Рішення

від 07.04.2014 по справі 910/23235/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/23235/13 07.04.14

За позовом Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р.

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Ващенко Т.М.

Полякова К.В.

Представники:

від позивача: Залевська О.О. за довіреністю б/н від 17.01.2014 р.;

Кравченко Ю.М. за довіреністю № 0801/2 від 08.01.2014 р.

від відповідача: Харченко С.В. за довіреністю № 300-122/01-1676 від 28.02.2014 р.;

Мірошниченко В.В. за довіреністю № 300-122/09-2930 від 04.04.2014 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що 30.09.2013 р. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 26-р/тк у справі № 02-06/14-2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (м. Суми, код ЄДРПОУ 31931024) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" (м. Суми, код ЄДРПОУ 32023935), порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; за вчинене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у розмірі 1000000,00 грн., на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" - у розмірі 5000,00 грн.

Позивач зазначив, що в оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено схожість структур тендерних пропозицій позивача та TOB "Дорбудсервіс", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане необхідністю згідно з тендерною документацією замовника, а також факти, що свідчать про обізнаність позивача та TOB "Дорбудсервіс" щодо тендерних пропозицій одне одного. Натомість позивач вважає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не були враховані обставини, які пояснюють схожість та певні співпадання в оформленні документів, поданих позивачем та TOB "Дорбудсервіс" як учасниками спірних торгів. Також позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні відсутні докази, які б свідчили про перешкоджання позивача іншим учасникам приймати участь в спірній процедурі закупівель. Крім того, відповідачем не було враховано, що тендерна пропозиція TOB "Дорбудсервіс" взагалі не бралася до уваги комітетом конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради при визначенні переможця торгів, оскільки була відхилена, як і тендерна пропозиція 92 окремого колійного загону Державної спеціальної служби транспорту, на підставі абз. 1 п. 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", як така, що не відповідає вимогам замовника, зазначеним у документації конкурсних торгів (протоколом засідання комітету конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради від 05.06.2012 р.).

За наведених обставин позивач вважає, що його дії та дії TOB "Дорбудсервіс" не можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки ніяким чином не обмежували та не могли обмежити конкуренцію при проведенні Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради відкритих торгів на виконання робіт по капітальному ремонту доріг міста.

Таким чином позивач вважає, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем без дослідження всіх обставин справи, відповідачем не доведено вчинення позивачем спірного порушення, що, в свою чергу, вказує на незаконність оскаржуваного рішення, яке позивач просить визнати недійсним.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.12.2013 р. було порушено провадження у справі № 910/23235/13 та призначено розгляд справи на 20.01.2014 р. о 10:10 год.

В судове засідання, призначене на 20.01.2014 р., з'явились представники позивача та відповідача.

Представники позивача в судовому засіданні, призначеному на 20.01.2014 р., подали клопотання про долучення до матеріалів справи копії статуту позивача та копії витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно позивача. Клопотання судом задоволене та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні, призначеному на 20.01.2013 р., представники відповідача подали відзив на позовну заяву, відповідно до якого просили суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог, оскільки позивач у позовній заяві не наводить належних доказів та обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р. На підтвердження викладеного у відзиві відповідач надав суду копію рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р., копію листа відповідача про надсилання копії рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р. позивачу, копію повідомлення про вручення поштового відправлення, копію листа відповідача про надсилання копії рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р. ТОВ "Дорбудсервіс", копії зображення електронних файлів з пропозиціями конкурсних торгів позивача та ТОВ "Дорбудсервіс", копію витягу з газети "Урядовий кур'єр" від 09.01.2014 р. № 3, копію витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно відповідача та витяги з ЄДР судових рішень щодо судової практики вирішення відповідних спорів. Відзив разом з доданими до нього документами долучені судом до матеріалів справи та передані до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні, призначеному на 20.01.2013 р., представник позивача подав клопотання про залучення документів до матеріалів справи, зокрема, копії статуту та витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно позивача.

Представники позивача в судовому засіданні, призначеному на 20.01.2014 р., надали усні пояснення щодо заявлених позовних вимог. Позов підтримали у повному обсязі.

В судовому засіданні, призначеному на 20.01.2014 р., представники відповідача заперечували проти заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, поданому 20.01.2014 р. в судовому засіданні.

Представник позивача та відповідача в судовому засіданні, призначеному на 20.01.2014 р., подали спільне клопотання про продовження строку вирішення спору. Клопотання судом задоволене та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.01.2014 р. продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи на 14.02.2014 р. о 10:30 год.

