позивача 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16 940,57 грн. платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів.

 В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до п. 1.1 попереднього договору сторони зобов'язувалися не пізніше як за двадцять днів до дати відкриття торгівельного центру укласти основний договір оренди нерухомого майна.

 У п. 1.4 договору зазначено, що запланована дата відкриття - 15.08.2008 року.

 Згідно iз п. 5 попереднього договору зобов'язання надіслати іншій стороні за 25 днів до укладення основного договору, проект основного договору та повідомити про час та місце укладення та нотаріального посвідчення основного договору покладено на відповідача.

 Тобто, приймаючи до уваги п.п.1.1, 1.4 та 5 попереднього договору, відповідач зобов'язувався надіслати позивачу проект основного договору та повідомити про час та місце укладення та нотаріального посвідчення основного договору не пізніше 21.07.2008 року, а основний договір повинен був бути укладений не пізніше 26.07.2008 року.

 Відповідно до ч.4 ст. 182 Господарського кодексу України зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна iз сторін не надішле проект такого договору другій стороні.

 Таким чином, вважає, що моментом припинення дії попереднього договору е дата, яка передує 20 - денному терміну до фактичної дати відкриття (17.12.2008р.), відтак такою датою припинення договору є 27 листопада 2008р.

 Відповідач неодноразово направляв позивачу листи з повідомленням про перенесення дати відкриття, які фактично були пропозицією продовження строку дії попереднього договору. Позивач, в свою чергу, погодившись на таку пропозицію проводив опоряджувальні роботи в серпні-вересні 2008 року, сподіваючись, що за 25 до дати укладання основного договору відповідач надішле йому проект договору та повідомить про час i місце його укладання, а позивач тим часом завершить проведення опоряджувальних робіт.

17.10.2008 року позивач, не знаючи, що 17.12.2008 року відбудеться відкриття торгового кодексу надіслав відповідачу претензію, в якій посилаючись на те, що відповідач протягом тривалого часу не повідомляє його про час i місце укладання основного договору та вважаючи, що попередній договір припинив свою дію, просив протягом п'ятиденного терміну повернути авансові платежі  за проведення опоряджувальних робіт та відшкодувати вартість опоряджувальних робіт .

19.11.2008 року відповідач повідомив позивача про заплановане відкриття торгового центру 17.12.2008 року, а проект основного договору та повідомлення про час, дату i місце підписання i нотаріального посвідчення основного договору зобов'язався надіслати найближчим часом. Тобто, відповідач повинен був надіслати проект договору та повідомити про час i місце його укладання до 22.11.2008 року, а сам договір мав бути укладений до 27.11.2008 року. Однак, відповідач, як вже зазначалось, не надіслав позивачу проект основного договору, а відтак сам основний договір не був укладений з вини відповідача.

Зазначає, що будь-яка дата припинення дії попереднього договору не впливає на правові наслідки припинення дії такого попереднього договору, оскільки відповідач всупереч взятим на себе зобов'язанням не надіслав за 25 днів до укладення основного договору позивачу проекту основного договору та повідомлення про час, дату і місце підписання і нотаріального посвідчення основного договору, а тому попередній договір у будь-якому випадку припинив свою дію.

Відповідно до п.6.3. попереднього договору в разі не укладення основного договору з вини орендодавця, орендодавець зобов'язаний повернути орендарю авансові платежі, оплачені відповідно до п.п.2.4. та 6.1. цього Договору, згідно письмової вимоги орендаря протягом 5 банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами. У разі неповернення орендодавцем завдатку в термін, обумовлений в цьому пункті, орендодавець сплачує орендарю штраф в розмірі 1 % за кожен день прострочення.

На виконання умов попереднього договору позивач 18.06.2008р. перерахував відповідачу 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати (що підлягала зарахуванню в рахунок орендної плати за основним договором), а також 16 940,57 грн. в якості платежу за проведення рекламних заходів орендодавцем при відкритті торгівельно-розважального центру, що підтверджується платіжними дорученнями № № 61,62 від 18.06.2008 року та банківською випискою.

