Постанова

від 15.05.2009 по справі 2-а-887/09/2170

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

73027,

м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 15 травня 2009 р.   

Справа

№ 2-а-887/09/2170                                         Кат.

2.11.8   

Херсонський

окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Мітрушенко І.І.,

за участю:

представника позивача: Лодиги М.Т.,

Вовк Т.В. (во всіх судових засіданнях),

відповідача-1  ОСОБА_1(13.03.09, 29.04.09),

відповідача - 2 ОСОБА_2(29.04.09),

відповідача - 3  ОСОБА_3(во всіх судових засіданнях),

відповідача - 4 ОСОБА_4(29.04.09,

15.05.09),

розглянувши  у відкритому судовому засіданні справу за

позовом Приватного підприємства "Віварт" Білозерського району

Херсонської області до ОСОБА_1,ОСОБА_2, Державної податкової адміністрації у

Херсонській області, ДПІ у Білозерському районі Херсонської області  про визнання протиправними дій та скасування

матеріалів перевірки,

        вс т а н о в и в:

Приватне підприємство

"Віварт" звернулось до суду з позовом 

до головного державного ревізора-інспектора ОСОБА_1, головного

державного ревізора-інспектораОСОБА_2, Державної податкової адміністрації у

Херсонській області,    Державної

податкової інспекції у Білозерському районі у Херсонської області про визнання

протиправними дій ДПА у Херсонській області по організації проведення перевірки

03.01.2009,  визнання дій посадових

осіб  ДПА ОСОБА_1та ОСОБА_2по складанню

акту перевірки від 03.01.2009 № НОМЕР_1 протиправними, скасування направлення

на перевірку, акту перевірки як незаконних. 

В  подальшому  позивач збільшив позовні вимоги -

просить  додатково до заявлених вимог

скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 21 січня 2009 року №№

0000132301, 0000142301.

В позові зазначено про  те, що, відповідно до ст. 11 Закону України

"Про державну податкову службу в Україні", контроль за дотриманням

платниками податків норм всіх законів віднесених до компетенції податкової

служби в Україні здійснюється шляхом (засобом) проведення перевірок щодо

своєчасності достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів,

інших перевірок законом не передбачено. Перевірки дотримання платником податків

норм Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у

сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та Закону України

"Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етиловою, коньячного

і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" можуть бути

здійснені тільки шляхом (засобом) проведення перевірки своєчасності,

достовірності, повноти нарахування податків та зборів. Організацію проведення

податкової перевірки покладено на податковий орган, який безпосередньо здійснює

контроль за платником податків, інших платежів. До дій по організації

проведення податкової перевірки відноситься планування перевірок та виявлення

підстав для проведення перевірок, видання наказу на проведення перевірки

конкретного платника податків, надіслання повідомлення про проведення планової

перевірки, отримання дозволу суду на проведення позапланової перевірки, видання

направлення на перевірку, покладання на певних посадових осіб повноважень на

здійснення перевірки конкретного платника податків. Позивач зазначає про проведення  03 січня 2009 року посадовими особами ДПА у

Херсонської  області перевірки позивача,

при якій допущені  порушення  до ст. 1І-1 Закону України "Про державну

податкову службу в Україні"  -

відсутнє  відповідне  рішення керівника податкового органу, яке

оформлюється наказом, на підставі цього наказу видається направлення на

перевірку. Такого наказу податковим органом не було видано. Тому направлення на

перевірку позивач вважає  нечинним.

Позивач також вказує про неповідомлення позивача про проведення планової

перевірки письмово за 10 днів до початку перевірки. Фактично посадові особи

були направлені на позапланову перевірку без відповідного  рішення суду.

Позивач зазначає про порушення

посадовими особами при здійсненні перевірки приписів ст. 10 Закону "Про

державну службу", ст. 31 Закону "Про інформацію", ст. 32

Конституції, ст. 19 ГК України. Посадові особи ДПА намагалися отримати

інформацію про діяльність приватного підприємця від особи, яка не має права

представляти платника податків. Особа до якої було пред'явлено вимоги допустити

до проведення податкової перевірки не могла виконати вимоги посадових осіб, так

як всі документи знаходяться у приватного підприємця за його юридичною адресою.