10.02.2014 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист, яким відповідач просив суду долучити до матеріалів справи наступні документи: копії договорів на виконання підрядних робіт від 06.09.2010 р. № 06-09/10, від 02.11.2010 р. № 02/11-10, від 13.12.2010 р. № 13/12-110; копію лист позивача від 11.03.2013 р. № 196/1; копію листа філії "Сумська ДЕД" від 30.04.2013 р. № 87; копію протоколу від 30.08.2010 р. та копію листа ТОВ "Дорбудсервіс" від 04.09.2013 р. на ім'я голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України), відповідно до якого ТОВ "Дорбудсервіс" визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді погодження ТОВ "Дорбудсервіс" та іншим учасником торгів ДП "Сумський облавтодор" поведінки під час підготовки та участі у спірній процедурі закупівлі 30.05.2012 р.

В судове засідання, призначене на 14.02.2014 р., представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 14.02.2014 р., представники позивача подали клопотання про долучення до матеріалів справи копії листа ТОВ "Дорбудсервіс" № 5 від 10.02.2014 р., в якому ТОВ "Дорбудсервіс" запевнило позивача в тому, що визнання факту змови (листом від 04.09.2013 р. на ім'я голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України) було здійснено виключно з метою уникнення значних фінансових санкцій. Клопотання позивача судом задоволене та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

Представники позивача в судовому засіданні, призначеному на 14.02.2014 р., надали усні пояснення щодо заявлених позовних вимог. Позов підтримали у повному обсязі.

В судовому засіданні, призначеному на 14.02.2014 р., представники відповідача заперечували проти заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, поданому 20.01.2014 р. в судовому засіданні.

Враховуючи складність справи та положення ч. 1 ст. 4-6 ГПК України, суд прийшов до висновку про необхідність розгляду справи № 910/23235/13 колегіально у складі трьох суддів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.02.2014 р. було призначено здійснювати розгляд справи № 910/23235/13 колегіально у складі трьох суддів.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 14.02.2014 р. для здійснення колегіального розгляду справи № 910/23235/13 визначено наступних суддів: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Полякова К.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2014 р. справу № 910/23235/13 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Полякова К.В., розгляд справи призначено на 17.03.2014 р. об 11:00 год.

17.02.2014 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

17.02.2014 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

24.02.2014 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, отриманих позивачем з веб-порталу з питань державних закупівель (звіту про результати проведення процедури відкритих торгів № 13 від 06.07.2012 р., протоколу засідання комітету конкурсних торгів Управління ЖКГ Конотопської міської ради від 05.06.2012 р., протоколу розкриття конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій).

12.03.2014 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи належним чином засвідчених копій документів.

В судове засідання, призначене на 17.03.2014 р., з'явились представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні 17.03.2014 р. представники відповідача подали пояснення у справі щодо листа ТОВ "Дорбудсервіс" від 04.09.2013 р. на ім'я голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та листа ТОВ "Дорбудсервіс" № 5 від 10.02.2014 р. на ім'я позивача. Пояснення долучені судом до матеріалів справи та передані до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні 17.03.2014 р. розпочато розгляд справи по суті. Представники позивача надали усні пояснення щодо заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі. Представники відповідача заперечували проти заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України, в судовому засіданні 17.03.2014 р. була оголошена перерва до 07.04.2014 р. об 11:10 год.

25.03.2014 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

В судове засідання, призначене на 07.04.2014 р., з'явились представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні 07.04.2014 р. представник позивача подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, зокрема, статуту позивача. Клопотання судом задоволено та передано до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні 07.04.2014 р. представники позивача надали усні пояснення щодо заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі. Представники відповідача заперечували проти заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 07.04.2014 р. було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

30.09.2013 р. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 26-р/тк у справі № 02-06/14-2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення АМК) (а.с. 17-25 т. 1), яким визнано дії Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (м. Суми, код ЄДРПОУ 31931024) (надалі - ДП "Сумський облавтодор") і Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" (м. Суми, код ЄДРПОУ 32023935) (надалі - ТОВ "Дорбудсервіс"), які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі за державні кошти робіт з капітального ремонту доріг міста, проведеної Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради 30 травня 2012 року, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення накладено штраф на ДП "Сумський облавтодор" у розмірі 1000000,00 грн., на ТОВ "Дорбудсервіс" - у розмірі 5000,00 грн.