З врахуванням умов п.6.3. попереднього договору відповідач має повернути позивачу 94 867,16 грн. авансового платежу та 16 940,57 грн. плати за рекламні послуги, а також штраф в розмірі 194 545,45 грн. за період з 04.12.2008р. по 27.05.2009р.

Представник відповідача в судовому засіданні та письмовому відзиві на позов проти заявлених позовних вимог заперечує та просить суд в їх задоволенні відмовити.

Посилається на те, що 13.06.2008р. між сторонами укладено попередній договір від 13.06.2008р. на укладення основного договору оренди приміщення в ТРЦ „Оазис”. Відповідно до п.1.4 попереднього договору датою відкриття на думку відповідача є дата відкриття ТРЦ „Оазис” для відвідувачів, а саме - 17 грудня 2008р.

Згідно п.5.1 та п. 1.1 договору орендодавець зобов'язувався за 25 днів до дати відкриття ТРЦ надіслати проект договору оренди орендарю та за 20 днів до дати відкриття укласти даний договір оренди. На його думку, відповідач зобов'язувався до 22.11.2008р. надіслати проект договору оренди та до 27.11.2008р. сторони зобов'язувались укласти договір оренди. Оскільки, проект договору оренди не був надісланий орендодавцем до 22.11.2008р., попередній договір від 13.06.2008р. відповідно до п.4 ст.182 ГК України припинив свою дію 27.11.2008р.

Пунктами 6.2. та 6.3 попереднього договору передбачені наслідки неукладення основного договору оренди з вини сторін. Відповідно до п.6.2 в разі неукладення основного договору оренди з вини орендаря, сума авансу залишається у орендодавця.

Згідно п.6.3 попереднього договору у разі неукладення основного договору з вини орендодавця або у випадку, якщо об'єкт оренди не буде введено в експлуатацію протягом одного календарного року з моменту укладення цього попереднього договору, орендодавець зобов'язаний повернути орендарю авансові платежі, оплачені відповідно до пп.2.4 та п.6.1 цього договору, згідно письмової вимоги орендаря протягом 5 (п'яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами, або орендар має право вимагати від орендодавця укладення основного договору.

17 жовтня 2008р. позивач звернувся до відповідача з претензією, мотивуючи тим, що оскільки дата відкриття ТРЦ „Оазис” тричі відкладалась, попередній договір від 13.06.2008р. припинив свою дію (є розірваним) та відповідно до п.6.3 попереднього договору вимагав повернення авансового платежу, рекламного платежу та відшкодування збитків протягом 5-ти банківських днів. Однак, відповідач просить суд звернути увагу на те, що попередній договір припинив свою дію 27.11.2008р. та право на застосування п.6.3 договору у позивача виникло після закінчення 5-ти банківських днів з моменту направлення вимоги. Тобто, лише після 27.11.2008р. ТОВ „Конком” мав звернутися з вимогою про повернення авансового платежу згідно п.6.3 попереднього договору.

Станом на 17.10.2008р. право позивача не було порушено та в діях відповідача не було складу правопорушення. Тим більш, 19.11.2009р. відповідач повідомив позивача про офіційну дату відкриття ТРЦ „Оазис” - 17 грудня 2008р.

Позивач знав дату відкриття ТРЦ, проте з повторною вимогою про повернення авансового платежу в порядку п.6.3 Попереднього договору не звернувся, а подав 27.11.2008р. позовну заяву до господарського суду про стягнення даного авансового платежу, зазначивши як підставу для повернення авансового платежу - лист-вимогу від 17.10.2008р.

На думку відповідача, позивачем порушено вимоги ст.256, п.5 ст.261 ЦК України, а тому він безпідставно звернувся з вимогою про повернення авансового платежу.

Позивачем,  відповідно  до   п.6.3  попереднього  договору,  нараховано   штраф  у  розмірі 171 065,83 грн. за кожен день прострочення.

Виходячи з положень договору та п.п. 2,3 ст. 549 ЦК України штраф, передбачений п.6.3 попереднього договору, є за своєю правовою природою пенею.

Офіційна дата відкриття ТРЦ „Оазис” є 17 грудня 2008 року.

Позивач вважає, що проект договору відповідач мав направити до 21.07.2008р. та укласти договір до 26.07.2008р. Проте, відповідач не міг направити позивачу проект та укласти договір оренди, оскільки від повідачем не було введено об`єкт в експлуатацію та не оформлено право власності на об'єкт.