Перевірка ПП "Віварт"

фактично не була проведена, тому не міг бути складений акт перевірки,

перевіряючи не були допущені до перевірки, оскільки в магазині не було ні

директора підприємця, ні продавця. Працював тільки відділ продажу продуктів

харчування. Доказом того, що перевірка не проводилася є інформація, внесена до

акту перевірки    про виявлені порушення.

Позивач посилається на те, що до акту перевірки не надано жодного документу

щодо проведення перевірки застосування РРО - відсутній акт контрольної

закупівлі, відсутні пояснення споживача, якому не видали чек, та інші документи

щодо  вчинення дій по закупівлі товару.

Зберігання  протягом трьох років КОРО,

РК, контрольних стрічок забезпечується суб'єктом господарювання, а не продавцем.

Зберігання цих документів на місці здійснення торгівлі не передбачено законом.

Представник позивача Вовк в судовому засіданні зазначила, що 19.01.09  прибула до ДПІ для реєстрації нової книги

обліку розрахункової операції, оскільки стара закінчилась,  податковому інспектору був надана КОРО.

Торговий патент підприємству не потрібний, оскільки підприємство перебуває на

спрощеній системі оподаткування. Відсутні докази реалізації  алкогольних напоїв. Ліцензії на право

роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами знаходяться у директора

підприємства.

Представники позивача просять

задовольнити позовні вимоги, пояснили в судовому засіданні про те, що посадові

особи ДПА не були допущені до перевірки, оскільки про її проведення не було

повідомлено за 10 днів, не надано наказу про проведення перевірки. Крім того,

відділ по  продажу спиртних напоїв та

цигарок в день перевірки не працював, продавця у відділі не було. Рішення про

застосування штрафних (фінансових ) санкцій містить значний перелік порушень,

але не містить інформації, за яке ж саме порушення застосовано фінансові

санкції.  Відповідно до вимог п. 1 ст.

216, п. 4 ст.217, п. 2 ст. 238, п.2 ст.24І ГК України адміністративно -

господарський штраф (фінансова санкція) може бути застосовано тільки в порядку

визначеному законом. Позивач зазначає, що на теперішній час такого порядку не

існує. Закон про РРО  не встановлює

порядок здійснення державного контролю, порядок проведення перевірок та

застосування штрафних санкцій, а відсилає до Закону України "Про державну

податкову службу в Україні". Той порядок, який використовує ДПС, не

забезпечує дотримання права особи на участь у прийнятті цього рішення, не надає

можливості суб'єкту господарювання спростувати інформацію, зібрану про нього

державним органом, тому рішення про застосування адміністративно -

господарського штрафу є незаконним, так як винесено на підставі доказу (акту

перевірки), отриманого незаконним шляхом, а також з порушенням захищених

законом прав суб'єкта господарювання.

Прокопенко В'ячеслав Павлович проти

позову заперечує, посилається на те, що згідно з направленням  № 10/237 від 02.01.2009, виданим ДПА у

Херсонської області, та плану перевірок суб'єктів підприємницької діяльності на

січень 2009 року та з метою здійснення контролю за додержанням суб'єктами

господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), наявністю

свідоцтв про державну реєстрацію, торгових патентів та ліцензій була проведена

перевірка розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу

суб'єктом підприємницької діяльності - ПП "Віварт", код ЄДРПОУ 32877681

(юридична адреса: Херсонська обл., Білозерський район, с. Чернобаївка, вул.

Херсонська, буд. 2-Г), проведена перевірка господарської одиниці позивача -

магазину. Була куплена пачка цигарок за 6 грн. та пляшка горілки

"Мягков" 0,7 л вартістю 18 грн. (що менше мінімальної ціни) на

загальну суму 24 грн., чек не видано. Наявність реєстратора розрахункових

операцій візуально  у відділі не

виявлено. Після пред'явлення продавцю, яка назвалась Тетяною, направлень та

службових посвідчень, продавець 

покликала адміністратора та більше в приміщенні магазину не появилась.

Адміністратор відмовилась надавати будь-які документи, посилаючись на

відсутність власника магазину, своє прізвище також не назвала. Перевіряючі

викликали співробітника міліції для встановлення осіб, які здійснюють торгівлю,

але на виклик міліція не прибула. Візуально реєстратора розрахункових операцій

в магазині не бачив. Встановлені у ході перевірки порушення зафіксовані у акті

перевірки від 03.01.2009 № НОМЕР_1. Особа, у присутності якої здійснювалася перевірка,

від зауважень до акту та від підпису відмовилась, про що складено акт відмови

від підпису матеріалів перевірки від 03.01.09р.

