Ухвала

від 03.04.2014 по справі 210/2093/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

при секретарі ОСОБА_7

розглянула 3 квітня 2014 р. у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження № 32012040230000018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 лютого 2014 р., яким

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:

06.03.2013 р. судом Центрально-Міського

району м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 367 КК України

до покарання у виді позбавлення волі строком на

2 р., з позбавленням права обіймати посади у

виконавчих органах суб`єктів господарювання

незалежно від форми власності строком на 2 р.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування

основного покарання з випробуванням строком на

2 р., на підставі п.п. 2, 3, 4, ч.1ст. 76 КК

України покладені обов`язки,

засуджений

за ч.2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 р.

На підставі ч.4 ст. 70 за сукупністю злочинів до покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу від 06.03.2013 р. і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р. 6 міс. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 р.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 р.

На підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого покладені обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Питання з речовими доказами не вирішено.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, з таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачувався в тому, що, будучи директором ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» (ЄДРПОУ 35600655) м. Кривого Рогу, зареєстрованого виконавчим комітетом Криворізької міської ради Дніпропетровської області 18.12.2007 р. № 12271020000009847, який перебуває на обліку платника податків в Криворізькій південній МДПІ Дніпропетровської області ДПС, розташованої в м. Кривому Розі по пр. Металургів 16, зареєстрованого 15.01.2008 р. платником податку на додану вартість, будучи службовою особою підприємства, в обов`язки якого входить своєчасне і правильне складання бухгалтерських облікових документів, податкової звітності, надання її в органи державної податкової служби, правильне нарахування та своєчасна сплата податкових платежів до державного бюджету, в період часу з січня 2009 року по квітень 2010 року, шляхом незаконного формування та завищення валових витрат, податкового кредиту з податку на додану вартість, в порушення ст. 67 Конституції України, п.4.1 ст.4, п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4, п.п. 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», умисно ухилився від сплати до державного бюджету податку на прибуток в сумі 2 157 745 грн. та податку на додану вартість в сумі 1 691 938 грн., всього на загальну суму 3 849 683 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_5 , виконуючи свої службові обов`язки директора ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» м. Кривого Рогу, у звітні періоди з січня 2009 року по квітень 2010 року, будучи службовою особою, відповідальною за нарахування та сплату податкових платежів, здійснюючи фінансово-господарську діяльність і виконуючи свої обов`язки по складанню податкової звітності з податку на додану вартість, свідомо знаючи, що формування податкових зобов`язань та податкового кредиту регулюються ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, умисно ігноруючи положення зазначеного Закону, використовуючи завідомо неправдиві документи, умисно, незаконно включив до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість по фінансово-господарським операціям, при фактичній відсутності таких, чим умисно формував суми податкового кредиту з ПДВ у бік їх необгрунтованого завищення, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 1 691 938 грн.

А саме, у звітні періоди починаючи з січня 2009 року по квітень 2010 року, директор ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що Законом України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР передбачена можливість зменшення податкових зобов`язань з ПДВ, що підлягають перерахуванню до державного бюджету, на суму податкового кредиту за наявності документального підтвердження придбання товарів (робіт, послуг), умисно, систематично, переслідуючи мету на ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість, в порушення п.4.1 ст.4, п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4, п.п. 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, незаконно включив до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість по операціях з придбання ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» товарів виробничо-технічного призначення (лебідки, решітки) у ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) м. Дніпропетровськ та ТОВ «Фірма «Флоратерм» (код ЄДРПОУ 36095207) м. Дніпропетровськ, які фактично не здійснювали фінансово-господарської діяльності, тобто по операціях з придбання товарів виробничо-технічного призначення (лебідки, решітки) у ТОВ «Карат» (код ЄДРПОУ 30712966) м. Дніпропетровськ та ТОВ «Фірма «Флоратерм» (код ЄДРПОУ 36095207) м. Дніпропетровськ достовірно знаючи про відсутність таких операцій.