В оскаржуваному рішенні відповідачем було встановлено схожість структур тендерних пропозицій позивача та TOB "Дорбудсервіс", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане необхідністю згідно з тендерною документацією замовника, а також факти, що свідчать про обізнаність позивача та TOB "Дорбудсервіс" щодо тендерних пропозицій одне одного.

Натомість позивач вважає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, не було враховано наступне:

- схожість в оформленні документів, поданих позивачем та TOB "Дорбудсервіс" як учасників спірних торгів пояснюється тим, що всі підприємства, які були учасниками процедур закупівель, є підприємства специфічної галузі дорожнього будівництва, де замовником є Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради і однотипність вимог до форм документації конкурсних торгів склалась задовго до проведення процедури закупівлі, яка стала об'єктом перевірки Антимонопольного комітету України;

- позивач при складанні спірної тендерної пропозиції керувався як тендерними вимогами замовника, так і багаторічними напрацюваннями участі в тендерних процедурах, що проводяться численними підприємствами дорожньої галузі;

- нормальною практикою є особисте спілкування та виключно в особистих цілях між фахівцями з державних закупівель підприємств замовників та підрядників в сфері дорожнього будівництва на різноманітних виставках, семінарах тощо, де не заборонено обмін (в тому числі і на електронних носіях) шаблонами документів;

- навіть враховуючи можливий факт спілкування представників підприємств дорожньої галузі між собою, важливим є факт того, що до моменту розкриття в спірній процедурі закупівель, зміст пропозиції учасників залишався невідомим ані учасникам закупівлі, ані замовнику;

- співпадання розмірів оплати праці на підприємстві позивача з іншими підприємствами жодним чином не доводить обізнаність позивача з метою уникнення конкуренції, навпаки, позивач зацікавлений в тому, щоб в нього працювали якомога досвідченіші спеціалісти за помірні гроші;

- стосовно подання спірних конкурсних пропозицій позивачем та TOB "Дорбудсервіс" в один день з різницею в 10 хвилин, то таке пояснюється поданням позивачем документів в останній день та за годину до закінчення строку для подання пропозицій, оскільки мав за мету оформити їх у повній відповідності з вимогами замовника торгів, на подання документів TOB "Дорбудсервіс", як і інших учасників, в цей або ж в інший день позивач не може вплинути, тоді як відповідачем не відзначено, яким чином подання документів в один день може вплинути на стан конкуренції;

- стосовно довіреності TOB "Дорбудсервіс", якою уповноважено ОСОБА_8 (головного інженера філії позивача), то, на думку позивача, уповноваження зі сторони TOB "Дорбудсервіс" не свого працівника, а фахівця позивача свідчить про зацікавленість TOB "Дорбудсервіс" в залученні кваліфікованого спеціаліста задля участі та перемоги в торгах, при цьому зазначена довіреність передбачала тривале представлення інтересів TOB "Дорбудсервіс" (а не тільки участь в торгах), та в усіх підприємствах, установах, організаціях (а не тільки у замовника);

- в рішенні відсутні докази, які б свідчили про перешкоджання позивача іншим учасникам приймати участь в спірній процедурі закупівель.

Крім того, відповідачем не враховано, що тендерна пропозиція TOB "Дорбудсервіс" взагалі не бралася до уваги комітетом конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради при визначенні переможця торгів, оскільки була відхилена, як і тендерна пропозиція 92 окремого колійного загону Державної спеціальної служби транспорту, на підставі абз. 1 п. 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", як така, що не відповідає вимогам замовника, зазначеним у документації конкурсних торгів (протоколом засідання комітету конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради від 05.06.2012 р.).

За наведених обставин позивач вважає, що його дії та дії TOB "Дорбудсервіс" не можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, оскільки ніяким чином не обмежували та не могли обмежити конкуренцію при проведенні Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради відкритих торгів на виконання робіт по капітальному ремонту доріг міста.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем без дослідження всіх обставин справи, відповідачем не доведено вчинення позивачем спірного порушення, що, в свою чергу, вказує на незаконність оскаржуваного рішення, яке позивач просить визнати недійсним.