Відповідно до п.4.1 попереднього договору, даний договір діє до моменту укладення Основного договору оренди. Тому до закінчення опоряджувальних робіт та введення об'єкту в експлуатацію позивач не мав жодних підстав для направлення проекту договору та його укладення.

Згідно листа позивача від 10.09.2008р., яким він повідомив відповідача про призупинення всіх будівельних робіт, вбачається також те, що позивач вів переговори щодо умов договору оренди, і в разі ігнорування його вимог, позивач буде вимагати відшкодування ремонтних робіт та звернеться в суд.

Відповідач своїми листами №97 від 12.09.2008р. та №103 від 16.09.2008р. йшов на зустріч позивачу, розуміючи всю ситуацію.

Листом від 18.09.2008р. позивач просив внести зміни в договір оренди приміщення щодо орендної ставки для поновлення будівельних робіт на об'єкт оренди. Листом від 18.09.2008р. відповідач прийняв умови позивача, викладені у вищевказаному листі. Проте, опоряджувальні роботи поновлені не були.

14 жовтня 2008 року відповідач звернувся до позивача з листом про повідомлення причин призупинення опоряджувальних робіт. На даний лист позивач надав відповідь у вигляді претензії, мотивуючи тим, що оскільки дата відкриття ТРЦ „Оазис” тричі відкладалась, попередній договір від 13.06.2008р. припинив свою дію (є розірваним) та вимагав повернення авансового платежу, рекламного платежу та відшкодування збитків.

ТОВ „ТК „Буг” повідомляло ТОВ „Конком” про зміну дати відкриття ТРЦ, в зв'язку з непередбачуваними обставинами, а саме перешкоджання місцевою владою введенню об'єкту в експлуатацію, та не заперечувало факту укладення в подальшому основного договору оренди.

Авансовий платіж, був сплачений позивачем як гарантія виконання всіх умов попереднього договору та укладення основного договору оренди. Позивач свої зобов'язання щодо виконання умов попереднього договору не виконав, а саме щодо виконання опоряджувальних робіт. Тому відповідач вважає, що не має підстав для застосування п.6.3 Попереднього договору, а саме повернення авансового платежу.

В зв'язку з вищевикладеним, просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовної вимоги про стягнення авансових платежів та нарахованого штрафу.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

13.06.2008р. між ТОВ „ТК „Буг” та ТОВ „Конком” укладено попередній договір (далі –Договір) згідно якого сторони зобов'язалися не пізніше як за 20 днів до дати відкриття (дати початку) торгівельно-розважального центру, що будується за адресою: м. Хмельницький, вул. Маршала Рибалко, 2а, укласти договір оренди нерухомого майна (основний договір) на умовах і в порядку, передбачених цим Договором та Додатком № 1 до нього. За договором оренди орендодавець повинен передати орендареві за плату, визначену Додатком № 5 основного договору, на певний строк, визначений у п. 5.5 основного договору, у користування нерухоме майно –частину торгівельно-розважального центру, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Маршала Рибалко, 2а, (план приміщення – Додаток № 1) для здійснення господарської діяльності, визначеної умовами, викладеними у Додатку № 2 основного договору.

З метою підготовки приміщення до здачі в оренду орендодавець також зобов'язався на умовах та в строки, передбачені Договором допустити орендаря до проведення опоряджувальних робіт, визначених п. 3.1 Договору, в частину торгівельно-розважального центру, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Маршала Рибалко, 2а, з попередньо визначеною площею 349,29 кв.м., яка уточнюється в момент укладення основного договору, та закріпити такий допуск (передачу об'єкта) Актом прийому-передачі для проведення опоряджувальних робіт (Акт № 1).

Згідно п. 1.4 Договору датою відкриття вважається дата відкриття торгівельно-розважального комплексу для відвідувачів, яка попередньо запланована на 15 серпня 2008р., але, в будь-якому випадку, визначається з дати видачі орендарем першого фіскального чеку, якщо така видача відбудеться раніше 15 серпня 2008 року, однак не може бути раніше за дату передачі об'єкта оренди орендареві за основним договором. Дата відкриття є датою початку оплатного користування об'єктом оренди, з якої починається нарахування орендної плати за користування орендарем об'єктом оренди.