Так, - у лютому 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 237 133 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за січень 2009 року податку на додану вартість в сумі 237 133 грн.;

- у квітні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 178 947 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за березень 2009 року податку на додану вартість в сумі 178 947 грн.;

- у травні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 127 661 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за квітень 2009 року податку на додану вартість в сумі 127 661 грн.;

- у червні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 8 565 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за травень 2009 року податку на додану вартість в сум: 8 565 грн.;

- у липні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарський операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит : податку на додану вартість на суму 41 866 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за червень 2009 року податку на додану вартість в сумі 41 866 грн.;

- у серпні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит : податку на додану вартість на суму 47 179 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за липень 2009 року податку на додану вартість в сумі 47 179 грн.;

- у вересні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських

операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 105 200 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за серпень 2009 року податку на додану вартість в сумі 105 200 грн.;

- у жовтні 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських

операцій з ТОВ «Карат», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 53 089 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за вересень 2009 року податку на додану вартість в сумі 53 089 грн.;

- у листопаді 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських

операцій з ТОВ «Карат», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 103 950 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за жовтень 2009 року податку на додану вартість в сумі 103 950 грн.;

- у січні 2010 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Карат» та ТОВ «Фірма «Флоратерм» умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 232 971 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за грудень 2009 року податку на додану вартість в сумі 232 971 грн.;

- у березні 2010 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Карат», умисно незаконно зависив податковий кредит з податку на додану вартість на суму 569 742 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за лютий 2010 року податку на додану вартість в сумі 569 742 грн.;

- у квітні 2010 року ОСОБА_5 надав до податкового органу декларацію із зменшенням перерахувань податкового кредиту по господарським операціям з ТОВ «Фірма «Флоратерм» на суму 14 365 грн., що призвело до завищення податку на додану вартість за березень 2010 року в сумі 14 365 грн.

За період з січня 2009 року по квітень 2010 року, директор ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати до бюджету податку на додану вартість, умисно, необгрунтовано зависив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 1 691 938 грн., чим занизив що підлягає сплаті до державного бюджету податок на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на додану вартість, за вказаний період часу, на загальну суму 1 691 938 грн.

Також, ОСОБА_5 , виконуючи свої обов`язки директора ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС», за результатами здійснення фінансово-господарської діяльності

ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» в період з 1 кварталу 2009 року по 1 квартал 2010 року, в порушення п.п.5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» реалізуючи умисел, спрямований на ухилення від сплати до державного бюджету податку на прибуток за звітні періоди з 1 кварталу 2009 року по 1 квартал 2010 року, використовуючи завідомо неправдиві документи по операціях з придбання ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» товарів виробничо-технічного призначення (лебідки, решітки) у ТОВ «Фірма «Флоратерм» та ТОВ «Карат» які фактично не здійснювали фінансово- господарської діяльності, які в адресу ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» не поставляли продукцію, у деклараціях з податку на прибуток ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС», умисно незаконно декларував валові витрати ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» в розмірі 8 630 979 грн. На думку обвинувачення ОСОБА_5 умисно занизив, не перерарухувавши і не сплативши до бюджету податок на прибуток на суму 2 157 745 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на прибуток за період з 1 кварталу 2009 року по 1 квартал 2010 року в сумі 2 157 745 грн.:

- у 1 кварталі 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм», умисно незаконно зависив валові витрати з податку на прибуток на суму 2 707 495 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за 1 квартал 2009 року податку на прибуток в сумі 676 874 грн.;

- у 2 кварталі 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм». умисно незаконно зависив валові витрати з податку на прибуток на суму 766 035 грн.. що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за 2 квартал 2009 року податку на прибуток в сумі 191 509 грн.;

- у 3 кварталі 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм» та ТОВ -Карат» умисно незаконно зависив валові витрати з податку на прибуток на суму 556 044 грн.. що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за 3 квартал 2009 року податку на прибуток в сумі 139 011 грн.;

- у 4 кварталі 2009 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм» та ТОВ Карат умисно незаконно зависив валові витрати з податку на прибуток на суму 1 581 -05 грн.. що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за 4 кварта.": 2009 року податку на прибуток в сумі 395 351 грн.;

- у 1 кварталі 2010 року ОСОБА_5 достовірно знаючи про відсутність господарських операцій з ТОВ «Фірма «Флоратерм» та ТОВ Карат умисно незаконно зависив валові витрати з податку на прибуток на суму 3 020 000 грн,. що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету за 1 квартал 2010 року податку на прибуток в сумі 755 000 грн.

За період 1 кварталу 2009 року по 1 квартал 2010 року директор ТОВ «ПРОМИСЛОВЕ АГЕНСТВО «ГЕРМЕС» ОСОБА_5 ухилився від сплати до державного бюджету податку на прибуток, необгрунтовано зависив валові витрати підприємства, занизив, не перелічив і не сплатив до державного бюджету податок на прибуток, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у вигляді податку на прибуток, за вказаний період часу на загальну суму 2 157 745 грн.