Відповідач проти позовних вимог заперечує з підстав їх необґрунтованості.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що вимоги позову задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до частин 1, 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених; Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк у справі № 02-06/14-2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України. Як встановлено судом, копію Рішення АМК було направлено позивачу листом від 03.10.2013 р. № 20-26.13/04-9710 та отримано останнім 21.10.2013 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 0303507138864 (копія листа та повідомлення наявні в матеріалах справи - а.с. 54, 55 т. 1), з позовом про визнання недійсним Рішення АМК позивач звернуся до Господарського суду міста Києва 26.11.2013 р., що підтверджується датою поштового штемпеля підприємства зв'язку на поштовому конверті, в якому позовна заява і додані до неї документи надійшли до суду.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

30.09.2013 р. Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши подання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та матеріали справи № 02-06/14-2013 про порушення ДП "Сумський облавтодор" та ТОВ "Дорбудсервіс" законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення № 26-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії ДП "Сумський облавтодор" і ТОВ "Дорбудсервіс" порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання . Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій .

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції .

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника)

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Щодо підстав прийняття відповідачем оскаржуваного Рішення судом встановлено наступне:

За результатами проведеної Сумським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - територіальне відділення) позапланової виїзної перевірки ДП "Сумський облавтодор" (акт від 30.11.2012 № 27), розгляду звернення Управління Служби безпеки України в Сумській області від 28.11.2012 № 18330 та аналізу матеріалів, які стосуються процедури закупівлі робіт з капітального ремонту доріг міста, проведеної Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради (надалі - Замовник) 30 травня 2012 року, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 31.01.2013 № 16 розпочато розгляд справи № 02-06/14-2013 про порушення ДП "Сумський облавтодор" і ТОВ "Дорбудсервіс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В ході розгляду справи № 02-06/14-2013 про порушення ДП "Сумський облавтодор" і ТОВ "Дорбудсервіс" законодавства про захист економічної конкуренції було встановлено, що в травні 2012 року Управлінням житлово-комунального господарства Конотопської міської ради (надалі - Замовник) було проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг міста [оголошення № 180790 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в офіційному друкованому виданні "Вісник державних закупівель" від 30.04.2012 № 52 (654)] (надалі - Процедура закупівлі, Торги). Відповідно до плану річних закупівель на 2012 рік очікувана вартість предмета закупівлі становить 5 152 376 (п'ять мільйонів сто п'ятдесят дві тисячі триста сімдесят' шість) гривень. Документація конкурсних торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг міста затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника (протокол від 23.04.2012 б/н).

Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів учасниками Процедури закупівлі були чотири суб'єкти господарювання з такими ціновими пропозиціями:

- ДП "Сумський облавтодор" - 5 152 376,00 грн;

- TOB "Дорбудсервіс"- 5 310 694,00 грн;

- 92 окремий колійний загін Державної спеціальної служби транспорту (надалі - 92 окремий загін) - 2 876 187,60 грн;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомресурси" (надалі - TOB "Техкомресурси") - 5 857 520,40 грн.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Замовника № б/н від 05.06.2012 пропозиції конкурсних торгів TOB "Дорбудсервіс" та 92 окремого загону були відхилені як такі, що не відповідають вимогам Замовника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та наявності ліцензії на роботи, визначені технічним завданням документації конкурсних торгів.

За результатом оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників, проведеної Замовником 11.06.2012 р. о 10 год. 00 хв., переможцем Процедури закупівлі було визначено ДП "Сумський облавтодор".

Зі змісту оскаржуваного Рішення АМК вбачається, що в ході аналізу матеріалів Процедури закупівлі було виявлено обставини, які свідчать про те, що ДП "Сумський облавтодор" і ТОВ "Дорбудсервіс" (надалі - Учасники) узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі , що підтверджується наступним:

1. Під час здійснення територіальним відділенням позапланової виїзної перевірки ДП "Сумський облавтодор" на комп'ютері ДП "Сумський облавтодор" , користувачем якого згідно з властивостями системи є "Яна Облавтодор", були знайдені такі електронні файли :

1.1. Електронні файли з титульними аркушами конвертів, аналіз яких засвідчив, що вони відповідають титульним аркушам конвертів, у яких ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс" подали свої пропозиції конкурсних торгів (надалі - Пропозиція) Замовнику. Параметри властивостей цих електронних файлів містять ім'я автора документів - "Janochka", та назву установи - "Облавтодор".

Також зазначені титульні аркуші конвертів мають однакове оформлення і таку спільну особливість : при написанні телефону/факсу обидва Учасники Торгів використали скорочення "т-ф".

Разом з тим, документація конкурсних торгів містить вимоги щодо інформації, яка має бути зазначена на конверті, але не містить жодних вимог чи шаблонів щодо порядку розташування такої інформації на аркуші.