П. 3. 1 Договору передбачено, що об'єкт оренди передається орендарю по акту № 1 після завершення в ньому орендодавцем загально-будівельних робіт і погодження з орендодавцем проекту опоряджувальних робіт: специфікації технічних характеристик, схеми розміщення технологічного обладнання на об`єкті оренди, дизайну обладнання та об`єкту оренди; але не пізніше внесення орендарем завдатку згідно п. 6.1 Договору.

Строк виконання орендарем опоряджувальних робіт - 90 календарних днів з дати передачі об`єкту оренди за Актом № 1, але не пізніше дати початку, (якщо інше не буде встановлено додатковою угодою сторін і не випливає із змісту даного Договору), при умові своєчасного внесення орендарем завдатку згідно п. 6.1 Договору.

Згідно п. 5.1 Договору не пізніше 25 календарних днів до дати відкриття ТРЦ, орендодавець передає орендарю проект основного договору та повідомляє про час і місце підписання та нотаріальне посвідчення основного договору з дотриманням вимог даного попереднього договору.

Згідно п. 6.1, 6.2, 6.3 Договору, з метою забезпечення виконання даного Договору, орендар протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання цього Договору перераховує на розрахунковий рахунок орендодавця авансовий платіж в сумі 94 867,16 грн. в тому числі 20%  - 15811,19 грн., які після укладення основного договору зараховуються як орендна плата за перший та останній місяці оренди по основному договору.

В разі не укладення основного договору з вини орендаря, сума авансу залишається у орендодавця.

В разі не укладення основного договору з вини орендодавця або у випадку, якщо об'єкт оренди не буде введено в експлуатацію протягом 1 календарного року з моменту укладення цього Договору орендодавець зобов'язаний повернути орендарю авансові платежі згідно письмової вимоги орендаря протягом 5-ти банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами, або орендар має право вимагати від орендодавця укладення основного договору. У разі неповернення орендодавцем завдатку в терміни, обумовлені в цьому пункті. Орендодавець сплачує орендарю штраф у розмірі 15 за кожен день прострочення.

Згідно акту № 1 від 16.06.2008р. прийому приміщення для проведення опоряджувальних робіт до Попереднього договору № 029/ПД-05-08 від 13.06.2008р. відповідач передав позивачу для проведення опоряджувальних робіт приміщення в частині будівлі ТРЦ на другому поверсі, з попередньо визначеною площею 349,29 кв.м. торгівельно-розважального центру „Оазис”, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. м. Рибалка, 2а.

Згідно платіжних доручень №№ 61, 62 від 18.06.2008р. та виписки з банку позивач перерахував відповідачу відповідно 16 940,57 грн. та 94 867,16 грн. авансового платежу.

Листом № 75-17 від 15.08.2008р. відповідач повідомив позивача про перенесення дати відкриття ТРЦ „Оазис” з 15.09.2008р. на 30 календарних днів.

10.09.2008р. позивач надіслав відповідачу лист в якому зазначив свої умови на яких сторони можуть далі співпрацювати, а також повідомив, що на даний момент на об'єкті призупинені всі будівельні роботи до прийняття рішення.

Згідно наявних в матеріалах справи листів від 12.09.2009р. № 97, від 16.09.2008р. № 103, від 18.09.2008р. між сторонами здійснювалось погодження певних умов щодо подальшої співпраці.

14.10.2008р. відповідач надіслав позивачу лист № 130 згідно якого відповідач просить повідомити його про причини призупинення опоряджувальних робіт. В разі ігнорування звернення, можливе застосування заходів відповідальності, передбачених попереднім договором від 30.06.2008р.

Листом № 131 від 15.10.2008р. відповідач надіслав орендарям приміщень ТРЦ „Оазис” графік відповідальності з приводу відкриття ТРЦ „Оазис”.

