Постанова

від 24.09.2009 по справі 7/5343

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

7/5343

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "24" вересня 2009 р.                                                           Справа № 7/5343

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача: Корендюк Д.І. - представника за довіреністю від 17.06.2009р.,

від відповідача: Карабаєва А.Д. - представника за довіреністю №319 від 17.08.2009р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг", м.Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "27" травня 2009 р. у справі № 7/5343 (суддя Крамар С.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Конком", м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг", м.Хмельницький

про визнання попереднього договору від 13.06.2008р. таким, що припинив свою дію; стягнення 94867,16грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57грн., які сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів, та 194545,45грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів,  

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.05.2009р. у справі №7/5343 (т.2, а.с.121-124) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Конком" (м.Київ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" (м.Хмельницький) про визнання попереднього договору від 13.06.2008р. таким, що припинив свою дію; стягнення 94867,16грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57грн., які сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів, та 194545,45грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 94867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57 грн. платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 8380,98 грн. пені, 1201,88 грн. витрат з державного мита,            46,29 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позову відмовлено.

Цим же рішенням видано довідку на повернення позивачу з Державного бюджету України зайво сплаченого державного мита в розмірі 40,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою (т.2, а.с.132-135), в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач, зокрема, зазначає, що:

- судом першої інстанції при розгляді даної справи не було досліджено питання щодо того, хто саме з сторін винен у неукладенні основного договору, оскільки у відповідності до пунктів 6.2 та 6.3 це має істотне значення, при цьому, як вбачається з наявних у справі актів виконаних робіт, орендар у визначений попереднім договором строк не завершив опоряджувальні роботи в розумінні п.1.3 попереднього договору, також в листі від 10.09.2008р. позивач повідомив відповідача про призупинення проведення опоряджувальних робіт й з вказаного листа вбачається, що позивач вів переговори щодо умов договору оренди, і в разі ігнорування його вимог, позивач буде вимагати відшкодування ремонтних робіт та звернеться в суд;

- відповідно до п.2.4 попереднього договору орендар зобов'язаний одержувати згоду на проведення будь-яких робіт з технічного переустаткування, перепланування або зміни дизайну об'єкта оренди, а також на проведення інших опоряджувальних робіт, проте, як вбачається з наявного в матеріалах справи робочого проекту "Реконструкція кафе "Сіті фреш" по вул.М.Рибалка, 2а, орендодавець не погоджував даний проект та не скріплював його печаткою, тобто опоряджувальні роботи виконувались без погодження з відповідачем;

- як вбачається з матеріалів справи, позивач жодного разу не звернувся до відповідача з проханням надати проект договору оренди або з вимогою укласти основний договір оренди, а звернувся з вимогою про припинення попереднього договору та повернення авансових платежів, при цьому, відповідно до п.6.2 попереднього договору в разі неукладення основного договору оренди з вини орендаря, сума авансу залишається у орендодавця;

- місцевий господарський суд в своєму рішенні правомірно вказав, що претензія щодо невиконання договірних зобов'язань, повернення коштів від 17.10.2008р. до уваги не приймається, оскільки її надіслано позивачем раніше дати, з настанням якої відповідач зобов'язаний був надіслати позивачу проект основного договору, тобто позивач станом на 17.10.2008р. не набув права звернення з письмовою вимогою відповідно до п.6.3 попереднього договору, оскільки право на таку вимогу за умовами вказаного пункту виникло після 27.11.2008р. й, як наслідок, на звернення до суду.

Представник відповідача в засіданні суду підтримав доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції від 27.05.2009р. прийнятим з неповним з'ясуванням обставин справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Позивач у відзиві від 16.07.2009р. на апеляційну скаргу (т.2, а.с.141-144) та його представник в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають, що рішення суду першої інстанції від 27.05.2009р. в частині стягнення з відповідача на користь позивача авансових платежів та платежів за проведення рекламних заходів є законним та обґрунтованим, просять залишити його в цій частині без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення; при цьому, у відзиві на апеляційну скаргу позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення неустойки у вигляді штрафу та прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 194545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує наступне:

