Рішення

від 26.03.2014 по справі 921/857/13-г/9

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" березня 2014 р.Справа № 921/857/13-г/9

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

Розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль, 46000

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль , 46000

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції " у справі №642-3МС.

За участю представників сторін:

позивача: Сагайдак Б. С. - довіреність №618 від 03.03.2014р.

відповідача: Чорномаз Н.Є. - довіреність №543 від 07.02.2013р.

Представникам сторін у попередніх судових засіданнях роз'яснено права та обов'язки учасників судового процесу у відповідності до приписів ст.ст. 20, 22, 78, 81-1 ГПК України.

Судом в порядку ст.81-1 ГПК України фіксація судового процесу технічними засобами не здійснювалася через відсутність відповідного клопотання.

Сторони, в порядку ст.ст. 64,77 ГПК України, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином у встановленому законом порядку.

Суть справи: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль (далі по тексту також - позивач або ТОВ "Густав", ТзОВ "Густав" або Товариство) звернулося до господарського суду з позовом до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000 (далі по тексту також - відповідач або АМКУ або територіальне відділення АМКУ) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №642-3МС.

Ухвалою господарського суду від 20.08.2013р. порушено провадження у справі та її розгляд вперше призначено на 03.09.2013 р.

У відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 17.09.2013р. на 12 год. 40 хв., а також, для надання можливості сторонам подати додаткові докази, в судових засіданнях оголошувались перерви до 30.09.2013р. на 14 год. 20 хв., до 15.10.2013р. на 16 год. 10 хв. та до 21.10.2013р. на 14 год. 20 хв.

У судовому засіданні 17.09.2013р. суд перейшов до розгляду справи по суті.

Згідно ухвали від 21.10.2013р., суд призначив у справі №921/857/13-г/9 інженерно - технічну експертизу, на розгляд якої поставив наступне питання:

Чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих , програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV).

Одночасно, згідно ухвали від 21.10.2013р. № 921/857/13-г/9, суд провадження у справі зупинив на час проведення судової інженерно - технічної експертизи та до отримання судом висновків експерта.

Матеріали справи № 921/857/13-г/9, згідно супровідного листа 28.10.2013р. №1654/2013, були надіслані Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680.

Із змісту п. 3,11 ч.1 ст. 65 ГПК України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя вчиняє в необхідних випадках серед іншого такі дії по підготовці справи до розгляду: - викликає представників сторін (якщо сторони знаходяться у тому ж населеному пункті, що й господарський суд) для уточнення обставин справи і з'ясовує, які матеріали може бути подано додатково; вчиняє інші дії, спрямовані на забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи.

Враховуючи наведене, у зв'язку з поверненням матеріалів справи № 921/857/13-г/9 з експертизи до господарського суду Тернопільської області, суд керуючись положеннями п. 3,11 ч.1 ст. 65 ГПК України, беручи до уваги положення ст. 69 ГПК України та стислі строки розгляду справи, які залишились з урахуванням її попереднього розгляду та зупинення провадження у справі, суд згідно ухвали від 14.02.2014р. з метою підготовки справи до розгляду та вирішення питання про поновлення провадження у справі призначав судове засідання на 11.03.2014р. на 15 год. 30 хв.

Із змісту ч. 3 та ч. 4 ст. 79 ГПК України господарський суд поновлює провадження по справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення. Про зупинення провадження у справі та його поновлення виноситься ухвала.

З огляду на вищенаведене, та приймаючи до уваги те, що обставини, які зумовили зупинення провадження у справі №921/857/13-г/9 відсутні, суд на підставі ч.3 ст.79 ГПК України у судовому засіданні 11.03.2014р. поновив провадження по даній справі, про що виніс ухвалу від 11.03.2014р. № 921/857/13-г/9.

У відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 25.03.2014р. на 15 год. 40 хв., а також, у судовому засіданні 25.03.2014р. оголошувалась перерва до 26.03.2014р. на 15 год. 00 хв.

За клопотанням представника відповідача від 11.03.2014р., у зв'язку із закінченням терміну розгляду справи, суд, у відповідності до ст. 69 ГПК України, ухвалою від 11.03.2014р. строк вирішення спору продовжив на п'ятнадцять днів.

Згідно ст. 52 ГПК України перебіг усіх незакінчених процесуальних строків зупиняється із зупиненням провадження у справі. З дня поновлення провадження перебіг процесуальних строків продовжується.

Таким чином, з врахуванням зупинення провадження у справі його поновлення та продовження строку розгляду справи, останнім днем строку розгляду справи в силу ст.ст. 52,69 ГПК України є 26.03.2014р.

Уповноважений представник позивача в судове засідання 26.03.2014р. прибув, позовні вимоги підтримав повною мірою з підстав, викладених у позовній заяві від 08.08.2013р. №2918 (вх.№ 912 від 19.08.2013р.) та поданих під час розгляду справи додаткових поясненнях.

Зокрема, у поданому позові ТОВ «Густав» вважає, що Рішення АМКУ має бути визнано недійсним повністю, оскільки у Рішенні:

- не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- висновки не відповідають обставинам справи;

- у процесі дослідження ринку програмної послуги у м. Тернопіль допущено порушення норм матеріального права;

- при розгляді справи допущено порушення норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Свої позовні вимоги ТОВ «Густав» обґрунтовує наступними доводами.

1. Щодо товарних та територіальних меж ринку, на якому працює Позивач

У Рішенні вказано, що дослідження стану конкуренції та становища ТОВ «Густав» на ринку надання програмної послуги проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 року за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605 (надалі - Методика).

Товарними межами досліджуваного ринку визначено програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, тобто за критерієм технічного способу ретрансляції телепрограм.

Однак Товариство як провайдер програмної послуги керується, зокрема, Законами України «Про телекомунікації» та «Про телебачення і радіомовлення», якими визначено, що передавання програм радіо - та телебачення, а також інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг здійснюється з використанням телекомунікаційних мереж загального користування (або телемереж) як комплексу технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для передавання /приймання сигналів, зображень та звуків різними електромагнітними системами.

Визначені Відповідачем товарні межі ринку, на якому працює Позивач, не відображають сутності предмету товарного обороту, яким є послуга доступу до телепрограм і не враховують конкретних об'єктивних обставин, пов'язаних із структурою регіонального ринку програмних послуг у місті Тернополі, а саме присутність на порівняно невеликій адміністративній території населеного пункту різноманітних технологій і форматів ретрансляції телепрограм, що призвело до безпідставного висновку, що послуг, взаємозамінних з програмною послугою, котра надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, немає.

У Рішенні наведено інформацію про діяльність на території м. Тернопіль таких ліцензованих провайдерів програмної послуги (витяг з Рішення, стор.3):

«...ТзОВ ММДС-Україна, вул. Трьохсвятительська, 5\1 А, м. Київ; ПП "Колумбус", вул. Київська, 2, м.Тернопіль; ТОВ "Густав", бульв. Шевченка,11, м. Тернопіль; ПП ТРК Колумбус плюс, вул. Монастириського, 40, м.Тернопіль; ТзОВ Діджиталфлай Юкрейн, вулЛ.Мирного 16\13, м.Київ, ТзОВ ВІЖН ТБ, вул. Половецька, 3\42, м.Київ; ТзОВ ЗЕОНБУД, бульв.Л.Українки,26, м.Київ.

Щодо надання програмної послуги на території м.Тернополя провайдери повідомили наступне: ТзОВ ММДС-Україна - не надає програмної послуги в м.Тернополі; ПП Колумбус - надає програмну послугу у межах мікрорайонів „Сонячний", „Східний", "Дружба", "Пронятин", "Кутківці", "Петрики"; ПП ТРК Колумбус плюс - надає послугу ефірного телебачення типу МІТРІС, при цьому в межах мікрорайонів "Новий світ", "Центр", "№ 10", „Сонячний" по просп. Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4 абоненти відсутні; ТзОВ Діджитатфлай Юкрейн - дані про надання послуг на території м.Тернополя відсутні, ТзОВ ВІЖН ТБ - послуги доступу до супутникового телебачення надаються 456 абонентам, які розташовані на всій території м.Тернополя. ТзОВ ЗЕОНБУД- виконує загальнонаціональну програму по переходу України на цифровий стандарт мовлення. Розповсюдження програм мовників, які отримали ліцензії на багатоканальне мовлення у цифровій телемережі ТОВ ЗЕОНБУД здійснюється на безоплатній основі».

За результатами ознайомлення з матеріалами справи, Позивачем встановлено, що повного та об'єктивного дослідження ринку у м. Тернопіль у зазначених часових межах (2012 рік) Відповідачем не проводилось, а наведений у Рішенні загальний перелік учасників ринку програмної послуги не дає об'єктивної інформації про дійсний стан ринку у зазначений період. Відомості щодо операторів/провайдерів телекомунікацій не містять посилання на достовірні джерела інформації про кожного учасника або на думку експертних інституцій у сфері телекомунікацій, а лише відображають довільне тлумачення Відповідача щодо структури та ринкового стану регіональному ринку програмної послуги. Тому наведені у Рішенні відомості не можуть слугувати правовою підставою для твердження про відсутність взаємозамінності програмних послуг, які надаються з використанням телемереж різної техніко-технологічної конфігурації.