17.10.2008р. позивач надіслав відповідачу претензію щодо невиконання договірних зобов'язань, повернення коштів. В даній претензії позивач просить в п'ятиденний термін: повернути 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати; повернути 16 940,57 грн., що були сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів орендодавцем при відкритті торгівельно-розважального центру; відшкодувати (перерахувати) 340 101,20 грн., що витрачені на проведення опоряджувальних робіт.

Листом № 4-43 від 19.11.2008р. відповідач повідомив позивача, що урочисте відкриття ТРЦ заплановано на 17.12.2008р.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 1387 від 27.11.2008р. затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта - Торгівельно-розважального центру, за адресою: м. Хмельницький, вул. Рибалка, 2а.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 1447 від 11.12.2008р. оформлено право власності на будівлю ТРЦ, що розташована по вул. Рибалка, 2а в м. Хмельницькому за ТОВ „ТК ”Буг”.

Згідно витягу з газети „Місто” № 56 (303) від 12.12.2008р. відкриття ТРЦ „Оазис” відбулося 17.12.2008р.

14.01.2009р. позивач надіслав відповідачу вимогу (повторно) про повернення авансового платежу з орендної плати в сумі 94 867,16 грн., повернення платежу за проведення рекламних заходів в сумі 16 940,57 грн. та відшкодування 336 101,20 грн., що витрачені на проведення опоряджувальних робіт.

Згідно відмітки на вимозі від 14.01.2009р. та витягу з реєстру вхідної кореспонденції ТОВ „ТК”Буг” відповідач отримав дану вимогу 26.01.2009р.

Враховуючи викладене, позивач звернувся з позовом в якому з урахування заяв про уточнення позовних вимог просить суд  визнати попередній договір від 13.06.2008р. укладений між ТОВ „Конком” та ТОВ „ТК „Буг”, таким що припинив свою дію та стягнути з відповідача на користь позивача 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16 940,57 грн. платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів за період з 04.12.2008р. по 27.05.2009р.

Аналізуючи надані по справі докази,  оцінюючи їх в сукупності, до уваги приймається наступне:

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 11 та ст. 509 Цивільного кодексу України, в силу зобов'язання боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора певну дію, в тому числі сплатити борг, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, тобто сплати боргу.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк. Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускається.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім  є  договір,   сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 182 Господарського кодексу України за попереднім договором    суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні.

Відповідно до ст. 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Суд прийшов до висновку, що датою відкриття торгівельно-розважального комплексу є його відкриття для відвідувачів, як це передбачено п.1.4 попереднього договору. Як вбачається з матеріалів справи, датою відкриття ТРЦ є 17.12.2008р. Даний факт підтверджується витягом з газети та письмовими поясненнями сторін у справі.

Отже, відповідно до п. 5.1 Договору відповідач зобов`язаний був передати позивачу проект основного договору та повідомити про час і місце  його підписання та нотаріального посвідчення до 22.11.2008р.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази надіслання відповідачем проекту Основного договору позивачу.  

Таким чином, в силу ст. 182 Господарського кодексу України Попередній договір від 13.06.2008р., укладений між ТОВ „Конком” та ТОВ „ТК „Буг”, припинив свою дію 27.11.2008р.

При винесенні рішення судом не приймаються до уваги доводи відповідача про те, що ТОВ „ТК „Буг” не надіслало ТОВ „Конком” проект основного договору  у зв`язку з надісланням позивачем 17.10.2008р. вимоги про припинення (розірвання) Договору. Надіслання даної вимоги позивачем не звільняло відповідача від зобов`язань щодо надіслання проекту основного договору іншій стороні. Надіслання такого листа позивачем не слід розцінювати як невиконання чи неналежне виконання з його боку зобов`язань за попереднім договором.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення;      8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Заявлена позивачем вимога про визнання попереднього договору таким що припинив свою дію, не відповідає способам захисту прав суб'єктів господарювання. Вимога про встановлення факту визнання попереднього договору таким що припинив свою дію не призводить до поновлення порушених прав, така вимога не може бути предметом спору, самостійно розглядатися в окремій справі. Вимога про визнання попереднього договору таким що припинив свою дію є нічим іншим як встановленням факту, що має юридичне значення. Цей факт може встановлюватися судом лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне, його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

А тому, враховуючи викладене, в позові в частині визнання попереднього договору від 13.06.2008р. укладеного між ТОВ „Конком” та ТОВ „ТК „Буг”, таким що припинив свою дію необхідно відмовити.