- висновок суду першої інстанції про те, що з огляду на норми ст.549 ЦК України визначена сторонами у п.6.3 попереднього договору неустойка у вигляді штрафу за своєю правовою природою є неустойкою у вигляді пені, на думку позивача, суперечить приписам чинного законодавства, оскільки, керуючись приписами ч.3 ст.6, ч.2 ст.551 ЦК України, ст.230 ГК України, сторони у попередньому договорі від 13.06.2008р. врегулювали розмір штрафних санкцій, що є відповідальністю за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за попереднім договором, на власний розсуд, визначивши їх саме як неустойку у вигляді штрафу у розмірі 1% за кожен день прострочення, й відповідно до вказаних відносин не можуть застосовуватись положення Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", що, однак, не було враховано місцевим господарським судом;

- при цьому, навіть якщо припустити, що визначена сторонами у п.6.3 попереднього договору неустойка є не штрафом, а пенею, то у відповідності до приписів ч.2 ст.551 ЦК України розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, а ч.4 ст.231 ГК України закріплює можливість визначення розміру штрафних санкцій у відсотковому відношенні;

-  також, місцевий господарський суд безпідставно зменшив розмір штрафних санкцій, розрахувавши їх з дня отримання відповідачем повторної вимоги про повернення авансових платежів за попереднім договором, оскільки, на думку суду, перша вимога позивача про повернення авансових платежів була надіслана 17.10.2008р., тобто раніше дати, з настанням якої відповідач зобов'язувався надіслати позивачу проект основного договору, проте, завчасність такого листа-претензії впливає лише на строк розрахунку штрафних санкцій (розраховано не з моменту отримання такого листа-претензії відповідачем, а з моменту припинення дії договору), оскільки лише в разі укладення основного договору підстав для повернення коштів не було б, однак, основний договір не був укладений з вини саме відповідача, а позивач свою позицію щодо повернення коштів через невиконання відповідачем умов попереднього договору висловив саме цим листом-претензією;

- при цьому, позивач погоджується з тим, що направлена ним відповідачеві 17.10.2008р. претензія фактично набрала чинності з 27.11.2008р. - дати закінчення строку дії попереднього договору, й відповідно відповідач зобов'язаний був повернути авансові платежі з 04.12.2008р. - через 5 днів з дня пред'явлення вимоги.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

13.06.2008р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Конком" було укладено попередній договір (т.1. а.с.12-17), згідно п.1.1 якого сторони зобов'язалися не пізніше як за 20 днів до дати відкриття (дати початку) торгівельно-розважального центру, що будується за адресою: м.Хмельницький, вул.Маршала Рибалко, 2а, укласти договір оренди нерухомого майна (основний договір) на умовах і в порядку, передбачених цим попереднім договором та Додатком №1 до нього (т.1, а.с.18-37). За договором оренди Орендодавець повинен передати Орендареві за плату, визначену Додатком №5 основного договору, на певний строк, визначений у п.5.5 основного договору, у користування нерухоме майно - частину торгівельно-розважального центру, що розташований за адресою: м.Хмельницький, вул.Маршала Рибалко, 2а (план приміщення – Додаток №1), з попередньо визначеною площею 349,29 кв.м., яка уточнюється в момент укладення основного договору, та закріпити такий допуск (передачу об'єкта) актом прийому-передачі для проведення опоряджувальних робіт (акт №1).

Відповідно до п.1.3 попереднього договору опоряджувальними роботами є роботи (в тому числі інсталяційні) в приміщенні для його облаштування для потреб Орендаря та повного пристосування до подальшого використання за цільовим призначенням, починаючи з частини загально-будівельних робіт, завозу та встановлення обладнання, і закінчуючи завозом товару та підготуванням об'єкта оренди до обслуговування відвідувачів ТРЦ (інсталяція); обов'язок проведення та оплати опоряджувальних робіт лежить на Орендареві згідно погодженого сторонами проекту Опоряджувальних робіт.

Згідно п.1.4 попереднього договору датою відкриття вважається дата відкриття торгівельно-розважального комплексу для відвідувачів, яка попередньо запланована на 15 серпня 2008р., але, в будь-якому випадку, визначається з дати видачі Орендарем першого фіскального чеку, якщо така видача відбудеться раніше 15 серпня 2008 року, однак не може бути раніше за дату передачі об'єкта оренди орендареві за основним договором; дата відкриття одночасно є датою початку оплатного користування об'єктом оренди, з якої починається нарахування орендної плати за користування Орендарем об'єктом оренди.