Щербина Ірина Володимирівна проти

позову заперечує, в судовому засіданні 

пояснила, що працює головним державним податковим ревізором-інспектором

Державної податкової адміністрації у Херсонській області, 03 січня  2009 року на підставі плану-графіка та за

наявності відповідних направлень перевіряла разом з ГДПРІ ОСОБА_1дотримання

вимог  Закону "Про  застосування реєстраторів розрахункових

операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та інших

законів ПП "Віварт" у 

магазині, який розташовано в  с.

Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області. В магазині не було  керівника, але відділ підакцизних товарів  працював, продавець здійснювала відпуск

товарів. Після ознайомлення продавця з направленням, остання відмовилась

надавати будь-які пояснення, називати своє прізвище та від підпису акту

перевірки теж відмовилась, про що 

складено акт відмови від підписання матеріалів перевірки. Прийшла

адміністратор, яка відмовилась від надання будь-яких документів та пояснень.

Перевіркою було встановлено порушення пп. 1, 6, 9, 10 ст. 3 Закону України

"Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського

харчування та послуг", ст. 15 Закону України "Про державне

регулювання  виробництва та обігу  спирту етилового, коньячного і плодового,

алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та ст. 7 Закону України "Про

патентування деяких видів підприємницької діяльності".

 Державна податкова адміністрація у Херсонській

області надала письмові заперечення проти позову, в яких вважає позовні

вимоги  необґрунтованими.  Правомірність дій посадових осіб органу

державної податкової служби щодо проведення контролю за дотриманням вимог

чинного законодавства у сфері торгівлі, громадського харчування, послуг

суб'єктами підприємницької діяльності підтверджується приписами Закону України

"Про державну податкову службу в Україні".  Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 8

Закону, Державна податкова адміністрація України серед іншого виконує

безпосередньо, а також організовує роботу державних податкових адміністрацій та

державних податкових інспекцій, пов'язану із здійсненням контролю за

додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у

встановленому законом порядку. Крім того, за пунктом 2 частини 1 статті 11

Закону здійснення такого контролю віднесено до прав органів державної

податкової служби. Безпосередньо правові засади застосування реєстраторів

розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг

визначені Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових

операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг". Так,

статтями 15 та 16 названого Закону встановлено, що контроль за додержанням

суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари

(послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової

служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із

законодавством України. Контролюючі органи мають право відповідно до

законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які

підпадають під дію цього Закону. Планові або позапланові перевірки осіб, що

використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або

книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому

законодавством України. Таким чином, на підставі викладених правових позицій

слідує висновок про наявність у податкових органів права на проведення

перевірок, які можуть носити плановий або позаплановий характер, щодо контролю

за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення

розрахунків за товари (послуги).

Наказом Державної податкової

адміністрації Херсонської області № 415 від 24 грудня 2008 року з метою

забезпечення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства у сфері

торгівлі, громадського харчування та послуг суб'єктами підприємницької

діяльності на території Херсонської області затверджено план перевірок на

січень 2009року. На виконання цього наказу затверджено відповідний план

перевірок в період з 01.01.2009  по

31.01.2009 року, до якого внесено і позивача.

Віднесення до позапланових даної

перевірки, які здійснюються в межах повноважень податкових органів, визначених

Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у

сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", не означає,

необхідність застосування підстав, викладених в частині 6 статті 11-1 Закону

?ро державну податкову службу в Україні", оскільки за текстом цієї статті

підстави проведення позапланових перевірок направлених на контроль

своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів

(обов'язкових платежів) стосуються лише позапланових перевірок, спрямованих на

контроль сплати податків, зборів (обов'язкових платежів). Позивач помиляється

при визначенні необхідності здійснення перевірок податковими органами,

визначених Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових

операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", із

дотриманням порядку та підстав, визначених в статтях 11-1 та 11-2 Закону

"Про державну податкову службу в Україні".