Відповідно до Законів «Про телекомунікації» та «Про телебачення і радіомовлення» учасники ринку, що надають програмну послугу (як різновид телекомунікаційної послуги) не розділені в залежності від способу, за допомогою якого надається програмна послуга (здійснюється телекомунікація). Всі провайдери програмної послуги здійснюють однакову діяльність, за одними галузевими стандартами. Відповідно до Закону України «Про стандартизацію» та згідно з класифікатором видів економічної діяльності (КВЕД) надання телекомунікаційної послуги (послуги доступу до перегляду телепрограм) об'єднано в єдиний товарний ринок незалежно від способу отримання (проводовим, мікрохвильовим, супутниковим, комбінованим) і кінцевого обладнання (телевізор, комп'ютер, мобільний телефон).

Технічні параметри різних систем розповсюдження сигналів мають відповідати специфічним стандартам на систему в цілому та її складові і не мають відношення до «споживчих властивостей». Стандартизованими товарами можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

На споживчі властивості впливають параметри, пов'язані з «якістю» телевізійного сигналу у кінцевому обладнанні споживача, незалежно від того, які перетворення відбувалися з сигналом при його розповсюдженні різноманітними технічними засобами. Такі параметри встановлюються загальними стандартами для телебачення і містять у своїх назвах словосполучення «загальні вимоги», «основні параметри» або «показники якості».

З самих назв стандартів випливає, що показники якості («споживчі властивості») встановлюються незалежно від технологій розповсюдження сигналів.

За таких умов, споживчі властивості послуги доступу до телепрограм, яку надають ліцензовані провайдери програмної послуги, є однаковими, оскільки за недотримання стандартів цієї послуги провайдер може бути притягнений до відповідальності.

Отже, послуги доступу до телепрограм можуть надаватись з використанням різних сучасних технологій, які передбачають експлуатацію телекомунікаційних мереж різноманітних конфігурацій, в яких кабель (коаксіальний чи оптично-волоконний) може бути присутнім лише як частина технічного обладнання, а ретрансляційний сигнал передається переважно безпроводовим способом, а для багатьох технологій - кабель взагалі не є необхідною складовою. При такому технічному розмаїтті технологій та мереж пропозиція програмної послуги є практично однаковою і можливою в будь-якому районі населеного пункту, тим більш такого невеликого за територією як місто Тернопіль. Попит і пропозиція на послугу доступу до телепрограм (в аналоговому та цифровому форматах) не є меншою у різних районах міста. Провайдери програмної послуги, незалежно від обраної ними технології доставки сигналів до телеприймачів абонентів, є учасниками цього ринку послуг.

Застосовуючи наведені у Методиці критерії визначення територіальних (географічних) меж ринку послуг доступу до телепрограм, можна зробити висновок, що цей ринок є регіональним за своїм рівнем і має територіальні межі, які визначаються територією населеного пункту, у даному випадку - територією міста Тернопіль.

Отже, дослідження ринку на наявність попиту і пропозицій на послугу доступу до телепрограм мало бути проведене в територіальних межах м. Тернопіль, а не у межах вулиць чи провулків, де фізично прокладено кабельну частину телекомунікаційної мережі ТОВ «Густав». Такий хибний підхід Відповідача рівнозначний, наприклад, географічному обмеженню ринку торгівельних послуг територією (площею) розташування самих споруд для торгівлі (магазинів, павільйонів тощо), що є абсолютно неприйнятним.

Ринки інформаційної сфери, які виконують суспільно важливі задачі, позбавлені адміністративного та державного цінового регулювання і є відкритими для вступу нових учасників. Керуючись законами, що регулюють відносини на ринках телекомунікаційних (програмних) послуг, можна констатувати, що адміністративних бар'єрів не існує, а наявність спеціалізованих основних засобів (телемереж), ліцензії на вид діяльності, технічного та кадрового потенціалу і фінансових ресурсів (інвестицій) є необхідною передумовою для успішної діяльності.

Регіональний ринок програмних послуг у м. Тернопіль представлений операторами багатоканальних телемереж різної технічної конфігурації та технології, між якими існують конкурентні відносини. Цей ринок є відкритим для доступу суб'єктів господарювання, а конкуренція зростає завдяки посиленню впливу присутніх учасників (через збільшення їхньої абонентної бази) та швидкому розвитку технології телекомунікації.

Так, за офіційною інформацією з сайту Національної ради, ліцензію провайдера програмної послуги у місті Тернопіль (крім тих супутникових провайдерів, що отримали ліцензію на всю територію України) мають:

ТзОВ ММДС-Україна

ПП Колумбус,

ПП ТРК Колумбус плюс

ТзОВ Діджиталфлай Юкрейн

ТзОВ ВІЖНТБ

Послуги зазначених суб'єктів господарювання можуть розглядатись як взаємозамінні по відношенню до послуги Позивача. За споживчими властивостями пакети програм, які пропонують своїм абонентам ці провайдери, подібні до тих, які пропонує Позивач. Умови надання програмної послуги також однакові, а саме:

1)абонент укладає угоду з провайдером чи працює на умовах публічного договору, замовляє підключення до послуги, здійснює щомісячну абонентну плату за послугу, має можливість попередньої оплати за послугу тощо;

2)споживач має можливість отримувати програмну послугу в будь-якому місці на території м. Тернопіль завдяки сучасним технологіям пакетування ефірних та супутникових програм та їхньої ретрансляції у багатоканальних телемережах.

Отже, зазначені провайдери є безпосередніми конкурентами Товариства, які працюють у м. Тернопіль і можуть розвивати локальні зони своєї мережі у будь-якому районі, де є попит на таку послугу. Сучасні технічні можливості і обладнання дозволяють підключити до системи ретрансляції телепрограм практично всіх бажаючих, у т. ч. за індивідуальними проектами підключення до мережі (при складанні калькуляції витрат за первісне підключення).

Ринкову поведінку кожного підприємства-учасника визначає саме конкуренція, яка впливає і на цінову політику, тарифи формуються на фактичних витратах, але із врахуванням цінових пропозицій конкурентів. Жоден з учасників ринку не зацікавлений пропонувати (диктувати) умови, які можуть призвести до ущемлення інтересів споживача, оскільки може втратити цього споживача як свого абонента.

З огляду на вищенаведене, вважаємо, що Відповідач неправомірно звузив товарні і територіальні межі ринку шляхом маніпулювання з його структурою, безпідставного виключення з переліку тих учасників ринку, які надають альтернативні (взаємозамінні) програмні послуги, що призвело до хибних висновків у Рішенні.

Позивач звертався до Відповідача з клопотанням про проведення в акредитованій державній установі експертного дослідження щодо взаємозамінності програмних послуг, які надають учасники регіонального ринку (лист від 27.05.2013 № 2878).

Однак Відповідач зазначив, що проведення експертного дослідження з поставлених питань не є визначальним фактором, у зв'язку з чим не є доцільним (лист від 29.05.2013 № 1787/12).

Отже, визначення у Рішенні товарних меж ринку (програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної мережі) та територіальних меж ринку (територія м. Тернопіль, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується ТОВ «Густав» для надання програмної послуги) здійснено з недотриманням відомчої Методики, є помилковим і цілком необґрунтованим.

2. Щодо монопольного (домінуючого) становища Позивача на ринку програмної послуги протягом 2012 року з часткою 100%.

Зважаючи на те, що місцем провадження ліцензованої господарської діяльності ТОВ «Густав» і вищевказаних підприємств є місто Тернопіль і відсутні будь-які адміністративні бар'єри для обмеження їх діяльності, а сучасний рівень розвитку телекомунікації дозволяє практично задовольнити попит на програмну послугу через використання різноманітних технологій підключення до мережі, на регіональному ринку м. Тернополя створилося конкурентне середовище. ТОВ «Густав має всі підстави вважати ліцензованих провайдерів програмної послуги, які працюють у м. Тернопіль і перелік яких міститься на офіційному сайті Національної ради, альтернативними джерелами постачання послуги доступу до телепрограм, або конкурентами на ринку послуги доступу до телепрограм.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У Рішенні відсутній об'єктивний аналіз структури ринку програмної послуги у м. Тернопіль, немає документального підтвердження проведеного дослідження ємності ринку (за натуральними показниками - кількістю абонентів чи за обсягами реалізації послуги) з розрахунком дійсної частки ТОВ «Густав». Висновки Відповідача про 100-відсоткову монополію ТОВ «Густав» (!) суперечать у тому числі і оглядовій інформації щодо учасників ринку з кабельною технологією ретрансляції телепрограм, наведеній в описово-мотивувальній частині Рішення.

Питання стосовно того, чи зазнає ТОВ «Густав» (незалежно від частки на ринку), чи не зазнає значної конкуренції на ринку, Відповідачем взагалі не розглядалося, звернень до ТОВ «Густав» з цього приводу не було.

Отже, висновок, що ТОВ «Густав займав протягом 2012 року монопольне (домінуюче) становище на ринку з часткою 100 відсотків, не ґрунтується на фактичних обставинах і одночасно не відповідає критеріям монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, які встановлені у частині першій статті 12 «Про захист економічної конкуренції».