При цьому, титульні аркуші конвертів інших учасників Торгів (TOB "Техкомресурси" та 92 окремого загону) подібних схожостей не мають .

1.2. Електронні файли з Пропозиціями та істотними умовами, які будуть включені до договору про закупівлю, ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс". Аналіз цих електронних файлів засвідчив, що вони відповідають документам ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс", які подавалися Замовнику у паперовому вигляді у складі Пропозицій цих суб'єктів господарювання. Параметри властивостей цих електронних файлів містять ім'я автора документів, що містяться в електронних файлах, - "Janochka", та назву установи - "Облавтодор".

1.3. Електронні файли з інформаційними довідками про виконання аналогічних договорів ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс". Аналіз цих електронних файлів засвідчив, що вони відповідають довідкам ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс", які подавалися Замовнику у паперовому вигляді у складі Пропозицій цих Учасників. Параметри властивостей цих електронних файлів містять назву установи, на якій були створені документи, що містяться в цих файлах, - "Oblavtodor".

1.4. Електронні файли з довідками ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс" про відсутність обставин, за яких Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів згідно з частиною 1 статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Аналіз цих електронних файлів засвідчив, що вони відповідають довідкам ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс", які подавалися Замовнику у паперовому вигляді у складі Пропозицій цих Учасників. Параметри властивостей зазначених електронних файлів містять назву установи, на якій були створені документи, - "Oblavtodor".

Крім цього, вказані довідки мають однакове оформлення, ідентичний текст (за винятком назв суб'єктів господарювання) та спільні помилки :

- адресу Замовника обидва Учасники Торгів позначили курсивом;

- при посиланні у тексті на нормативний документ Учасники написали назву закону з маленької літери та не взяли назву закону в лапки (""), як передбачено нормами правопису;

- Учасники допустили помилку при написанні словосполучення "будь якій", пропустивши дефіс;

- у реченні "Не є пов'язаними особами х іншими учасниками процедури закупівлі" Учасники використали букву "х" замість прийменника "з".

Разом з тим, документація конкурсних торгів не містила вимог до порядку оформлення вказаної довідки. Більше того, Замовник не вимагав від Учасників її надання у складі Пропозицій.

При цьому, на відміну від Учасників, TOB "Техкомресурси" надало у складі власної пропозиції конкурсних торгів дві довідки : про те, що ні керівник, ні засновники не були притягнуті до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; та про те, що уповноважена представляти інтереси TOB "Техкомресурси" під час проведення Процедури закупівлі особа не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Інший учасник Торгів (92 окремий загін) будь-яких довідок, аналогічних за текстом тим, які були надані у складі Пропозицій ДП "Сумський облавтодор", TOB "Дорбудсервіс", TOB "Техкомресурси", у складі власної пропозиції конкурсних торгів не надало .

Викладене вище, а також зміст листа TOB "Дорбудсервіс" від 04.09.2013 р. № 5 свідчать, що до підготовки документів, які TOB "Дорбудсервіс" подало у складі власної Пропозиції для участі у Торгах, залучався інший учасник Торгів - ДП "Сумський облавтодор".

При цьому, ДП "Сумський облавтодор" (лист від 11.03.2013 № 196/1) зазначило, що до підготовки та збору документів для участі у Процедурі закупівлі треті особи не залучалися.

2. Пропозиції ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс" мають схожості в оформленні та структурі документів, що також свідчить про обмін інформацією при підготовці або про те, що їх готувала одна особа . Зазначене, зокрема, підтверджується наступним.

Переліки документів, наданих Учасниками у складі відповідних Пропозицій, мають схоже оформлення та структуру, зокрема:

- переліки документів Учасників мають однакову назву: "Реєстр документів, що входять до складу Пропозиції на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг міста";

- переліки документів обидва Учасники Торгів оформили у вигляді таблиці. Таблиця поділена на 3 колонки, назви яких в обох Учасників однакові: "№ п/п", "Найменування документа, що підтверджує відповідність", "аркуш";

- реєстр документів TOB "Дорбудсервіс" взагалі містить положення, яке безпосередньо стосується іншого суб'єкта господарювання, - "Копія свідоцтва про державну реєстрацію ДП "Сумський облавтодор" ;

- положення реєстру "Технічна частина Договірна ціна" позначено жирним шрифтом;

- послідовність розташування документів у реєстрі та найменування цих документів в обох Учасників Торгів однакові.

Слід зазначити, що документація конкурсних торгів не містила жодних вимог чи шаблонів щодо оформлення реєстру документів, який подається у складі пропозицій конкурсних торгів учасниками Процедури закупівлі, або їх послідовність.