ДПІ у Білозерському районі

Херсонської області проти позову заперечує на тих же підставах, як і ДПА у

Херсонській області. Стаття 11-2 Закону "Про державну податкову

службу" визначає умови допуску посадових осіб органів державної податкової

служби до проведення планових та позапланових виїзних перевірок. В частині 1

статті 11-2 Закону № 509 зазначено, що посадові особи органу державної

податкової служби вправі приступити до проведення планових та позапланових

виїзних перевірок за умови надання платнику податків під розписку: 1)

направлення на перевірку: 2) копії 

наказу   керівника  податкового 

органу  для   проведення  

позапланових перевірок. При цьому, при проведенні планових перевірок стосовно

додержання порядку проведення розрахункових операцій за товари (послуги) Закон

не вимагав та не вимагає надсилання платнику податку повідомлення про майбутню

перевірку. Надання наказу про проведення планової перевірки з питань дотримання

порядку проведення розрахункових операцій за товари (послуги), вимог з

регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів та ліцензій ні Закон №

509, ні Закон про РРО - не передбачають. На підставі акту перевірки, складеного

посадовими особами ДПА у Херсонській області, ДПІ у Білозерському районі

Херсонської області були прийняті рішення про застосування штрафних, фінансових

санкцій.  Щодо вимог позивача по скасуванню

акту перевірки ДПІ вказує на те, що акт не має обов'язкового характеру, не

породжує права і обов'язки у того суб'єкта, якому вони адресований, акт

перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень, якими порушуються права,

свободи та законні інтереси позивача, в цій частині провадження по справі

просить закрити.

Проаналізувавши матеріали справи та

пояснення представників сторін, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Кодексу

адміністративного судочинства України, особа, яка вважає, що порушено її права,

свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин, має право на звернення

до адміністративного суду з адміністративним позовом. Відповідно до ч. 1 ст. 11

Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в

адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в

наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Матеріали справи свідчать про те, що

03 січня 2009 року посадові особи Державної податкової адміністрації  в Херсонській області ОСОБА_1та Щербина І.В.

на підставі направлення ДПА у Херсонській області № 10/237 від 02.04.09 у

відповідності до плану - графіку перевірок СПД, затвердженого наказом  голови ДПА у Херсонській області № 415 від 24

грудня 2008 року, здійснили перевірку 

дотримання приватним підприємством "Віварт" вимог  Закону "Про застосування реєстраторів

розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та

послуг", ст. 15 Закону України "Про державне регулювання  виробництва та обігу  спирту етилового, коньячного і плодового,

алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Закону "Про патентування

деяких видів підприємницької діяльності" та інших нормативних актів в магазині,

який розташовано за адресою Херсонська область, Білозерський район, с.

Чорнобаївка,  вул. Херсонська, 2 г.

Перевірка була здійснена у відповідності до ст. ст. 15, 16 Закону України від

06.07.95 N 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій

у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг". За наслідками

перевірки був складений акт від 03.01.09, з якого неможливо визначити  в присутності якої особи підприємства була

здійснена перевірка.  В акті  перевірки зазначено про проведення

розрахункової операції на суму  24 грн.

(куплена одним з перевіряючих посадових осіб пачка цигарок за 6 грн. та пляшка

горілки "Мягков" 0,7 л вартістю 18 грн., тобто, за ціною нижче

встановленою законодавством, чек не видано. Також зафіксовано в акті перевірки

незабезпечення зберігання використаних КОРО та РК, не зберігання контрольних

стрічок протягом встановленого терміну. В акті вказано, що після  ознайомлення продавця  з направленням та службовими посвідченнями,

остання викликала адміністратора, а сама зникла в підсобному приміщенні.

Адміністратор відмовилась від отримання направлення, від  надання будь-яких документів та не надала

ніякої інформації про діяльність підприємства. Від підпису акту перевірки теж

відмовилась.

В акті зафіксовано  порушення приватним підприємством  пп. 1, 6, 9, 

10 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів

розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та

послуг", ст. 15 Закону України "Про державне регулювання  виробництва та обігу  спирту етилового, коньячного і плодового,

алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та  ст. 7 Закону України "Про патентування

деяких видів підприємницької діяльності". Акт перевірки надісланий поштою

та отриманий позивачем 17.01.09.

ДПІ у Білозерському районі

Херсонської області за розглядом матеріалів перевірки були прийняті рішення про

застосування штрафних, фінансових санкцій від 21.01.2009 № 0000132301,

0000142301.  Рішенням  № 0000142301 за порушення  абз.11 ст. 17 Закону України "Про

державне регулювання  виробництва та

обігу  спирту етилового, коньячного і

плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" був  застосований до позивача  штраф в сумі 1000 грн. за роздрібну торгівлю

горілчаними напоями за цінами, нижчими від встановлених мінімальних цін.