3. Щодо кваліфікації дій Товариства як порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Кваліфікація дій суб'єкта господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку застосовується лише по відношенню до суб'єктів господарювання (групи суб'єктів господарювання), щодо яких встановлено в порядку, передбаченому законом, монопольне (домінуюче) становище. Заперечення Позивача проти п.1. резолютивної частини Рішення у частині встановлених Відповідачем меж товарного ринку і становища Позивача на регіональному ринку програмної послуги наведено вище.

По суті дій Позивача, в яких Відповідач вбачає порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п.2 резолютивної частини Рішення), Відповідачу було надано вичерпні пояснення у Запереченнях на подання про попередні висновки у справі, які навіть не згадуються в описово-мотивувальній частині Рішення.

Позивач надає телекомунікаційні послуги, у тому числі програмну послугу, на підставі публічного договору, у розумінні статті 633 Цивільного кодексу України. Згідно з регламентним документом (Публічний договір «Про надання телекомунікаційних послуг» у редакції від 25.07.2012р.) Товариство зобов'язується надавати телекомунікаційні послуги за умови технічної можливості:

«(2.1.) Провайдер, за наявності Технічної можливості, вступає у договірні відносини з Абонентом за умови, що Абонент є власником Місця надання послуг, у якому бажає отримувати Телекомунікаційні послуги. Якщо Абонент є наймачем чи орендарем Місця надання послуг, Договір з таким Абонентом укладається за наявності письмової згоди власника Місця надання послуг».

Штатне підключення абонента до послуги відбувається шляхом приєднання його абонентського відгалуження до існуючої за конкретною адресою будинкової розподільчої телемережі. Регулярна вартість первісного підключення становить 85,0 грн. (з ПДВ), що підтверджується Додатком 7.1/2 до Публічного договору.

В листопаді 2012 року на контакт-центрі ТОВ «Густав» було прийнято телефонний запит про можливість підключення мешканців будинку № 3 по бульвару Т.Шевченка до телекомунікаційних послуг Товариства. Цей запит не було оформлено в письмовій формі як заява.

Потенційних абонентів було повідомлено про відсутність за згаданою адресою будинково-розподільчої мережі Товариства, значну віддаленість будинку від локальної гілки телемережі та про єдиний на той час можливий варіант підключення - за індивідуальним проектом. Особа, яка дзвонила на контакт-центр, з розумінням (як здалося оператору) сприйняла таку інформацію, не висловила принципових заперечень, і тому розглядалася Товариством як потенційний абонент із дійсними намірами щодо підключення.

Отже, виходячи із суто технічних проблем, а саме через відсутність будинково-розподільчої мережі у будинку № 3 по бульвару Т.Шевченка та віддаленість телемережі, ТОВ «Густав» було вимушене запропонувати підключення за індивідуальним проектом, відповідно до галузевих стандартів. За поширеною практикою у сфері телекомунікації, у разі відсутності будинкової розподільчої мережі і значної відстані до найближчої гілки (при кабельному способі розповсюдження сигналу), собівартість підключення розраховується індивідуально на основі обґрунтованих планових витрат і узгоджується з потенційним абонентом, який виявив бажання отримувати телекомунікаційну послугу.

ТОВ «Дністер Плюс», як підрядною організацією був наданий розрахунок вартості індивідуального підключення трьох абонентів за адресою: м. Тернопіль, бул. Т. Шевченка 3, квартири 2,5 та 7 з кошторисом, який включає загальні обґрунтовані витрати на матеріали та обладнання разом із вартістю роботи із прокладення і монтажу індивідуального абонентного відгалуження від найближчої ланки мережі до зазначеного будинку, на консолідовану суму 3500,0 грн. (з ПДВ), що підтверджується Рахунком на оплату № 297 від 21 листопада 2012 р.

Жодних вимог щодо обґрунтування виставленої суми 3500,00 грн., коментарів чи заперечень з боку мешканця висловлено не було, однак цей рахунок сплачено не було. Примусу до оплати проекту підключення ТОВ «Густав» не чинило, проект не реалізований, ніяких витрат і збитків споживач не поніс.

У Рішенні бездоказово стверджується, що ТОВ «Густав» позбавив можливості споживачів (потенційних абонентів, що проживають за адресою: м. Тернопіль, бул. Т.Шевченка 3, кв. 2, 5 і 7) отримувати програмну послугу на рівних з іншими споживачами умовах, чим ущемив їхні права. Це спростовується наступним.

Застосування Позивачем однакових для всіх споживачів умов надання основних та додаткових послуг підтверджується вищенаведеними регламентними документами.

Штатне підключення до програмної послуги мешканців будинку № 3 по бульвару Шевченка за регулярним тарифом 85,0 грн. було технічно неможливим і завідомо збитковим для провайдера, виходячи з реальних витрат, а цінова пропозиція провайдера за індивідуальним проектом не влаштувала потенційних абонентів. Спірної ситуації не виникло, її штучно створив Відповідач. Жодних зловживань Товариство не вчиняло, а той, хто звернувся до Контакт-центру, не зазнав ніяких збитків і міг обирати постачальника програмної послуги за своїми фінансовими можливостями або придбати пристрій індивідуального прийому телепрограм.

Крім того, у матеріалах справи та Рішенні відсутній порівняльний аналіз вартості підключення (первісного, повторного тощо) до послуг інших операторів/провайдерів телекомунікації у м. Тернопіль. Висновок Відповідача, що дії ТОВ «Густав» щодо пропонування споживачам (спонукання) підключення на умовах індивідуального проекту (із кошторисом 3500,0 грн. на трьох споживачів) були б неможливими при значній конкуренції, - абсолютно не обґрунтований, бо аналіз кошторису (витрат) Відповідачем не проведений. Одночасно Відповідач не вказав, яку вартість індивідуального підключення за даною адресою він вважає економічно обґрунтованою в умовах так званої «монополії» Позивача або в умовах «значної конкуренції на ринку», з огляду на кошторис (калькуляцію витрат), який практично не залежить від стану конкуренції на ринку.

За відсутністю технічної можливості штатного приєднання до телемережі стан ринку не має ніякого впливу на поведінку суб'єкта господарювання, бо йдеться про перспективу понесення невиправданих витрат та неефективного використання ресурсів. Схема розвитку телемережі (бізнес-план) обов'язково враховує такий показник як «ступінь охоплення потенційних споживачів» або «коефіцієнт використання мережі», що забезпечує належну рентабельність діяльності. Жодний законодавчий акт, у т.ч. закони про захист економічної конкуренції, не зобов'язують суб'єктів господарювання працювати на збиток.

Отже, у Рішенні відсутні належні докази того, що у діях Товариства міститься склад порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4. Щодо порушення норм процесуального права при прийнятті Рішення.

4.1. У ході ознайомлення із матеріалами справи було виявлено відсутність важливого процесуального документу - заяви особи (осіб), яка вважає свої права порушеними певними діями ТОВ «Густав».

Згідно з п. 18 Правил розгляду справ заява від особи подається у письмовій формі й повинна мати, зокрема, виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У разі необхідності заявник одночасно з поданням заяви може подати мотивоване клопотання про початок розгляду справи за власною ініціативою органів Комітету через можливість настання негативних для заявника наслідків.

Наявний «Рахунок на оплату № 297 від 21 листопада 2012р.», оформлений на ім'я гр. ОСОБА_5 (Покупець) не супроводжується жодним коментарем або скаргою цієї особи, відсутні будь-які клопотання. Звісно, не йдеться про загрози та необхідність анонімного звернення, бо це безглуздо.

Тобто, Відповідач розпочав розгляд справи, не тільки ігноруючи детальні пояснення ТОВ «Густав», побудовані на дійсних обставинах, але й вигадавши «ущемлення інтересів споживачів» внаслідок начебто зловживання монопольним становищем.

Зазначені порушення норм процесуального права призвели до прийняття неправильного Рішення.

4.2. Згідно із статтею 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду справ ТОВ «Густав» як сторона у справі звернулося до Відповідача з клопотанням про ознайомлення із матеріалами справи (лист 21.06.2013р. № 2903), але отримало фактичний доступ до матеріалів справи лише 03.07.2013р., коли вже було призначено дату засідання адміністративної колегії у справі (на 05.07.2013), що свідчить про недотримання Відповідачем процедури розгляду справи.

Крім того, надані для ознайомлення матеріали справи не були оформлені належним чином, зокрема, відсутня нумерація документів, що унеможливлює їхню ідентифікацію та оперування ними. У складенні відповідного акту або протоколу уповноваженому представнику ТОВ «Густав» було безпідставно відмовлено.

Зібрані Відповідачем безсистемно вторинні по відношенню до предмету розгляду папери свідчать про відсутність незалежного, повного та об'єктивного дослідження і розслідування у справі № 642-ЗМС.

Копію Рішення із супроводжувальним листом від 05.07.2013 № 2183/12 отримано Позивачем 15.07.2013 (вх. № 247).

Звертаємо увагу суду на те, що у реквізитах Рішення міститься помилка щодо дати прийняття. Рішення прийнято на засіданні 05.07.2013, резолютивну частину оголошено у присутності повноважного представника Позивача.