Діїї ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.. 212 ч.З КК України за ознаками умисного ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Аналізуючи зібрані по справі докази, суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, і його дії підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.367 КК України, за ознаками службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 212 КК України на ч.2 ст. 367 КК України, не обґрунтувавши та не навівши достатніх мотивів для перекваліфікації.

Прокурор вказує, що суд в порушення норм Кримінального процесуального кодексу України не допитав за клопотанням прокурора свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , показання яких, були одними із ключових доказів доведення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому саме ч.3 ст.212 КК України, при цьому суд обмежився трьома ухвалами про привід вказаних свідків.

Прокурор зазначає, що суд, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження не надав їм належної правової оцінки, тому що в матеріалах кримінального провадження міститься акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПА`РЕРМЕС» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства під час фінансово-господарських відносин з ТОВ «Карат» та ТОВ «Фірма Флоратерм» за період з січня 2009 р. по квітень 2010 р. від 20.02.2013 р. за № 237/222/35600655, а також висновок судово-економічної експертизи № 03/01-2013 від 30.11.2012 р., згідно яких, як у ході проведення перевірки податковими органами, так і у ході проведення судово-економічної експертизи були виявлені порушення податкового законодавства в діяльності ТОВ «ПА «Гермес» по взаємовідносинам з ТОВ «Карат» та ТОВ «Фірма Флоратерм» за період з січня 2009 р. по квітень 2010 р., які, як кожен окремо, так і в сукупності вказують на умисне ухилення ОСОБА_5 від сплати податку на прибуток та податку на додану вартість.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, долученому до матеріалів вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011 р., згідно якого було доведено, що ТОВ «Карат» та ТОВ «Фірма Флоратерм» були зареєстровані без наміру здійснення фінансово-господарської діяльності, а службових осіб вказаних юридичних осіб визнано винними у вчиненні злочину, передбаченому ст.205 КК України, тобто у фіктивному підприємництві.

Прокурор звертає увагу на наявність протиріч між вступною та резолютивною частинами вироку відносно судимості ОСОБА_5 ..

Так, у вступній частині вироку, суд зазначив, що ОСОБА_5 раніше не судимий, разом з тим, в резолютивній частині вироку, призначив покарання обвинуваченому з урахуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів. Про наявність непогашеної судимості обвинуваченого свідчить копія вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 06.03.2013 р., яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, безпідставно залишив цивільний позов без розгляду, пославшись при цьому на неявку представника цивільного позивача в судове засідання, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про належне повідомлення останнього щодо дати та часу розгляду кримінального провадження.

Також, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції в порушення вимог п.1 ч.4 ст. 374, п.7 ч.9 ст.100 КПК України, не вирішив питання щодо речових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вислухавши обвинуваченого і його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши і проаналізувавши докази, які були надані стороною обвинувачення та захисту, дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч.3 ст.212 КК України не доказано у судовому засіданні.

Так, в судовому засіданні з наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, встановлено, що ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «Промислове агентство «Гермес», належним чином достовірність даних, які вносились до податкових документів, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави податку на прибуток в сумі 2 157 745 грн. та податку на додану вартість в сумі 1 691 938 грн., а всього на загальну суму 3 849 683 грн., тобто в особливо великих розмірах, не перевіряв, хоча повинен був і міг передбачити ці наслідки, що свідчить про несумлінне ставлення обвинуваченого до своїх службових обов`язків.

Судом першої інстанції було встановлено, що податковим обліком займався бухгалтер підприємства директором якого є ОСОБА_5 , а обвинувачений не мав спеціальних знань щодо ведення бухгалтерського обліку, тому належним чином не міг перевірити достовірність даних, які заносились у податкову звітність, тому належним чином не контролював податковий облік свого підприємства, хоча, як директор, був зобов`язаний це робити, оскільки саме директор підприємства відповідає за достовірність податкової звітності.

Таким чином, в ході судового слідства не знайшов свого об`єктивного підтвердження умисел ОСОБА_5 , спрямований на ухилення від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Суд першої інстанції, у судовому засіданні, встановив, що в діях ОСОБА_5 міститься інший склад злочину ніж той, який йому було інкриміновано органами досудового розслідування, а саме, - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тому колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого були правильно перекваліфіковані з ч.3 ст. 212 КК України на ч.2 ст. 367 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження прокурора щодо незаконності рішення суду першої інстанції в частині залишення цивільного позову без розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження цивільним позивачем була визнана Криворізька ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, а її представником згідно довіреності (а.кр.пр.38, т.7), уповноважена, начальник юридичного відділу ОСОБА_10 .