Пунктом 3.1 попереднього договору передбачено, що об'єкт оренди передається Орендарю по Акту №1 після завершення в ньому Орендодавцем загально-будівельних робіт і погодження з Орендодавцем проекту опоряджувальних робіт: специфікації технічних характеристик, схеми розміщення технологічного обладнання на об'єкті оренди, дизайну обладнання та об'єкту оренди; але не раніше внесення Орендарем завдатку згідно п.6.1 попереднього договору.

Строк виконання орендарем опоряджувальних робіт - 90 календарних днів з дати передачі об'єкту оренди за Актом №1, але не пізніше дати початку (якщо інше не буде встановлено додатковою угодою сторін і не випливає із змісту даного попереднього договору), при умові своєчасного внесення Орендарем завдатку згідно п.6.1 попереднього договору.

Згідно п.5.1 зазначеного договору не пізніше 25 календарних днів до дати відкриття ТРЦ, Орендодавець передає Орендарю проект основного договору та повідомляє про час і місце підписання та нотаріальне посвідчення основного договору з дотриманням вимог даного попереднього договору.

В пунктах 6.1, 6.2, 6.3 попереднього договору сторони погодили, що з метою забезпечення виконання даного попереднього договору Орендар протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання цього попереднього договору перераховує на розрахунковий рахунок Орендодавця авансовий платіж в сумі 94 867,16 грн., в тому числі ПДВ 20%  - 15811,19 грн., які після укладення основного договору зараховуються як орендна плата за перший та останній місяці оренди по основному договору; в разі неукладення основного договору з вини Орендаря, сума авансу залишається у Орендодавця; в разі неукладення основного договору з вини Орендодавця або у випадку, якщо об'єкт оренди не буде введено в експлуатацію протягом 1 календарного року з моменту укладення цього попереднього договору Орендодавець зобов'язаний повернути Орендарю авансові платежі, оплачені відповідно до пунктів 2.4 та 6.1 цього договору, згідно письмової вимоги Орендаря протягом 5-ти банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами, або Орендар має право вимагати від Орендодавця укладення основного договору; у разі неповернення Орендодавцем завдатку в терміни, обумовлені в цьому пункті, Орендодавець сплачує Орендарю штраф у розмірі 1% за кожен день прострочення.

Вказаний попередній договір був посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Федосєєвою О.О. 13.06.2006р. та зареєстрований в реєстрі за №574.

За актом №1 від 16.06.2008р. прийому приміщення для проведення опоряджувальних робіт до попереднього договору №029/ПД-05-08 від 13.06.2008р. (т.1, а.с.108) Товариство з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" (Орендодавець) передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Конком" (Орендар) прийняло приміщення в частині будівлі ТРЦ на другому поверсі з попередньо визначеною площею 349,29 кв.м. торгівельно-розважального центру "Оазис", що розташований за адресою: м.Хмельницький, вул.Маршала Рибалко, 2а; приміщення передано Орендарю на виконання умов попереднього договору №029/ПД-05-08 від 13.06.2008р. з метою допуску Орендаря у приміщення для проведення ним опоряджувальних робіт (пункти 1 та 2 акту).

На виконання умов попереднього договору Товариством з обмеженою відповідальністю "Конком" було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" 16 940,57 грн. та 94 867,16 грн. авансового платежу, про що свідчать платіжні доручення №61 та №62 від 18.06.2008р. відповідно та виписка з банку (т.1, а.с.60-62).

Також, з наявних в матеріалах справи доказів (договору №820 від 06.08.2008р., платіжного доручення №769 від 12.08.2008р. та банківської виписки від 12.08.2008р. на суму 4000,00 грн., робочого проекту на реконструкцію кафе "Сіті фреш" по вул.Маршала Рибалка, 2а в м.Хмельницькому (електричне освітлення і електрообладнання), договору підряду №БМ-1208 від 25.08.2008р., довідки про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2008р., акту приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2008р., підсумкової відомості ресурсів, договірної ціни та локального кошторису, платіжного доручення №969 від 06.10.2008р. та банківської виписки на суму 130110,00 грн., договору підряду №01/08/08 від 01.08.2008р. з додатком №1 "Договірна ціна", платіжних доручень №721 від 04.08.2008р. на суму 50000,00 грн., №744 від 14.08.2008р. на суму 60000,00 грн., №11 від 15.10.2008р. на суму 33831,20 грн. та відповідних банківських виписок, договору №3/07-08 від 08.01.2008р. з врахуванням додаткової угоди №2 від 18.07.2008р., платіжних доручень №104 від 30.07.2008р. на суму 31080,00 грн. та №987 від 09.10.2008р. на суму 31080,00 грн. та відповідних банківських виписок, т.1, а.с.109-186, т.2, а.с.28-31, а також акту №820 від 17.10.2008р. здачі-прийняття робіт (надання послуг), договору підряду №01/09/08 від 01.09.2009р., кошторису-розрахунку, платіжного доручення №811 від 03.09.2008р. та банківської виписки на суму 77000,00 грн. та акту №1 приймання виконаних підрядних робіт до договору підряду №01/09/08 від 01.09.2009р., т.2, а.с.32-43) вбачається вчинення позивачем дій по здійсненню опоряджувальних робіт - підготовці робочого проекту, здійсненню будівельно-монтажних та оздоблювальних робіт, розробці рекламно-інформаційних матеріалів тощо, а також оплата підрядникам за виконані останніми роботи, надані послуги.