З огляду на викладене, позивач вважає, що Позивачем при проведенні господарської діяльності повністю дотримано вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем не проведено об'єктивного і неупередженого дослідження у справі стосовно становища Позивача на регіональному ринку програмної послуги у м. Тернопіль протягом 2012 року, а висновки про порушення Позивачем законодавства про захист економічної конкуренції базуються на недоведеному факті, що консолідована вартість підключення трьох споживачів за індивідуальним проектом (3500,0 грн) була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

Тобто, Відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки у Рішенні не відповідають обставинам справи, допущено порушення норм матеріального права у процесі дослідження ринку програмної послуги у м. Тернопіль, а також порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного Рішення.

Виходячи з вищенаведеного, відповідно до статей 59 та 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 1, п.1 ч. 1 статті 12, статей 54, 56 та 57 Господарського процесуального кодексу України позивач просить суд визнати недійсним повністю рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 5 липня 2013 року № 47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 642-ЗМС.

Також, позивач ознайомившись із висновком експертів за результатами проведення судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 31.01.2014р. № 14478/13-35 подав суду пояснення від 24.03.2014р. № 2952 (вх. № 7068 від 25.03.2014р.) згідно яких зазначає, що з висновку експерта можна зробити такі узагальнення:

послуги зазначених суб'єктів господарювання можуть розглядатись як взаємозамінні по відношенню до послуги Позивача, оскільки за споживчими властивостями пакети програм, які пропонують своїм абонентам ці провайдери, подібні до тих, які пропонує Позивач, а умови надання програмної послуги також є однаковими. Неправомірно роблячи наголос саме на кабельну телемережу, тервідділення свідомо звужує товарні межі ринку шляхом маніпулювання з його структурою, безпідставного виключення з переліку тих учасників ринку, які надають альтернативні, взаємозамінні програмні послуги, що призвело до хибного висновку у листі від 06.03.2014р. №03-10/1433.

Неправильне і безпідставне визначення товарних та географічних меж ринку призвело і до невірного висновку про монопольне становище Товариства на ринку програмної послуги за результатами діяльності в період 2012 р.

З зазначеного висновку експертів за результатами проведення судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 31.01.2014р. № 14478/13-35 вбачається, що Відповідач неправомірно звузив товарні і територіальні межі ринку шляхом маніпулювання з його структурою, безпідставного виключення з переліку тих учасників ринку, які надають альтернативні (взаємозамінні) програмні послуги, що призвело до хибних висновків у Рішенні та відповідно неправильного визначення частки Позивача на ринку.

А також товариство не має здатності не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, знижувати, конкурентоспроможність інших постачальників послуги або ущемлювати їх інтереси.

Уповноважений представник відповідача в судове засідання 26.03.2014р. прибув, проти позовних вимог заперечує повною мірою як у судовому засіданні так і згідно раніше поданого ним відзиву на позовну заяву від 02.09.2013р. № 2926/10 (вх. № 14804 від 03.09.2013р.) та інших заперечень поданих під час розгляду справи.

Так у відзиві на позов відповідач позовних вимог не визнає з огляду на наступне.

1. Твердження позивача щодо неправомірного визнання його таким, що займає монопольне становище на ринку надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної мережі в територіальних межах м. Тернополя у межах мікрорайонів «Новий світ», -Центр», №10, «Сонячний» по проспекту Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва,1, вул. Тарнавського №№2,4 протягом 2012 року з часткою 100%, суперечать нормам законодавства про захист економічної конкуренції.

Монопольне становище суб'єктів господарювання визначається згідно статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», (надалі Закон) та у порядку, встановленому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (надалі-Методика).

Позивач зазначив про порушення відділенням Методики, проте не вказав жодної конкретної норми, якій не відповідає оскаржуване рішення відповідача.

Доводи позивача щодо невірного визначення товарних меж ринку спростовуються вимогами статті 1 Закону, пунктам 4.1 та 5.1 Методики.

Відповідно до статті 1 Закону ринок товару (товарний ринок) це сфера обороту товару, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товаром є будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права.

Згідно із пунктом 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, таких факторів як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, ціни.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаться шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Ця ж норма передбачає, що формування групи взаємозамінних товарів товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо.

В пункті 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено: "Норми чинного законодавства не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом".

Законодавство України не зобов'язує органи Антимонопольного комітету України керуватись Класифікатором видів економічної діяльності (КВЕД) під час визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Таким чином, доводи позивача щодо невірного визначення товарних меж ринку є необґрунтованими, враховуючи, що відповідно до вищенаведених норм права та встановлених з оскаржуваному рішенні обставин, програмна послуга з використанням багатоканальної кабельної мережі та програмна послуга з використанням багатоканальних ефірних мереж не є взаємозамінними за організаційно-технічними особливостями надання даних послуг, оскільки не мають як для їх продавців так і покупців ознак одного товару оскільки надаються за допомогою різного обладнання з різною вартістю та за різними цінами.

Твердження позивача щодо невірного визначення територіальних меж ринку суперечать пункту 6 Методики.

Відповідно до п.6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом встановлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним.

При цьому, зокрема, можуть враховуватись фізичні і технічні характеристики товару, можливість щодо переміщення попиту на товар між територіями, наявність на відповідній території бар'єрів для вступу на ринок. При остаточному визначенні територіальних меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

В рішенні відділення встановлено, що пропозиція не має здатності до переміщення за рахунок технічних характеристик товару, та бар'єрів для входження на ринок, а саме, можливості надання досліджуваної послуги лише в межах багатоканальних кабельних мереж.

Територія діяльності позивача обмежена територією розташування мереж, зазначеною у ліцензії, а споживач не може самостійно розширити мережу, або скористатись послугою іншого провайдера, кабельна мережа, якого знаходиться на іншій території.

Враховуючи, що ліцензія позивача видана на здійснення діяльності не в межах міста Тернополя, а в межах окремих мікрорайонів та вулиць, споживачами його послуг не можуть бути всі жителі міста Тернополя, а відтак визначення територіальних меж ринку, як територію міста Тернополя, суперечить пункту 6.1 Методики.

Відповідно до пункту 1.3 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія із сферою взаємовідносин купівлі - продажу товару, в межах яких за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Доводи позивача щодо невірного визначення його частки на ринку не відповідають вимогам статті 12 Закону.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону суб'єкт господарювання займає монопольне становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку в нього не має жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших

суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Частиною другою цієї ж статті передбачено, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35%, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Жодних доказів, що ТОВ «Густав» зазнає значної конкуренції на ринку, останнім в ході розгляду справи М642-ЗМС не надано.

В межах досліджуваного ринку конкурентів позивача не виявлено. Не надано доказів їх існування і позивачем.

Товариство вважає своїми конкурентами на ринку всіх ліцензованих провайдерів програмної послуги, які ретранслюють телепрограми в багатоканальних мережах, в тому числі ефірних. Проте, будь-які докази їх діяльності на території, зазначеній у ліцензії позивача, відсутні.

При розгляді справ про зловживання монопольним становищем досліджується реальне становище відповідного суб'єкта господарювання на конкретному ринку, в конкретних період на певній території.

Ймовірність розвитку мереж в майбутньому, на що звертає увагу позивач, не може убезпечити можливість споживачів вибрати надавача послуги в 2012 році.

Таким чином, монопольне становище позивача визначене відповідно до Методики і жодних доказів протилежного позивачем не надано.

2. Оскаржуваним рішенням дії позивача по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним становищем в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно із пунктом 2 статті 50 Закону зловживання монопольним становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 13 Закону встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії суб'єкта господарювання, який займає монопольне становище на ринку, що призвели або можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, що були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У позовній заяві (сторінка 6) позивач зазначив, що послуги ним надаються на підставі публічного договору у розумінні статті 633 Цивільного кодексу України.

Проте, відповідно до цієї норми, публічним є договір, в якому одна сторона підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться.

Частина друга цієї ж статті передбачає, що умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Відповідно до додатку 7.1/2 до Публічного договору позивача вартість первинного підключення одного абонента становить 85 грн.

В ході розгляду справи №642-ЗМС було встановлено, що жителям квартир №№2, 5 та 7 будинку №3 на бульварі Т.Шевченка у місті Тернополі умовою їх підключення до телекомунікаційних мереж позивача було встановлено оплату в розмірі 3500 грн. за рахунок яких мала бути проведена будинково-розподільча мережа.

Будь-яких нормативно-правових підстав для визначення ТОВ «Густав» кому із своїх споживачів будувати телекомунікаційні мережі за власні кошти, а кому ні, чи для покладення на споживачів умов щодо розбудови мереж, які не можуть бути у їх власності, позивачем не вказано.

Такі дії позивача ущемили інтереси жителів вищенаведених квартир, оскільки їх зоставили в дискримінаційні умови порівняно з іншими споживачами ТОВ «Густав», і вони були змушені або оплатити значно більшу суму для отримання необхідної їм послуги, або відмовитись від такої.

В умовах конкурентного ринку дії суб'єктів господарювання шодо надання послуг за умови вкладення споживачами власних коштів в розвиток матеріально-технічної бази їх надавача були б неможливі, оскільки у споживачів був би вибір і вони могли б отримати необхідну їм послугу на прийнятних умовах.