3. Встановлено, що подані у складі Пропозиції ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс" розрахунки заробітної плати до договірної ціни, мають однакове оформлення і ідентичний текст, крім цього, і ДП "Сумський облавтодор", і TOB "Дорбудсервіс" у власних розрахунках заробітної плати заявили однаковий розмір заробітної плати у прямих затратах у сумі 137,990 тис. грн. Разом з тим, зважаючи на те, що кваліфікація працівників ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс" є різною, позначення цими Учасниками у власних Пропозиціях однакового розміру заробітної плати працівників не є випадковим збігом обставин , а фактично підтверджує обізнаність Учасників про участь кожного з них у Процедурі закупівлі, узгодження їх поведінки між собою та допомогу один одному при підготовці документів для участі в Торгах.

Разом з тим, на відміну від Учасників, розрахунок заробітної плати працівників інші суб'єкти господарювання - учасники Процедури закупівлі окремо не здійснювали. Інформація щодо заробітної плати працівників TOB «Техкомресурси» та 92 окремого загону у прямих та загальновиробничих витратах міститься в розрахунку загальновиробничих витрат TOB "Техкомресурси" та локальному кошторисі 92 окремого загону.

4. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів свої Пропозиції ДП "Сумський облавтодор", і TOB "Дорбудсервіс" подали особисто 30 травня 2012 року о 7 год. 50 хв. та 8 год. 00 хв. відповідно (Згідно з документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг міста (пункт 1 розділу 4) та оголошенням № 180790 про проведення Процедури закупівлі, опублікованим в бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.04.2012 № 52(654), кінцевим терміном подання пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі є 9 год. 00 хв. 30 травня 2012 року).

В свою чергу, подання Пропозицій обома Учасниками в останній день строку, з різницею у часі у 10 хвилин, більше того, до початку робочого дня замовника (від ДП "Сумський облавтодор") не є випадковим збігом обставин , оскільки Учасники за звичайних умов мали самостійно надавати власну пропозицію конкурсних торгів Замовнику відразу після того, як вона була сформована.

5. TOB "Дорбудсервіс" у складі власної Пропозиції, поданої Замовнику для участі у Торгах, надало довіреність № б/н від 01.02.2012, згідно з якою TOB «Дорбудсервіс» в особі директора ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_10 на представництво інтересів TOB "Дорбудсервіс" в державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах, організаціях.

Разом з тим, у ході розгляду справи територіальним відділенням встановлено, що ОСОБА_10 працює у філії "Сумська ДЕД" з 27.08.1979 (наказ від 27.08.1979 № 86-к) і продовжує працювати (станом на 30.04.2013), та займає посаду головного інженера філії "Сумська ДЕД" згідно з наказом від 03.04.2008 № 27-к (лист філії "Сумська ДЕД" від 30.04.2013 №87).

Згідно з поясненнями головного інженера філії "Сумська ДЕД" ОСОБА_10 (протокол від 30.08.2013 б/н) останній здійснював підготовку документів для формування Пропозиції TOB "Дорбудсервіс" для участі у Процедурі закупівлі.

Підготовка документів, що були надані у складі Пропозиції TOB "Дорбудсервіс", та представництво інтересів одного учасника (TOB "Дорбудсервіс") під час участі у Торгах особою, яка одночасно працює головним інженером у філії іншого учасника (ДП "Сумський облавтодор"), свідчить про поєднання інтересів обох Учасників Торгів (ДП "Сумський облавтодор" і TOB "Дорбудсервіс"), які за звичайних умов мали б конкурувати між собою під час участі у Процедурі закупівлі .

Отже, аналізуючи всі вищеперераховані докази у сукупності , Антимонопольний комітет України прийшов до обґрунтованого висновку про погоджену поведінку Учасників під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі, про те, що характер та кількість збігів у Пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані Учасниками у Пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведених Торгах.

При цьому, за результатом аналізу пропозицій конкурсних торгів інших учасників Торгів (TOB "Техкомресурси" та 92 окремого загону), у документах, наданих цими суб'єктами господарювання у складі власних пропозицій конкурсних торгів, не виявлено схожостей та збігів , які могли б свідчити про погодження ними поведінки під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі, а таке свідчить, що вказані суб'єкти господарювання самостійно готували власні пропозиції конкурсних торгів та дійсно конкурували під час участі у Торгах.