Листом №75-17 від 15.08.2008р. (т.1, а.с.39) відповідач повідомив позивача про те, що в зв'язку з виникненням форс-мажорних обставин дата відкриття ТРЦ "Оазис" з 15.09.2008р. переноситься на 30 календарних днів.

В листі від 10.09.2008р. (т.2, а.с.14) Товариство з обмеженою відповідальністю "Конком" повідомило Товариству з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" свої умови, на яких сторони можуть далі співпрацювати, а також вказало, що на даний момент на об'єкті призупинені всі будівельні роботи до прийняття рішення.

Як вбачається з наявних у справі доказів, між сторонами проводилось листування щодо погодження певних умов для подальшої співпраці (листи №97 від 12.09.2009р., №103 від 16.09.2008р. та б/н від 18.09.2008р., т.2, а.с.15-18).

Листом №130 від 14.10.2008р. (т.2, а.с.6,19) відповідач просив позивача повідомити його про причини призупинення опоряджувальних робіт й в разі ігнорування звернення попереджав про можливе застосування заходів відповідальності, передбачених попереднім договором від 30.06.2008р.

В листі №131 від 15.10.2008р. (т.1, а.с.40), адресованому орендарям приміщень ТРЦ "Оазис", відповідач повідомив графік відповідальності з приводу відкриття ТРЦ "Оазис".

17.10.2008р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Конком" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" з претензією (т.1, а.с.42-43) щодо невиконання останнім договірних зобов'язань та з вимогою про повернення йому 94867,16грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57грн., що були сплачені в якості платежу за проведення рекламних заходів орендодавцем при відкритті торгівельно-розважального центру, а також відшкодування (перерахування) 340101,20грн., що витрачені на проведення опоряджувальних робіт.

Листом №4-43 від 19.11.2008р. (т.1, а.с.41) відповідач повідомив позивача про те, що урочисте відкриття ТРЦ "Оазис" заплановано на 17.12.2008р.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №1387 від 27.11.2008р. "Про затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта" (т.2, а.с.20) було затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта - торгівельно-розважального центру за адресою: м.Хмельницький, вул.Рибалка, 2а, а згідно рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №1447 від 11.12.2008р. (т.2, а.с.21) було оформлено право власності на будівлю ТРЦ, що розташована по вул. Рибалка, 2а в м.Хмельницькому за ТОВ "ТК "Буг".

Як вбачається з наявних в матеріалах справи витягів з газети "Місто" №56 (303) від 12.12.2008р. та №57 (304) від 19.12.2008р. (т.2, а.с.2-4) відкриття ТРЦ "Оазис" відбулося 17.12.2008р.

02.12.2008р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Конком" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" про визнання попереднього договору від 13.06.2008р., укладеного між ТОВ "Конком" та ТОВ "ТК "Буг", таким що припинив свою дію та стягнення з відповідача на користь позивача 518993,57 грн., з яких: 94867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57 грн. платежів за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 336101,20 грн. збитків, пов'язаних із проведенням опоряджувальних робіт та 67084,64 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів (т.1, а.с.2-5).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції позивач неодноразово змінював та уточнював позовні вимоги й згідно заяви від 27.05.2009р. (т.2, а.с.117) остаточно просив суд визнати попередній договір від 13.06.2008р., укладений між ТОВ "Конком" та ТОВ "ТК "Буг", таким що припинив свою дію та стягнути з відповідача на користь позивача 306353,18 грн., з яких: 94867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57 грн. платежів за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 194545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів за період з 04.12.2008р. по 27.05.2009р. (174 дні).