Доводи позивача про відсутність збитків у споживачів не доводить неправомірність рішення відділення.

Розмір збитків, чи взагалі їх наявність, не є кваліфікуючими ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У постанові Вищого господарського суду України від 22.01.2008 у справі №35/210-07 зазначено, що шкода, завдана внаслідок вчинення відповідних дій, є цивільно-правовою категорією, та не є складовою порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.». Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 23.07.2013 року по справі №9/58/5022-846/2012.

Твердження позивача про відсутність у рішенні відділення порівняльного аналізу вартості підключення до послуг інших провайдерів телекомунікацій, не проведення заповідачем аналізу кошторису не мають відношення до предмету спору.

У рішенні відділення порушенням визнано сам факт можливості надання послуги тільки за умови оплати проведення телекомунікаційної мережі, а не вартість її проведення.

3. Доводи позивача про порушення відділенням норм процесуального права є необґрунтованими.

В пункті 4.1 позовної заяви ТОВ «Густав» звертає увагу на відсутність у матеріалах справи заяви на підставі якої проведено її розгляд.

Проте, жодна норма законодавства про захист економічної конкуренції не передбачає, що розгляд органами Антимонопольного комітету України справ здійснюється виключно за заявами осіб, які вважають своє право порушеним.

Відповідно до статті 36 Закону підставами для початку розгляду справи є заяви, подання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та власна ініціатива органів Антимонопольного комітету України.

Навіть відмова заявника від заяви не є перешкодою для продовження органом Комітету дослідження питань, порушених у заяві, що передбачає пункт 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 року), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за 390/299, із змінами.

Факт наявності рахунку №297 від 21.11.2012 року позивачем не заперечується та підтверджений змістом позовної заяви.

В пункті 4.2 позовної заяви позивач звертає увагу на порушення його права на ознайомлення з матеріалами справи, що не відповідає дійсності.

Позивач не надав жодних доказів щодо перешкоджання йому в ознайомленні з матеріалами справи та сам підтверджує, що таке відбулось.

Процесуальні норми законодавства про захист економічної конкуренції не встановлюють жодних термінів для ознайомлення з матеріалами справи, окрім того, що воно може відбутись тільки після направлення подання з попередніми висновками у справі.

Про ознайомлення із справою представник позивача зазначив на другому екземплярі листа відділення від 25.06.2013 №2120/7, де міг вказати і про свої зауваження з даного приводу.

Про право сторони на ознайомлення із матеріалами справи відділення зазначає при направленні розпорядження про початок розгляду справи та жодним чином не перешкоджає в реалізації цього права зацікавленим особам.

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути заставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивач не наводить жодних доказів, яким чином розгляд відділенням справи не на підставі заяви, ознайомлення ним з матеріалами справи за два дні до засідання адміністративної колегії чи відсутність нумерації на сторінках матеріалів справи вплинули на правильність оскаржуваного рішення.

Рішення відділення №47 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Густав» дійсно прийняте 05.07.2013 року, що підтверджує і супровідний лист про направлення цього рішення позивачу. При виготовленні копії рішення на комп'ютері була здійснена опечатка в зазначенні року прийняття рішення. Враховуючи, що ця опечатка є виключно на копії рішення, яка направлена позивачу, вона не впливає на правомірність цього рішення.

Враховуючи зазначені факти викладені у відзиві на позов, а також, пояснення подані в судових засіданнях, відповідач просить суд у позові відмовити.

Також, відповідач, за результатами ознайомлення із висновком судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 31.01.2014 року №14478/13-35 через канцелярію суду 11.03.2014р. вх. №6348 подав пояснення від 06.03.2014р. №03-10/1433, у якому зокрема просить суд при оцінці даного доказу у справі врахувати наступне.

Відповідно до ухвали суду від 21.10.2013 року та висновку експертів на вирішення експертизи було поставлено питання: " Чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів з точки зору їх виробництва, тобто здатність виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих, програмні послуги (доступ до телепрограм)," які надають провайдери програмної -послуги при використанні різних телекомунікаційних мереж.

Із висновку експертів вбачається, що за результатами аналізу обмеженого кола джерел інформації, які, при цьому, не мають жодного відношення до законодавства про захист економічної конкуренції, експерти прийшли до висновку, що програмні послуги є взаємозамінними, оскільки чинне законодавство не містить правових норм які б їх відрізняли в залежності від мереж, якими такі послуги надаються.

У висновку експертизи відсутні будь-які дані, які б свідчили про дослідження експертами взаємозамінності програмних послуг за такими показниками як умови використання; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в ціні; взаємозамінність товарів з точки зору їх виробництва, тобто здатність виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Таким чином, висновок експертизи не містить дослідження більшості питань, які були поставлені перед експертами.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Порядок дослідження монопольного становища встановлений Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 ( надалі Методика).

У пункті 15.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема Методики.

Відповідно до пунктів 4.1 та 5.1 Методики взаємозамінність товарів визначається в залежності від можливості споживача перейти від споживання одного товару до іншого, а не з огляду на галузеве законодавство, в тому числі і про телекомунікаційні послуги. При цьому враховуються показники, зазначені у цій Методиці.

Визначення термінів, наведених у висновку експертизи, фактично включає у себе лише один показник взаємозамінності - споживчі властивості, що значно звужує дослідження передбачене Методикою.

В пункті 2 узагальнень, на підставі яких зроблено висновок експертів зазначено, що техніко-технологічні властивості телекомунікаційних мереж не є основними споживчими властивостями програмної послуги, що прямо суперечить пункту 4.2.1 Методики, згідно з якими до споживчих характеристик товару віднесено їх функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики.

На тій же сторінці (7) експертного висновку вказано, що мережі різних провайдерів мають різні технічні можливості (ресурс телемережі) в залежності від яких формується різний обсяг телепрограм та різні пакети таких програм, які надаються споживачам.

Враховуючи, що на думку експертів, єдиною споживчою властивістю програмної послуги є доступ до інформації, а кількість такої інформації, напряму залежить від ресурсу телекомунікаційних мереж, висновки експертизи що техніко-технологічні властивості телекомунікаційних систем не відносяться до споживчих властивостей програмної послуги, вважають суперечливими.

Окрім того, те, що законодавство про телекомунікації не встановлює окремого регулювання програмних послуг в залежності від техніко-технологічних властивостей мереж, якими такі послуги надаються та передбачило стандарти надання цих послуг, ніяким чином не свідчить, що програмні послуги з використання різних телекомунікаційних мереж є ідентичними чи схожими за якісними, кількісними, ціновими показниками, та, відповідно є взаємозамінними для споживачів.

Враховуючи наведене, вважають, що висновок експертів суперечить законодавству про захист економічної конкуренції, дослідження здійснено в неповному обсязі та є суперечливим.

Відповідно до частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Окрім того, просить суд при прийнятті рішення у справі врахувати доводи, викладені у пункті 2 листа відповідача від 23.09.2013 №3098/10 відносно того, що питання взаємозамінності програмних послуг не спростовує висновків відділення щодо монопольного становища позивача.

Згідно проведеного дослідження ринку в ході розгляду справи №642-ЗМС відділенням не виявлено діяльності інших провайдерів програмних послуг на території, де здійснює діяльність позивач, що підтверджено належними доказами долученими до матеріалів справи, а позивачем не доведено протилежного.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях доводи представника позивача, заперечення на них відповідача, оцінивши представлені сторонами докази у сукупності, та дослідивши норми чинного законодавства, що врегульовують спірні правовідносини господарський суд дійшов висновку, що в задоволені позову слід відмовити з огляду на наступне.

Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема підприємств і організацій, які звертаються до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема юридичні особи, фізичні особи - підприємці, а суд шляхом вчинення провадження у справі здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами .

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п.1 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства") .

Як встановлено судом Рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. № 47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 642 - ЗМС (надалі по тексту також - Рішення АМКУ) визнано, що ТОВ "Густав" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в територіальних межах м.Тернопіль у межах мікрорайонів «Новий Світ», «Центр», «№ 10», «Сонячний» та проспект Злуки №№33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського «№ 2,4, в період 2012 року, з часткою 100 %.

Одночасно, даним рішення АМК визнано дії ТОВ "Густав" по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку.

Враховуючи встановлене порушення АМКУ оскаржуваним рішенням відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 2 цього рішення, наклав на ТОВ "Густав" штраф в розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

За приписами ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Враховуючи зазначене, беручи до уваги склад сторін у справі, зміст позовних вимог визначений у позові, дату звернення позивача з позовом до суду (19.08.2013р. вх. № 912), суд вважає, що позивач звернувся у господарський суд Тернопільської області з дотриманням правил підвідомчості і підсудності господарських спорів та у відповідності до ст. 60 ГПК України в частині визначених строків для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

Із змісту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 05.07.2013р. № 47 під час розгляду справи було встановлено наступне.