Вищенаведене повністю спростовує доводи позивача про те, що схожість у оформленні документів, поданих позивачем та ТОВ "Дорбудсервіс" як учасників спірних торгів пояснюються перш за все тим, що всі підприємства які були учасниками процедур закупівель є підприємства специфічної галузі дорожнього будівництва, де замовником є Управління житлово-комунального господарства Конотопської міської ради, і однотипність вимог до форм документації конкурсних торгів склалася задовго до проведення процедури закупівлі. А також спростовує доводи позивача про особисте спілкування між фахівцями з державних закупівель підприємств замовників та підрядників у сфері дорожнього будівництва на різноманітних виставках, семінарах тощо, де не заборонено обмін (в тому числі і на електронних носіях) шаблонах документів.

Більш того, вищенаведені твердження позивача в будь-якому разі не спростовують факт порушення, встановленого Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні на підставі сукупності вищеперелічених доказів.

Суд також звертає увагу на приписи частини першої 10 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно яких замовник для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (що здійснюється безоплатно) у порядку, встановленому цим Законом, надає інформацію про закупівлю , зокрема, документацію конкурсних торгів або кваліфікаційну документацію - після публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк (абз. 5 ч. 1 наведеної статті Закону України "Про здійснення державних закупівель"). Таким чином, зразки документації конкурсних торгів є загальновідомими та загальнодоступними, а тому необхідність обміну зразками документів між учасниками торгів взагалі відпадає.

Суд також враховує приписи частини другої статті 14 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно яких замовник протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі забезпечує конфіденційність інформації, наданої учасниками (учасниками попередньої кваліфікації). Інформація щодо розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів надається виключно Уповноваженому органу, органам, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель, органу оскарження та суду . Враховуючи наведену норму закону, позивач та TOB "Дорбудсервіс" не повинні були знати про документацію конкурсних торгів одне стосовного одного.

Отже суд вважає, що однакові особливості в оформленні конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ "Дорбудсервіс", ідентичність текстів та наявність спільних помилок за текстом поданих документів у своїй сукупності давали відповідачу підстави дійти до висновку щодо не випадковості таких співпадінь, а отже щодо протиправності узгодженої поведінки позивача та ТОВ "Дорбудсервіс" як учасників конкурсних торгів, метою яких було усунення чи обмеження конкуренції, тобто спотворення результатів торгів. При цьому такий висновок є підставним навіть з урахуванням того, що в подальшому, згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Замовника від 05.06.2012 р. №б/н, зокрема, пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Дорбудсервіс" було відхилено як таку, що не відповідає вимогам Замовника, оскільки відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції .

Крім того, з огляду на встановлені Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні обставини, суд відхиляє також твердження позивача про те, що співпадання розмірів оплати праці на підприємстві позивача та TOB "Дорбудсервіс" не доводить обізнаність позивача з метою уникнення конкуренції, тобто не доводить те, що рівень заробітної плати в інших підприємствах відомий позивачеві і він встановлює заробітну плату виключно в такому розмірі. Зважаючи на те, що кваліфікація працівників позивача і TOB "Дорбудсервіс" є різною, позначення цими Учасниками у власних Пропозиціях однакового розміру заробітної плати працівників не є випадковим збігом обставин. Разом з тим, на відміну від позивача і TOB "Дорбудсервіс", розрахунок заробітної плати працівників інші учасники Процедури закупівлі окремо не здійснювали. В свою чергу, позивачем не надані докази, яким чином він самостійно зробив розрахунки заробітної плати.

Суд також не погоджується з позивачем, який вважає, що на причини подання конкурсних пропозицій TOB "Дорбудсервіс", як і інших учасників Процедури закупівлі, у відповідний день позивач не може вплинути, а подання конкурсних пропозицій позивачем та TOB "Дорбудсервіс" в один день з різницею в 10 хвилин є збігом обставин. Встановлені в оскаржуваному рішенні обставини щодо подання конкурсних пропозицій позивачем та TOB "Дорбудсервіс" (в останній день строку, з різницею у часі у 10 хвилин, до початку робочого дня замовника (від ДП "Сумський облавтодор") підтверджують, що такі дії позивача та TOB "Дорбудсервіс" не можуть бути випадковим збігом обставин.

Крім того, безпідставними суд вважає і твердження позивача про те, що довіреність на уповноваження ОСОБА_8 свідчить про зацікавленість TOB "Дорбудсервіс" у залученні кваліфікованого спеціаліста та підтверджує висновок про те, що TOB "Дорбудсервіс" був потрібен досвід останнього, оскільки такі твердження повністю спростовуються встановленими в оскаржуваному рішенні фактами.