Також, під час розгляду справи судом першої інстанції, позивач 14.01.2009р. (про що свідчить опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек №3378 від 14.01.2009р., т.1, а.с.90) надіслав відповідачу вимогу (з відміткою "повторно") про повернення авансового платежу з орендної плати в сумі 94867,16 грн., повернення платежу за проведення рекламних заходів в сумі 16940,57 грн. та відшкодування 336101,20 грн., що витрачені на проведення опоряджувальних робіт (т.1, а.с.88-89).

Як вже вказувалось в цій постанові, рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.05.2009р. (т.2, а.с.121-124) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Конком" було задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 94867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57 грн. платежу за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 8380,98 грн. пені, 1201,88 грн. витрат з державного мита, 46,29 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позову відмовлено, а також видано довідку на повернення позивачу з Державного бюджету України зайво сплаченого державного мита в розмірі 40,00 грн.

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції, а також вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч.1 ст.175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно приписів ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки  виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За статтею ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк, а за статтею 525 цього ж Кодексу одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Аналогічне положення містить також і ст.193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 182 Господарського кодексу України за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні.

Згідно ст.598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Як вже вказувалось в цій постанові, в пункті 1.4 попереднього договору сторони погодили, що датою відкриття торгівельно-розважального комплексу є його відкриття для відвідувачів, а як вбачається з матеріалів справи (витяги з газети "Місто" №56 (303) від 12.12.2008р. та №57 (304) від 19.12.2008р., т.2, а.с.2-4), датою відкриття ТРЦ є 17.12.2008р.

Отже, відповідно до п.5.1 договору відповідач зобов'язаний був передати позивачу проект основного договору та повідомити про час і місце  його підписання та нотаріального посвідчення до 22.11.2008р.

Проте, докази надіслання відповідачем позивачу проекту основного договору в матеріалах справи відсутні.

А тому, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що в силу ст.182 Господарського кодексу України з врахуванням п.1.1 попереднього договору укладений між сторонами попередній договір від 13.06.2008р. припинив свою дію 27.11.2008р.

При цьому, судом першої інстанції підставно не взято до уваги доводи відповідача у відзиві на позовну заяву, зазначені ним також і в апеляційній скарзі, про те, що ТОВ "ТК "Буг" не надіслало ТОВ "Конком" проекту основного договору  у зв'язку з надісланням позивачем 17.10.2008р. претензії, в якій ТОВ "Конком", вважаючи, що попередній договір припинив свою дію, просив повернути сплачені авансові платежі та відшкодувати кошти, що витрачені на опоряджувальні роботи, оскільки надіслання такої претензії позивачем не звільняло відповідача від зобов'язань щодо надіслання проекту основного договору іншій стороні й надіслання такого листа позивачем не можна розцінювати як невиконання чи неналежне виконання з його боку зобов'язань за попереднім договором.

Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Проте, заявлена позивачем вимога про визнання попереднього договору таким, що припинив свою дію, не відповідає способам захисту прав суб'єктів господарювання, передбачених приписами ст.16 ЦК України.

Вимога про встановлення факту визнання попереднього договору таким, що припинив свою дію, не призводить до поновлення порушених прав й така вимога не може бути предметом спору та самостійно розглядатися в окремій справі, поскільки вимога про визнання попереднього договору таким, що припинив свою дію, є нічим іншим як встановленням факту, що має юридичне значення, а цей факт може встановлюватися судом лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне, його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з рішенням місцевого господарського суду про те, що в позові в частині визнання попереднього договору від 13.06.2008р. укладеного між ТОВ "Конком" та ТОВ "ТК "Буг", таким що припинив свою дію, необхідно відмовити.

Також в позовній заяві (з врахуванням доповнень та уточнень) позивачем ставилась вимога про стягнення з відповідача 306353,18 грн., з яких: 94867,16 грн. авансового платежу з орендної плати, 16940,57 грн. платежів за проведення рекламних заходів при відкритті торгівельно-розважального центру, 194545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів, щодо якої судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.6.3 попереднього договору в разі неукладення основного договору з вини Орендодавця, Орендодавець зобов'язаний повернути Орендарю авансові платежі, оплачені відповідно до пунктів 2.4. та 6.1. цього договору, згідно письмової вимоги Орендаря протягом 5 банківських днів з дня отримання письмової вимоги без нарахування будь-яких процентів за утримання та користування грошовими коштами; у разі неповернення Орендодавцем завдатку в термін, обумовлений в цьому пункті, Орендодавець сплачує Орендарю штраф в розмірі 1 % за кожен день прострочення.