Працівниками другого ВДР територіального відділення 27.11.2012 в мережі INTERNET за адресою www.odeko.ua/ternopil/tv/tarifi//,www/odeko.ua/ternopil/fag/documents виявлено текст Публічного договору про надання ТОВ «Густав» телекомунікаційних послуг від 18 липня 2011 року в редакції від 25 липня 2012 року (в преамбулі договору зазначено: м. Тернопіль, 1 жовтня 2011 року), далі - Публічний договір, та інформацію про тарифи на послуги кабельного телебачення для населення. На сторінці за адресою www.odeko.ua/ternopil/tv/tarifi//,www/odeko.ua/ternopil/tv/opis-poslugi, вказано, що провайдером кабельного телебачен ня у Тернополі є компанія групи «ОДЕКО» - ТзОВ «Густав».

Відповідно додатку 7.1/2 до Публічного договору вартість первинного підключення одного абонента (без вартості абонентського відгалуження ) в межах м. Тернополя становить 85 грн. (в тому числі ПДВ).

В ході дослідження ринку надання програмної послуги в м. Тернополі встановлено, що при підключенні нового абонента за адресою булв. Шевченка, 3 кв. 2, м. Тернопіль, ТОВ «Густав» «За підключення до мережі КТБ» (мова оригіналу) в кількості 3 шт. виставлено до оплати рахунок від 21.11.2012 № 297 на суму 3500,00 грн. ( в тому числі ПДВ).

ТОВ «Густав» повідомило (лист від 11.12.2012 № 2748), що діє на підставі статуту ( в новій редакції), затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 14.06.2012 без номеру), зареєстрованого Державним реєстратором виконавчого комітету Тернопільської міської ради 13.06.2012. Учасниками товариства є юридична особа Компанія «Тронтвіль Лімітед» , Кіпр, 1075 Нікосія, вул. Спіру Кіпріану 18, офіс 301 та товариство з обмеженою відповідальністю «Одеко», вул. Героїв УПА, 6.72 корп.8, м. Львів. Згідно Довідки АА № 738218 з ЄДРПОУ (дата внесення відомостей до ЄДРПОУ 30.11.2012) підприємство є юри дичною особою з ідентифікаційним кодом 22602691, юридична адреса вул. Крушельниць кої, 1 м. Тернопіль. Види діяльності за КВЕД 2005:

64.20.0-діяльність зв'язку;

32.20.3-монтаж передавальної апаратури;

51.21.0- оптова торгівля зерном, насінням, кормами для тварин;

92.20.0- діяльність у сфері радіомовлення та телебачення;

Згідно Витягу з ЄДРПОУ зазначені види діяльності, зокрема, ремонт обладнання зв'язку (95.12), діяльність у сфері радіомовлення (60.10), оптова торгівля побутовими електротоварами й електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування відтворення звуку й зображення 946.43), діяльність у сфері супутникового зв'язку (61.30), діяльність у сфері електрозв'язку (61.20).

Основним предметом діяльності ТОВ «Густав», згідно зі Статутом, є створення мереж кабельного телебачення з метою розповсюдження теле- та радіопрограм власного виробництва та виробництва інших теле-, радіоорганізацій, надання послуг з експлуатації та технічного обслуговування телекомунікаційних мереж; будівництво і технічне обслуговування мереж теле- і радіомовлення, в тому числі впровадження супутникового та кабельного телебачення; проведення робіт по створенню мереж кабельного та ефірного телебачення, комп'ютерного, телефонного зв'язку, тощо.

У відповідності з Законом України "Про телебачення і радіомовлення" (надалі - Закон розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній мережі суб'єкт господарювання (провайдер) повинен отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (надалі Національна Рада). В додатку до ліцензії обов'язково вказується територія розповсюдження програм ТОВ «Густав» здійснює свою діяльність згідно з ліцензією (із додатками) провайдера програмної послуги Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 0703-п, видану 13.05.2009, строк дії ліцензії по 13.05.2019.

Додатком 5 (від 22.06.2012) до зазначеної ліцензії визначено:

- територію розташування (прийому) багатоканальної мережі м. Тернопіль у межах мікрорайонів „Новий світ", „Центр", ,,№ 10", „Сонячний" по просп. Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4.

- оператора телекомунікацій ТОВ «Дністер-плюс», м.Тернопіль

Додатком 6 (від 22.06.2012) «Загальна концепція (принципи,підстави) добору (перелік) програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) до зазначеної ліцензії визначені:

- універсальна програмна послуга (умови розповсюдження - у відкритому вигляді) 15 каналів;

- перелік телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги (умови розповсюдження - відкритий або кодований доступ) -60 каналів.

- загальна кількість програм програмної послуги - 78, кількість вітчизняних - 46.

- обов'язок ТОВ «Густав» забезпечити всім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги окремим пакетом та включити програми універсальної програмної послуги до всіх пакетів програм.

ТОВ «Густав» є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Дослідження стану конкуренції та становища ТОВ «Густав» на ринку надання програмної послуги проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р, зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 1 квітня 2002 року за №317/6605 (надалі Методика).

За результатами дослідження встановлено.

Об'єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища.

Об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Густав".

Товар - програмна послуга (формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах).

Товарні межі

При визначенні товарних меж, на яких здійснює діяльність ТОВ "Густав" враховано наступне.

Відповідно до статті 1 Закону багатоканальна мережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування призначена для передавання телерадіопрограм, а також для надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами. Право надавати програмну послугу, незалежно від технічного способу їх надання, виникає у суб'єкта господарювання на підставі ліцензії провайдера програмної послуги, яка видається Національною радою України з пи тань телебачення і радіомовлення.

За інформацією, наявною в територіальному відділенні, у Державному реєстрі телерадіоорганізацій України зареєстровано сім провайдерів програмної послуги територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) яких повністю або частково включає територію м.Тернопіль, а саме: ТзОВ «ММДС-Україна», вул. Трьох святительська, 5\1 А, м.Київ; ПП "Колумбус", вул. Київська, 2, м.Тернопіль; ТОВ "Густав", бульв. Шевченка,11, м. Тернопіль; ПП «ТРК «Колумбус плюс», вул. Монастириського, 40, м.Тернопіль; ТзОВ «Діджиталфлай Юкрейн», вул. П.Мирного 16\13, м. Київ, ТзОВ «ВІЖН ТБ», вул. Половецька, 3\42, м.Київ; ТзОВ «ЗЕОНБУД», бульв. Л.Українки,26, м. Київ.

Щодо надання програмної послуги на території м.Тернополя провайдери повідомили наступне:

ТзОВ «ММДС-Україна» - не надає програмної послуги в м.Тернополі; ПП «Колумбус» - надає програмну послугу у межах мікрорайонів „Сонячний", „Східний", „Дружба" "Пронятин", "Кутківці", "Петрики"; ПП «ТРК «Колумбус плюс» - надає послугу ефірного телебачення типу МІТРІС, при цьому в межах мікрорайонів „Новий світ", „Центр", ,,№ 10", "Сонячний" по просп. Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4 абоненти відсутні; ТзОВ «Діджиталфлай Юкрейн» - дані про надання послуг на території м.Тернополя відсутні, ТзОВ «ВІЖН ТБ» - послуги доступу до супутникового телебачення надаються 456 абонентам , які розташовані на всій території м.Тернополя; ТзОВ «ЗЕОНБУД» - виконує за гальнонаціональну програму по переходу України на цифровий стандарт мовлення. Розпо всюдження програм мовників, які отримали ліцензії на багатоканальне мовлення у цифровій телемережі ТОВ «Зеонбуд» здійснюється на безоплатній основі. Необхідно відмітити, що даними підприємствами встановлено наступну вартість підключення програмної послуги: ПП «Колумбус» 36 грн. - базовий пакет, 100 грн. - соціальний, 36 грн. - цифровий (до 02.04.2012 вартість підключення на всі пакети становила 20 грн.);

ПП «ТРК «Колумбус плюс» - підключення безкоштовне, але для перегляду телепрограм споживач повинен придбати тюнер та супутникову антену, орієнтовна вартість яких складає 800 гр.;

ТзОВ «ВІЖН ТБ» вартість підключення складає -1018 грн., що включає в себе при дбання ресивера, супутникової антени, їх встановлення та налаштування.

Перегляд програм може здійснюватись з використанням багатоканальних телемереж ефірних - ММБ8, типу МІТРІС або кабельних) та за допомогою пристроїв індивідуального прийому ефірного та супутникового телебачення, а також з використанням мережі Інтернет.

Ефірне телебачення - це передача сигналу до глядачів за допомогою наземних передавачів, які встановлюються на телевежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, віддалених від веж. Чим більша відстань до телевежі, тим сигнал слабший, що нега тивно впливає на якість зображення та звуку. Кількість каналів, що передається за допомо гою ефірного телебачення обмежена частотним ресурсом.

Відповідно до статті 41 Закону системи колективного прийому теле - та /чи радіопрограм створюють з метою отримання споживачами можливості якісного приймання за допомогою побутових приймальних засобів телевізійних та/чи радіопрограм, які розповсюджуються в зоні дії системи колективного прийому. Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною Радою.

Для забезпечення доступу до програм за допомогою пристроїв індивідуального прий ому ефірного та супутникового телебачення, споживач придбаває відповідне обладнання (зокрема антену) та сплачує за встановлення такого обладнання (або здійснює установку самостійно). Забезпечення доступу до програм за допомогою пристроїв індивідуального, прийому ефірного та супутникового телебачення не здійснюється суб'єктом господарювання - провайдером програмної послуги (оператором, провайдером телекомунікацій).