Рішенням № 0000132301 був застосований штраф в сумі 630 грн. за порушення пп.

1, 3, 5 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових

операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме: в

частині проведення розрахункової операції без застосування РРО та невидачі

розрахункового документу встановленої форми на суму 24 грн. застосований штраф

в сумі  120 грн., за  незабезпечення зберігання використаних книг

обліку розрахункових операцій та розрахункових книжок протягом трьох років

після їх закінчення застосовано штраф в сумі 340 грн., за    незабезпечення зберігання контрольних

стрічок протягом трьох років застосований штраф в сумі 170 грн.  Рішення були надіслані поштою, отримані

позивачем 27.01.09.

 Суд вважає позовні вимоги такими, що

підлягають задоволенню частково за наступних підстав. Позовні вимоги щодо

визнання неправомірними дій ДПА у Херсонській області  по організації проведення перевірки 03.01.09

позивача,  суд вважає необґрунтованими та

такими, що не підлягають задоволенню. Статтями 8, 9, 10 Закону України

"Про державну податкову службу в Україні" визначено функції органів

державної податкової служби, до яких, зокрема, належать здійснення контролю за

додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у

встановленому порядку. Відповідно до п. 2 ст. 11 зазначеного Закону, органи

державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку,

встановлених законами України, мають право здійснювати контроль за додержанням

порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом

порядку. Контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку

проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють

органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або

позапланових перевірок згідно із приписами Закону України "Про

застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського

харчування та послуг", які не вимагають попередження про проведення

перевірку за 10 днів. У відповідності до ст.15 Закону України "Про

застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського

харчування та послуг",  контроль за

додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення

розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи

державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових

перевірок згідно із законодавством України.  

Закон про РРО не регламентує порядок проведення планової перевірки  таких суб'єктів підприємницької діяльності,

як позивач, зазначаючи, що планові або позапланові  перевірки 

здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.

Посилання позивача на статті 11-1,

11-2 Закону "Про державну податкову службу в Україні" суд не приймає

до уваги, оскільки,  як слідує з назви

цих статей та з визначення поняття планової, позапланової  перевірки, підстав їх проведення, що

зазначені в тексті статей, їх положення регулюють підстави та порядок

проведення перевірок щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та

сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), а дана перевірка мала на

меті перевірку дотримання приписів Закону України  "Про застосування реєстраторів

розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування", Закону

України "Про державне регулювання 

виробництва та обігу  спирту

етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових

виробів", Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької

діяльності" та інших.

 Всі факти порушення норм Закону про РРО, інших

нормативно-правових актів, контроль за дотриманням яких покладено на органи

державної податкової служби, оформляються актом перевірки, в якому  чітко викладається зміст порушення з

посиланням на норми законодавчих актів та вказуються конкретні статті та

пункти. Акт перевірки порядку застосування РРО, розрахункових книг, КОРО,

наявності торгових патентів та інших питань повинен бути оформлений у

відповідності до норм  Інструкції про

порядок застосування та стягнення сум штрафних (фінансових) санкцій органами

державної податкової служби, затвердж. наказом ДПА України від 17.03.2001 №

110, та  наказу ДПА України № 327 від 10

серпня 2005 р.  "Про порядок

оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та

позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого

законодавства" (далі - Порядок N 327). 

Проаналізувавши докази по справі у їх сукупності, суд дійшов висновку,

що позовні вимоги позивача щодо визнання неправомірними дій посадових осіб по

складанню акта перевірки  підлягають

задоволенню, оскільки  матеріалами

перевірки  факт порушення позивачем

законодавства про РРО та інших нормативних актів  не доведений. Акт перевірки складений в