Як вже вказувалось вище, на виконання умов попереднього договору Товариством з обмеженою відповідальністю "Конком" було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" 16 940,57 грн. та 94 867,16 грн. авансового платежу, про що свідчать платіжні доручення №61 та №62 від 18.06.2008р. відповідно та виписка з банку (т.1, а.с.60-62).

А оскільки основний договір не було укладено з вини відповідача,  враховуючи умови п.6.3 попереднього договору, відповідач зобов'язаний повернути позивачу сплачені останнім кошти в сумі 94 867,16 грн. - авансового платежу та 16 940,57 грн. - плати за рекламні послуги, оскільки докази такого повернення в матеріалах справи відсутні, й відповідно позов в цій частині обґрунтований, підтверджений належними у справі доказами та підлягає задоволенню.

Що ж до стягнення з відповідача неустойки у вигляді штрафу 194 545,45 грн. неустойки у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення авансових платежів за період з 04.12.2008р. по 27.05.2009р., що передбачено п.6.3 попереднього договору, то судова колегія зазначає таке.

Відповідно до ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, з аналізу ст.549 Цивільного кодексу України вбачається, що штраф у розмірі 1 % за кожен день прострочення, передбачений п.6.3 укладеного між сторонами попереднього договору, за своєю правовою природою є неустойкою у вигляді пені.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Тому судом першої інстанції правомірно обмежено розмір пені подвійною обліковою ставкою НБУ.

Таку ж позицію викладено і в постанові Вищого господарського суду України від 10.09.2009р. у справі №14-19 (т.2, а.с.166-168) та в Інформаційному листі Вищого господарського суду України №01-8/211 від 07.04.2008р. "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України".

Згідно відмітки на вимозі від 14.01.2009р. та витягу з реєстру вхідної кореспонденції ТОВ "ТК "Буг" отримало від позивача письмову вимогу 26.01.2009р. (т.2, а.с.80-81), а тому місцевий господарський суд правомірно стягнув з відповідача на користь позивача пеню в сумі 8380,98 грн. за період з 02.02.2009р. (враховуючи умови п.6.3 попереднього договору щодо обов'язку повернення орендодавцем в разі неукладення основного договору з його вини авансових платежів згідно письмової вимоги орендодавця протягом 5 (п'яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги) по 27.05.2009р. (114 днів), виходячи з розміру подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у цей період - 24% (12% х 2), й у стягненні решти суми неустойки відмовив.

При цьому, як судом першої, так і апеляційної інстанції не береться до уваги претензія позивача від 17.10.2008р. (як документ, з направленням якого позивач пов'язує відлік періоду для нарахування штрафних санкцій), оскільки її було надіслано позивачем раніше дати, з якої відповідач зобов'язаний був надіслати позивачу проект основного договору, а отже, станом на 17.10.2008р. позивач ще не набув права звернення до відповідача з письмовою вимогою відповідно до п.6.3 попереднього договору.

Одночасно, суд зазначає, що направлення позивачем вимоги про повернення авансових платежів 14.01.2009р., тобто вже під час розгляду справи судом першої інстанції, не є такою обставиною, з якою в даному випадку слід пов'язувати право позивача на порушення питання про повернення авансових платежів в судовому порядку, оскільки свою позицію щодо цього, як таку, позивач виклав ще в претензії від 17.10.2008р. Проте, оскільки направлення вимоги умови договору ставлять в залежність від дати, до якої має бути виконаний обов'язок по направленню основного договору, позивач мав право на її надіслання вже після дати, з якою пов'язане ненастання такої події.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 27.05.2009р. у даній справі є обґрунтованим та законним, а тому його слід залишити без змін.

Доводи ж апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг" спростовуються наведеним вище та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Також суд за наведеного вище, не приймає до уваги й аргументи позивача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, за яких останній вважав незаконним стягнення неустойки в меншому, ніж було заявлено, розмірі.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд                                               

                                      ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 27 травня 2009 року у справі №7/5343 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Буг", м.Хмельницький - без задоволення.

2. Справу №7/5343 повернути до  господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя                                                                  

судді:

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу (01021, м.Київ, вул.Інститутська, 19б),

3 - відповідачу (29000, м.Хмельницький, вул.М.Рибалка, 2-а),

4 - в наряд