З використанням систем індивідуального прийому та систем колективного прийому ефірного телебачення можна дивитися тільки обмежений перелік програм, які доступні з ефіру, тоді як провайдери програмної послуги мають можливість забезпечувати доступ до значно більшого переліку програм.

Тобто, застосування абонентами індивідуальних та колективних приймальних приладів або систем для забезпечення доступу до телепрограм не є взаємозамінним за споживчими властивостями, умовами використання тощо з програмною послугою, що надається з використанням багатоканальних кабельних телемереж.

Доступ до телепрограм, що забезпечується з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення, не є взаємозамінним з послугою кабельного телебачення, оскільки в багатоквартирних будинках у великих містах доступ до великої кількості (кілька сотень) програм може бути забезпечений тільки для окремих користувачів. Зазначене пояснюється тим, що при забезпеченні доступу до телепрограм, що здійснюється з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (з використанням телемереж ММDS та типу МІТРІС), має значення розташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В окремих випадках прийом сигналу взагалі неможливий через наявність перешкод, зокрема такою перешкодою може бути будинок, в якому розташоване окреме домогосподарство.

Програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, не є взаємозамінною з доступом до телевізійних програм, що надаються у ресурсі мережі Інтернет, оскільки споживчі властивості програмної послуги та доступу до телепрограм з використання мережі Інтернет є різним, зокрема у зв'язку з тим, що для забезпечення доступу до телепрограм через Інтернет необхідно користуватись іншим обладнан ням, ніж для користування програмною послугою, тобто комп'ютером, а не телевізором.

Таким чином, послуг взаємозамінних з програмною послугою, що надається з ресурсу багатоканальної кабельної телемережі, яка має чітко визначену територію розташування (кабельної мережі), немає.

Враховуючи наведене, товарними межами досліджуваного ринку є програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Територіальні межі.

Відповідно до пункту 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного шару (товарної групи) визначаються шляхом встановлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Характерною особливістю взаємодії попиту і пропозиції на ринку програмної послуги, є обмеженість можливостей переміщення попиту географічно, оскільки для отримання послуги необхідна наявність телемережі, яку споживач не може самостійно розширити. Тобто, саме воля провайдера щодо побудови телемережі є визначальною для створення можливостей для споживачів у задоволенні потреб у використанні програмної послуги. Конкуренція між провайдерами програмної послуги може мати місце лише за наявності в будинках паралельних багатоканальних кабельних телемереж, тобто за наявності технічної можливості підключення споживачів до таких мереж.

Листом від 08.08.2012 № 2737 ТОВ «Густав» повідомило про відсутність технічних можливостей для надання програмної послуги на території м. Тернополя, на якій розташовані мережі іншого провайдера програмної послуги. ПП «Колумбус» листом від 08.08.2012 № 65 повідомило, що багатоканальні кабельні мережі інших провайдерів знаходяться в межах мікрорайонів м. Тернополя, що територіально межують з мікрорайонами, в яких ПП "Колумбус" надає послуги.

Отже, територіальними межами ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, на якому здійснює діяльність ТОВ «Густав» є територія міста Тернополя, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується Товариством для надання програмної послуги.

Часові межі.

Пунктом 7.1. Методики передбачено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Часовими межами ринку визначено -2012 рік.

Бар'єри вступу на ринок.

Бар'єрами для вступу нових потенційних конкурентів на ринок товару є:

- адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю одержання ліцензії Націо нальної Ради на здійснення діяльності;

- економічні обмеження: рівень ризику, пов'язаний з капіталовкладеннями (строки окупності капітальних вкладень).

Тобто, існують бар'єри вступу на зазначений ринок нових потенційних конкурентів у короткий строк.

Таким чином, структура даного ринку залишається сталою.

Визначення частки на ринку.

ТОВ «Густав» має ліцензію, якою визначено територію розташування (прийому) багатоканальної мережі м. Тернопіль у межах мікрорайонів "Новий світ", "Центр", "№10", "Со нячний" по просп. Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4 та не довело, що зазнає значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. Багатокана льні кабельні телемережі інших суб'єктів господарювання на цій території відсутні.

Керуючись ч.2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Ме тодикою, в процесі розгляду справи встановлено, що протягом 2012 року на ринку про грамної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в те риторіальних межах м. Тернопіль у межах мікрорайонів "Новий світ", "Центр", "№ 10"', "Сонячний" по просп. Злуки 33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4, Товарис тво займає монопольне (домінуюче) становище з часткою 100 %.

На запит територіального відділення від 27.11.2012 № 3342/12 ТОВ «Густав» повід омило, що підключення абонентів до програмної послуги здійснюється ТОВ «Дністер плюс» в рамках договору від 1.03.2012 № 1 шляхом приєднання абонентського відгалуження до іс нуючої будинково-розподільчої мережі. За договором вартість штатного підключення до пакетів телепрограм становить 50 грн (без ПДВ). « Рахунком на оплату від 21.11.2012 № 297 на суму 3500, 00 (з ПДВ) супроводжується заявка на індивідуальне підключення трьох або нентів за адресою м. Тернопіль булв. Т.Шевченка 3, які мешкають у квартирах 2,5 і 7 . У цьому будинку відсутня будинково - розподільча мережа, що позначилося на кошторисі ви трат. Загальний рахунок включає вартість індивідуального проекту підключення до найближчої локальної телемережі, яку ТОВ «Густав» використовує для надання програмної послуги, та вартість витратних матеріалів. Оплата за таке підключення має бути солідарною, тобто зазначена сума, акумульована трьома споживачами, а фактичне підключення заявників до програмної послуги відбудеться після сплати рахунку».

14.12.2012 співробітниками територіального відділення в приміщенні центру обслу говування ТОВ «Густав» по вул. Куліша 1, м. Тернопіль, зроблено фотографію тексту Публічного договору про надання телекомунікаційних послуг від 01 липня 2009 року в редакції від 01 січня 2011 року (м.Тернопіль, 01 липня 2009 року), зокрема додатку №6\1-1 до даного договору з інформацією про тарифи на послуги підключення пакету послуг «Інтернет + КТБ», в якому зазначено, що вартість даної послуги становить 86 грн. в тому числі послуга підключення до КТБ 85 грн., а інтернет-1грн.

На запит територіального відділення від 18.12.2012р. № 3587/12 ТОВ "Густав" (лист від 26.12.2012) повідомило, що: «ТОВ «Густав» супроводжувало надання телекомунікаційних послуг на регіональному ринку м. Тернополя розміщенням інформації на декількох спеціалі зованих (тематичних) сайтах, зокрема www.odeko.ua/ternopil/tv/tarifi/, http://www/odeko.ua/ternopil/tv/opis-poslugi/, www.odeko.ua/ternopil/fag/documents/. Організа ційне забезпечення та підтримку сторінок ТОВ «Густав» на інтернет-порталі odeko здійснювало ТОВ «Одеко», м.Львів, у рамках договору № 4-С на розміщення інформації та надання рекламних послуг на інтернет-порталі odeko.ua, укладеного 31.01.2012 між ТОВ "Густав" та ТОВ «Одеко» ... Сайт http://www/odeko.ua належить ТОВ «Одеко» . Інформація щодо діяльності ТОВ «Густав» розміщувалася та поновлювалася на вищезгаданих сайтах на підставі матеріалів, наданих товариством. Матеріали для розміщення на сайтах передавались до ТОВ «Одеко» в електронній формі через відповідні засоби електронного зв'язку ... Публічний договір про надання телекомунікаційних послуг ТОВ «Густав», який входить до переліку регламентних документів товариства, затверджених директором товариства, було розміщено на сайті www.odeko.ua/ternopil/fag/documents/ на підставі вищевказаного двостороннього договору з ТОВ «Одеко».

Листом від 28.12.2012 № 13996.2.6 ТОВ «Одеко» повідомило , що інформація на сайті www.odeko.ua/ternopil розміщувалась та поновлювалась товариством з матеріалів, складених та переданих ТОВ «Густав» на підставі договору № 4-С від 31.01.2012 на розміщення інформації та надання рекламних послуг на інтернет - порталі www.odeko.ua.

Відповідно до публічного договору про надання телекомунікаційних послуг ТОВ "Густав" в редакції від 25 липня 2012 року: « МЕРЕЖА - Багатоканальна телекомунікаційна мережа загального користування, яка призначена для передавання телерадіопрограм та надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, що здатна забезпечити одночасну трансляцію більше однієї телерадіопрограми та може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування для забезпечення надання АБОНЕНТАМ Послуг кабельного телебачення, та / або сукупність телекомунікаційних мереж і засобів для забезпечення надання АБОНЕНТАМ Послуг доступу до Інтернету. Пунктом закінчення МЕРЕЖІ є місце стику (з'єднання) МЕРЕЖІ та Абонентської проводки.

Абонентська лінія зв'язку - лінія телекомунікаційної мережі, яка з'єднує Кінцеве обладнання Абонента з комутаційною системою та складається з магістральних, розподільчих ліній зв'язку і Абонентської проводки.

Абонентська проводка - частина абонентської лінії зв'язку від Кінцевого обладнання Абонента до кінцевих кабельних пристроїв розподільної частини абонентської лінії розподільної коробки, кабельного ящика тощо).»