односторонньому порядку, тільки двома посадовими особами ДПА в Херсонській

області. В акті зазначено, що перевірка проведена в присутності осіб,

прізвище  яких та посади в ПП

"Віварт" не було установлено на момент перевірки, продавець не

назвала своє ім'я,  покинувши місце

здійснення розрахунків після оголошення про перевірку. Адміністратор також

відмовилась від прийняття участі в проведенні перевірки. Позивачем

заперечується факт  здійснення

розрахункової операції продавцем ПП "Віварт",  представники позивача в судових

засіданнях  наполягали на тому, що

відділ  підакцизних товарів не працював

на час проведення перевірки, податківців не було допущено до перевірки у

зв'язку з відсутністю директора підприємства. Відсутність керівника

підприємства  на час здійснення перевірки

не позбавляє посадових осіб ДПА права проводити перевірку дотримання чинного

законодавства господарської одиниці такого підприємця,  якщо об'єкт торгівлі, який належить

підприємцю, працює,  здійснюється

роздрібна торгівля , обслуговування покупців тощо. Але в даному випадку доказів

того, що відділ працював, суду не надано. Таким доказом міг би бути підписаний

представником позивача акт перевірки, Х-звіт, знятий з РРО, зареєстрованого на

позивача, опис готівкових коштів, складений 

матеріально відповідальною особою позивача або інші докази . Суд вважає,

що після  оголошення про перевірку та

пред'явлення направлення на перевірку та службових посвідчень , представник

суб'єкта господарювання, якому пред'явили необхідні документи (чи то продавець

чи адміністратор) повинен був надати журнал 

реєстрації перевірок  контролюючих

органів та відрекомендуватись та надати відповідний документ, що засвідчує

особу представника (паспорт, санітарна книжка або іншій). В даному випадку

журнал не був наданий, ніхто з осіб, які знаходились в магазині, не надав

документа, не представився. За таких обставин, 

неможливо встановити кому ж пред'являлось направлення на перевірку.

Отже, суд дійшов до висновку про те, що фактично посадових осіб ДПА не

допустили до проведення перевірки. Про це також свідчить зміст акту, в якому

викладено, що перевіряючим не було надано ніяких документів - ні  дозволу на право розміщення об'єкта торгівлі,

ні ліцензій, ні торгового патенту, книги обліку 

розрахункових операцій, 

розрахункових книжок, розрахункових квитанцій, тощо. В акті зазначено,

що кількість акцизних товарів та тютюнових виробів, які знаходяться в

реалізації не встановлено. При таких обставинах 

посадовими особами податкового органу повинен був складений не акт

перевірки, а акт відмови від допуску до перевірки, який надається на ознайомлення

та вручення під розписку керівнику суб'єкта господарювання.  

Крім того, в акті перевірки ПП

"Віварт" відсутній запис про відмову від підписання акту перевірки.

При відмові посадової особи суб'єкта господарювання від отримання одного

примірника акта перевірки з відповідними додатками робиться відповідний запис

на останній сторінці обох примірників, складається акт відмови від отримання та

один примірник акта перевірки з додатками направляється платнику податків

поштою з повідомленням про вручення. 

Представники ДПА Прокопенко та Щербина пояснили, що розпочали складати

акт в приміщенні магазину, але не закінчили його складатив приміщенні магазину,

оскільки перевіряючих фактично попросили вийти з магазину . Отже, повністю

складений акт перевірки разом з актом відмови від підпису акта перевірки не міг

бути пред'явлений на ознайомлення та підписання ні керівнику ПП

"Віварт" або іншій уповноваженій особі після  його складання, а був надісланий поштою

тільки 13 січня 2009 року.

 На підставі

викладеного, акт перевірки разом з доданими до акту іншими документами  повинні були об'єктивно оцінені у їх

сукупності керівником ДПІ у Білозерському районі Херсонської області при

прийнятті рішень  (п. 10 Інструкції про

порядок застосування та стягнення сум штрафних (фінансових) санкцій органами

державної податкової служби, затвердж. наказом ДПА України від 17.03.01 № 110).

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи

бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють,

чи прийняті (вчинені) вони : 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб,

що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням

повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з

урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення

дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з

дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій

дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між

будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і

цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права

особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом

розумного строку.  Суд вважає, що на

підставі  акту перевірки, складеного із

вищевказаними порушеннями, приймати рішення про застосування штрафних санкцій

до підприємства було неправомірно.  