З журналу судового засідання ( а.кр. пр. 79-80. Том 7) вбачається, що представник цивільного позивача ОСОБА_10 приймала участь у судових засіданнях 14.10.2013 р. і 29.10.2013 р., при цьому вона була присутня при оголошені перерви на наступне судове засідання на 10.12.2013 р., однак в подальшому не з`являлася в судові засідання, про причини своєї неявки суду не повідомляла, в матеріалах провадження відсутні будь-які документи, які б підтверджували поважність причин неявки до суду, або клопотання про відкладення справи, або заява про розгляд цивільного позову за її відсутністю.

Згідно з ч.1 ст. 326 КПК України суд залишає цивільний позов без розгляду, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник.

Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах залишив цивільний позов без розгляду, оскільки представник цивільного відповідача ОСОБА_10 не з`являлася в судові засідання і не надала клопотання про розгляд позову за її відсутності.

Щодо доводів прокурора про неповноту судового слідства, яка виразилася у тому, що суд не допитав свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , то вони, на думку колегії суддів, є надуманими, тому що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції за клопотанням прокурора надавав допомогу стороні обвинувачення, в частині здійснення привода свідків для допиту у суді.

Суд першої інстанції не одноразово застосовував привід до свідків, що підтверджено ухвалами від: 18.09.2013 р. ( а.кр.пр. 29, том 7), 01.10.2013 р. ( а.кр. пр. 34, том 7), 14.10.2013 р. ( а.кр. пр. 46, том 7), 29.10.2013 р. ( а.кр. пр. 52, том 7), однак ухвали суду належним чином виконані не були, вищевказані свідки не були супроводжені до суду.

Виконання ухвал про здійснення приводу обмежилось відібранням заяв від свідків, в яких вони просили суд розглянути справу без їх участі ( а.кр. пр. 36,37,44,45,50,51, том 7).

Таким чином, суд першої інстанції виконав усі дії надані йому законом щодо перевірки доказів, наданих сторонами обвинувачення і захисту для судового розгляду у межах обвинувачення.

Колегія суддів, вважає обґрунтованими доводи прокурора, щодо не зазначення у вступній частині вироку даних про судимість ОСОБА_5 від 06.03.2013 р., оскільки в матеріалах кримінального провадження (а.кр.пр.65-68, том 7) знаходиться вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу від 6 березня 2013 р., а також повідомлення Жовтневого МВ КВІ про перебування ОСОБА_5 на обліку у кримінально-виконавчій інспекції за вироком суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу від 06.03.2013 р. ( а.кр. пр. 69, том7) і у резолютивній частині вироку ( а.кр. пр. 83-оборот, том 7) суд, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднав не відбуту частину покарання, саме за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 06.03.2013 р., тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Також, заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.

У резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо речових доказів і документів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження старший слідчий ОСОБА_13 своєю постановою від 14.03.2013 р. залучив у якості речових доказів документи отриманні при проведенні дослідчої перевірки матеріалів ( а.кр. пр. 132, том 5), перелік, яких зазначено у протоколі огляду від 14.03.2013 р. з № 1 по № 14 ( а.кр. пр. 131, том 5), крім того, постановою того ж слідчого від 16.03.2013 р. ( а.кр. пр. 146, том 5) були залучені у якості речових доказів отримані при проведенні дослідчої перевірки документи, перелік, яких з № 1 по № 283 зазначено у протоколі огляду цих документів від 16.03.2013 р. ( а.кр. пр. 143- 145, том 5).

Прокурор в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України може звернутися до суду першої інстанції з клопотанням ( поданням) про вирішення питання щодо долі речових доказів, тому колегія суддів вважає необхідним рекомендувати суду першої інстанції вирішити це питання.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 408 КПК України підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 лютого 2014 р., яким ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України - змінити.

Зазначити у вступній частині вироку відомості щодо судимості ОСОБА_5 від 06.03.2013 р судом Центрально-Міського району м. Кривого Рога за ч.2 ст. 367 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з для проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

Провадження № 11-кп/774/143/к/14 Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_14

Категорія ч.2 ст. 367 КК України Доповідач суддя ОСОБА_1