Зазначені вище факти свідчать про обґрунтованість висновку Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні про те, що участь TOB "Дорбудсервіс" у Процедурі закупівлі є фіктивною та дії TOB "Дорбудсервіс" не були спрямовані на отримання перемоги у Торгах, Пропозиція TOB "Дорбудсервіс" була надана Замовнику з метою створення видимості конкуренції для забезпечення перемоги ДП "Сумський облавтодор" на Процедурі закупівлі.

Вказане підтверджується одним з учасників Процедури закупівлі ТОВ "Дорбудсервіс", яке визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді погодження TOB "Дорбудсервіс" та ДП "Сумський облавтодор" поведінки під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі. TOB "Дорбудсервіс" вказало, що розрахунок цінової пропозиції TOB "Дорбудсервіс" для участі у Торгах був здійснений ДП "Сумський облавтодор", а також те, що домовленість про допомогу ДП "Сумський облавтодор", яка надавалася TOB "Дорбудсервіс" у підготовці документів, які надавалися у складі Пропозиції TOB "Дорбудсервіс", була досягнута між Учасниками у травні 2012 року, відразу після оголошення про проведення закупівлі (лист TOB "Дорбудсервіс" від 04.09.2013 № 5) .

Внаслідок таких дій конкуренцію між Учасниками Процедури закупівлі було обмежено, чим було спотворено результати Торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця Торгів.

При цьому судом було враховано, що визнання факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді погодження TOB "Дорбудсервіс" та ДП "Сумський облавтодор" поведінки під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі (лист від 04.09.2013 № 5) було здійснене TOB "Дорбудсервіс" саме на момент розгляду справи № 02-06/14-2013 Сумським обласним територіальним відділенням Комітету .

Разом з тим, вже під час розгляду Господарським судом міста Києва справи № 910/23235/13, в судовому засіданні 14.02.2014 р. , представником позивача було надано для долучення до матеріалів справи лист TOB "Дорбудсервіс" від 10.02.2014 № 5, адресований позивачу, в якому вказано, що безперечним є той факт, що за весь період участі ДП "Сумський облавтодор" та TOB "Дорбудсервіс" у проведенні державних закупівель, підготовка та участь в них, як зі сторони ДП "Сумський облавтодор" так і зі сторони TOB "Дорбудсервіс" проходила у відповідності до вимог чинного законодавства, неупереджено та об'єктивно, з дотриманням принципів економічної конкуренції між даними підприємствами, а надіслання листа від 04.09.2013 р. № 5 на ім'я Голови Сумського обласного територіального відділення Комітету з визнання факту змови пояснює виключно економічною скрутою підприємства та відсутністю належного аналізу можливостей правового захисту у даній категорії спорів, але аж ніяк не змовою вищезазначених підприємств.

Аналіз наявних в матеріалах справи доказів підтверджує, що під час розгляду справи № 02-06/14-2013 TOB "Дорбудсервіс" не надало своїх заперечень, зауважень чи доповнень, а навпаки, визнало факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції .

В матеріалах справи також відсутні докази звернення TOB "Дорбудсервіс" до господарського суду з приводу оскарження рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставин справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

Таким чином, вищенаведені обставини та докази, наявні в матеріалах справи Антимонопольного комітету України № 02-06/14-2013, свідчать про те, що доведення відповідачем порушення Дочірнім підприємством "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується в оскаржуваному Рішенні АМК на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині Рішення АМК.

Таким чином, слушним є висновок, що позивач та TOB "Дорбудсервіс" погодили свою поведінку під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі за державні кошти робіт з капітального ремонту доріг міста, проведеної Управлінням ЖКГ Конотопської міської ради 30.05.2012 р., з урахуванням чого, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорбудсервіс" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому судом також враховано правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, а саме: для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, перевіривши юридичну оцінку вищенаведених обставин та повноту їх встановлення, зокрема, в оскаржуваному Рішенні АМК, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 39-26.13/35-11, досліджено подані документи, належним чином проаналізувано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 02-06/14-2013, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими. Натомість, доводи позивача, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду по суті справи № 910/23235/13.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на наведене, підстави для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 26-р/тк від 30.09.2013 р. у справі № 02-06/14-2013 відсутні, а тому вимоги позивача про визнання недійсним даного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 11.04.2014 р.

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Ващенко Т.М.

Полякова К.В.