Та обставина, що 

позивачу  не було надіслано за 10

днів повідомлення про перевірку, а було пред'явлено направлення після

здійснення розрахункової операції, не є порушенням порядку проведення

перевірки, оскільки послідовності дій посадових осіб при проведенні перевірки

РРО чітко не регламентовано конкретними нормативними актами. До того ж надання

направлення на перевірку до проведення розрахункової операції автоматично

нівелює доцільність  перевірки такого

питання, як наприклад, застосування реєстратора розрахункових операцій при

здійсненні розрахункової операції, сенсу проводити таку перевірку після

оголошення про початок перевірки немає. В направленні на перевірку було

вказано, що перевірка є плановою, зазначено найменування законів, дотримання

вимог яких   мають право перевіряти

податківці.  Тому доводи позивача про

незаконність направлення на перевірку є необґрунтованими. Направлення на

перевірку не є актом індивідуальної дії (рішенням), яке підлягає оскарженню в

адміністративному порядку.  Така вимога

не може бути самостійною позовною вимогою, направлення підлягає правовій оцінці

в справі з іншими позовними вимогами. Визнання нечинним або скасування  направлення законом не вимагається. До

аналогічного висновку дійшов суд при 

розгляді вимоги позивача про скасування акту перевірки. Згідно з абз. 2

п. 1.3 Порядку N 327 акт - службовий документ, який стверджує факт проведення

невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки

фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової

інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого

законодавства суб'єктами господарювання, акт фіксує дії посадових осіб

податкової служби при проведенні перевірки. В зазначеному пункті Порядку N 327

мова йде саме про акт, як джерело інформації для прийняття рішення податковим

органом за результатами проведеної ним перевірки, а не судового рішення. Акт

перевірки не має юридичного характеру, оскільки безпосередньо не стосується

прав і обов'язків платника податків, не містить обов'язкового для нього

припису, а відтак не є правовим актом індивідуальної дії та не може бути оскаржений

до адміністративного суду. Тому вимоги позивача по скасуванню акту перевірки

суд не розглядає, оскільки останній   не

є рішенням суб'єкта владних повноважень, якими порушуються права, свободи та

законні інтереси позивача. Провадження по справі закривається в частині

позовних вимог про скасування направлення на перевірку та акту перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона

повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім

випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС

України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи

бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування

правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача,

якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні

справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної

влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи

зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що

передбачені Конституцією та законами України.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт

владних повноважень, не довів правомірності прийнятих ним рішень.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що позовні

вимоги підлягають задоволенню частково.

Згідно зі ст. 94 КАС України, якщо судове рішення

ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд

присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з

Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою

стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа.

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені

позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу -

відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено. У

зв'язку з тим, що судом позов задовольняється частково, судові витрати позивача

зі сплати судового збору підлягають відшкодуванню йому з Державного бюджету

України в половинному розмірі .      

Враховуючи

викладене та керуючись ст. ст. 94, п.1. ч.1 ст. 157, ст.ст.158 - 163, 167 КАС

України, суд

постановив:

1. Позов задовольнити частково. Визнати протиправними дії

головних державних податкових ревізорів-інспекторів Державної податкової

адміністрації  у Херсонській

областіОСОБА_2 та ОСОБА_1 по проведенню перевірки  03.01.09 та складанню акту перевірки від

03.01.09 № НОМЕР_1.

2. Скасувати рішення Державної податкової інспекції у

Білозерському районі Херсонської області 

від 21 січня 2009 року № 0000132301, 0000142301 про застосування

штрафних санкцій до приватного підприємства "Віварт".

3. Відмовити приватному підприємству "Віварт"

в задоволенні позову про визнання неправомірними дій ДПА у Херсонській області

по організації проведення перевірки ПП “Віварт”.

4. Закрити 

провадження у справі в частині позовних вимог про скасування направлення

на перевірку № 10/237 від 02.01.09, акта перевірки від 03.01.09 №НОМЕР_1.

5. Відшкодувати ПП "Віварт" з Державного

бюджету витрати по сплаті судового збору в сумі 1 грн. 70 коп.

6. Виконавчий лист про 

виконання  постанови видати  позивачу за його заявою після набрання

постановою законної сили. Постанова набирає законної сили після закінчення

строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано.

Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була

подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова набирає законної сили після

закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги, судове рішення,

якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного

розгляду справи.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої

інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі

складення постанови у повному обсязі, відповідно до статті 160 КАС України, з

дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої

інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне

оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви

про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для

подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                                                              Хом'якова

В.В.

Повний

текст постанови  підписаний

22.05.09.