Відповідно до п.6.3. Попереднього договору в разі не укладення основного договору з вини орендодавця, орендодавець зобов'язаний повернути орендарю авансові платежі, оплачені відповідно до п.п. 2.4. та 6.1. цього Договору, згідно письмової вимоги орендаря протягом 5 банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами. У разі неповернення орендодавцем завдатку в термін, обумовлений в цьому пункті, орендодавець сплачує орендарю штраф в розмірі 1 % за кожен день прострочення.

На виконання умов попереднього договору позивач 18.06.2008р. перерахував відповідачу 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати (що підлягала зарахуванню в рахунок орендної плати за основним договором), а також 16 940,57 грн. в якості платежу за проведення рекламних заходів орендодавцем при відкритті торгівельно-розважального центру, що підтверджується платіжними дорученнями № № 61,62 від 18.06.2008 року та банківською випискою.

Оскільки основний договір не було укладено з вини відповідача,  враховуючи умови п.6.3. попереднього договору відповідач має повернути позивачу 94 867,16 грн. авансового платежу та 16 940,57 грн. плати за рекламні послуги.

При вирішенні спору судом враховується, що доказів повернення позивачу зазначених сум відповідач не надав.

Позов в частині стягнення з відповідача 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати та 16 940,57 грн. платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру обґрунтований, підтверджений належними у справі доказами та підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 6.3 Договору позивач просить суд стягнути з відповідача 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів за період з 04.12.2008р. по 27.05.2009р.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які  боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

З аналізу ст. 549 Цивільного кодексу України вбачається, що штраф у розмірі 1 % за кожен день прострочення, передбачений п. 6.3 Договору, за своєю правовою природою є неустойкою у вигляді пені.

Закон України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань” обмежує розмір пені подвійною обліковою ставкою  Національного   банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно відмітки на вимозі від 14.01.2009р. та витягу з реєстру вхідної кореспонденції ТОВ „ТК”Буг”  відповідач отримав від позивача письмову вимогу 26.01.2009р. А тому правомірним до стягнення є розмір пені нарахований за період з 02.02.2009р. по 27.05.2009р. в розмірі 8 380,98 грн. У стягненні решти суми неустойки належить відмовити.

Претензія щодо невиконання договірних зобов`язань, повернення коштів від 17.10.2008р. судом до уваги не приймається, оскільки  її надіслано позивачем раніше дати, з настанням якої відповідач зобов`язаний був надіслати позивачу проект основного договору. Позивач станом на 17.10.2008р.  не набув права звернення з письмовою вимогою відповідно до п. 6.3 Договору.

Витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне  забезпечення судового  процесу покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Необхідно видати позивачу довідку на повернення з Державного бюджету України зайво сплаченого державного мита в розмірі 40,00 грн.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85, 115-116 Господарського процесуального кодексу України, суд-

                                                    ВИРІШИВ:  

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Конком”, м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю „ТК „Буг”, м. Хмельницький про визнання попереднього договору від 13.06.2008 року таким, що припинив свою дію; стягнення 94 867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16 940,57 грн., які сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів та 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ТК „Буг”, (м. Хмельницький, вул. Маршала Рибалка, 2а, код 32601032) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Конком”, (м. Київ, вул. Інститутська, 19 „б”, код 31028487) - 94 867,16 грн. (дев`яносто чотири тисячі вісімсот шістдесят сім грн. 16 коп.) авансового платежу з орендної плати, 16 940,57 грн. (шістнадцять тисяч дев`ятсот сорок грн. 57 коп.) платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 8 380,98 грн. (вісім тисяч триста вісімдесят грн. 98 коп.) пені, 1 201,88 грн. (одна тисяча двісті одна грн. 88 коп.) витрат по оплаті державного мита, 46,29 грн. (сорок шість грн. 29 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

В решті позову відмовити.

Видати довідку на повернення позивачу з Державного бюджету України зайво сплаченого державного мита в розмірі 40,00 грн.

                              Суддя                                                                      С.І. Крамар.