Законом України «Про телекомунікації» визначено, що « телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для споживачів». Статтями 27,31 зазначеного Закону передбачено, зокрема, що право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України; будівництво, реконструкція і модернізація телекомунікаційних мереж не повинні призводити до зниження надійності та якості зв'язку, усі витрати пов'язані з дотриманням цих вимог, покладаються на оператора телекомунікацій, який здійснює ці роботи.

ТОВ «Густав», задекларувавши вартість первинного підключення одного абонента за 85 грн., при відсутності мережі, залучає до підключення ТОВ «Дністер плюс», яке включає в вартість своїх послуг суму індивідуального проекту підключення до найближчої локальної телемережі, яку ТОВ «Густав» використовує для надання програмної послуги, та вартість витратних матеріалів. В випадку підключення трьох абонентів за адресою м. Тернопіль бульв. Т.Шевченка 3, які мешкають у квартирах 2,5 і 7, виставлено рахунок на оплату від 21.11.2012 № 297 на суму 3500, 00 грн. замість 255 грн.

Згідно вимог частин другої та третьої статті 633 ЦК України, умови публічною договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги та підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншими щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлене законом.

Фактично, виставивши мешканцям квартир 2,5 і 7 буд. 3 булв. Т.Шевченка м. Тернопіль, рахунок на підключення на суму 3500,00 грн., ТОВ «Густав» спонукало мешканців придбати частину телекомунікаційної мережі, право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію на яку не може їм належати, при цьому така телемережа може бути використана при підключенні інших мешканців будинку по задекларованому 85 грн. та надання їм програмної послуги.

Таким чином, ТОВ «Густав» позбавив можливості даних споживачів отримувати про грамну послугу на рівних з іншими споживачами умовах, чим ущемив їх права. При наявно сті значної конкуренції на ринку споживачі мали б можливість звернутися до інших надавачів послуги та отримати її при незначних витратах.

Такі дії ТОВ «Густав» по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомуні каційної мережі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передба ченим пунктом 2 статті 50 та частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економіч ної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання програмної послуги в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інте ресів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Листом від 17.05.2013 № 1682\12 відповідачу направлено Подання від 17.05.2013 № 89 «Про попередні висновки по справі №642-ЗМС» (надалі - Подання), на яке ТОВ «Гус тав» листом від 04.07.2013 №2907 надало свої заперечення, зокрема що в Поданні відсутні належні докази того, що у діях ТОВ «Густав» протягом встановленого періоду міститься склад порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пропонує територіальному відділенню прийняти рішення про закриття провадження у справі № 642-ЗМС.

Дані заперечення не можуть бути взяті до уваги, так як, повністю спростовуються ма теріалами справи, зокрема, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України (частини перша, четверта статті 7 Закону України про Антимонопольний комітет) та проводиться відповідно до Методики. Фактори, які досліджуються при визначені взаємо замінних товарів, наведені в пункті 4.2 Методики, при цьому технічні характеристики нада них послуг не є єдиними та визначальними. Проведення експертного дослідження з постав лених ТОВ «Густав» питань не є визначальним фактором. Згідно статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» призначення експертизи є правом, а не обов'язком ор ганів Антимонопольного комітету.

У рішенні АМКУ враховано дохід (виручку) ТОВ «Густав» від реалізації продукції (товарів робіт, послуг) за 2012 рік.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розмір штрафу за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 За кону України "Про захист економічної конкуренції", становить до 10 відсотків від зазначе ного доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, по слуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. При визначенні розміру штрафу враховується наступні обставини:

- невизнання факту порушення.

- порушення вчинено вперше.

Враховуючи викладені обставини та керуючись статтями 7,14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (із змінами), п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпо рядженням Антимонопольного комітету України, від 19 квітня 1994 року №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р), (із змінами), адміністративна колегія територіального відділення постановила

1. Визнати, що ТОВ «Густав» займало монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в територіальних межах м. Тернопіль у межах мікрорайонів «Новий Світ», «Центр», «№ 10», «Сонячний» та проспект Злуки №№33,35,37,39, вул. Чалдаєва 1, вул. Тарнавського № 2,4, в період 2012 року, з часткою 100 %.

2. Визнати дії ТОВ «Густав» по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку.

3. Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 2 цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Густав" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень

При цьому, суд розглянувши та оцінивши обставини та докази на які посилається позивач не вважає, що є достатні підстави для скасування зазначеного рішення АМКУ з огляду на наступне.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про: стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені; зобов'язання виконати рішення органів Антимонопольного комітету України.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однією з підстав, на яку посилається позивач є помилкове визначення, на його думку, зі сторони відповідача того факту, що ТОВ "Густав" займає монопольне становище на ринку.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" :

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі по тексту також - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики, зокрема:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Згідно із пунктом 4.1. Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Відповідно до п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

А згідно із п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, зокрема, можуть враховуватися:

фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);

технологічні зв'язки між виробниками і споживачами;

можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування;

співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів;

можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні;

рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи);

наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки;

наявність знаків для товарів і послуг;

наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо;

місце розташування специфічних груп споживачів;

рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

У пункті 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Відповідач у спірному рішенні дійшов висновку про те, що ТОВ «Густав» займало монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в територіальних межах м. Тернопіль у межах мікрорайонів «Новий Світ», «Центр», «№ 10», «Сонячний» та проспект Злуки №№33,35,37,39, вул.Чалдаєва 1, вул.Тарнавського №№ 2,4, в період 2012 року, з часткою 100 %.

Доводи позивача про відсутність у нього монопольного становища спростовуються наступними міркуваннями.

1. Так, позивач стверджує, що визначення відповідачем територіальних меж ринку виключно в межах території діяльності провайдера а не усього м. Тернополя є помилковим.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що згідно уже згадуваного п. 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом встановлення мінімальної території , за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 1.3 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія із сферою взаємовідносин купівлі - продажу товару, в межах яких за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами .

Із змісту статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.

Отже, багатоканальна телемережа може бути або ефірною, або кабельною. За змістом Закону України "Про телекомунікації" для здійснення мовлення в кабельній (багатоканальній) телемережі необхідно застосовувати сукупність технічних засобів, зокрема, передбачається наявність кабельних ліній електрозв'язку. Доступ абонентів до такої телемережі обмежений кабельними лініями зв'язку провайдера (власними або орендованими).

Згідно із частиною 3 статті 27 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" у ліцензії на мовлення вказується територія розповсюдження програм згідно з додатком до ліцензії.

Частиною четвертою статті 23 названого Закону залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі, а саме: загальнонаціональне, регіональне, місцеве, закордонне мовлення. Тобто території розповсюдження програм та категорія каналу мовлення не є тотожними поняттями.

Частиною третьою статті 23 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове; ефірне; кабельне; проводове; багатоканальне.

В оскаржуваному рішенні АМК України було встановлено, що пропозиція не має здатності до переміщення за рахунок технічних характеристик товару, та бар'єрів для входження на ринок, а саме можливості надання досліджуваної послуги лише в межах багатоканальних кабельних мереж.

Територія діяльності позивача обмежена територією розташування мереж, зазначеною у ліцензії, а споживач не може самостійно розширити мережу, або скористатись послугою іншого провайдера, кабельна мережа, якого знаходиться на іншій території.

Враховуючи, що ліцензія позивача видана на здійснення діяльності не в межах міста Тернополя, а в межах окремих мікрорайонів та вулиць, споживачами його послуг не можуть бути всі жителі міста Тернополя, а відтак визначення територіальних меж ринку, як територію міста Тернополя, суперечить пункту 6.1 Методики.

Крім того, на думку суду, перегляд телепрограм - це послуга, що споживається здебільшого вдома. Її надання іншими провайдерами в інших районах міста не становить конкуренції для позивача, оскільки для одержання послуги в іншому місці споживачі повинні переміститися зі своїх домівок в інше місце, що не характерно для надаваної послуги.

Враховуючи технічні характеристики товару і технологічні зв'язки між продавцями та покупцями даного товару, простором, на якому пропозиція товару здатна взаємодіяти з попитом на нього конкретного споживача, є окремий будинок; вважати територіальними межами ринку межі міста Тернопіль неможливо, оскільки Товариство у визначені часові межі ринку надавало послуги не на всій території міста, а лише в деяких будинках у певних його районах, тобто не могло задовольняти попит тих мешканців, у будинках яких не мало відповідних кабельних мереж (власних або орендованих).

Відповідач визначив межі товарного ринку як "послуга доступу до телепрограм з використанням багатоканальної кабельної мережі". Позивач не враховує, що Закон України "Про телекомунікації" встановлює можливі способи передачі сигналу. В дійсності ж в територіальних межах, визначених дослідженням Антимонопольного комітету, послуги доступу до перегляду телепрограм надає один лише позивач, що не спростовано ним поданими доказами.

Таким чином, суд вважає правильним визначення територіальних меж ринку у рішенні АМКУ.

(Подібна правова позиція наведеній відображена і за наслідками розгляду касаційний скарг ВГСУ у Постановах № 1/15/5022-120/2012 від 11.09.2012р., № 1/223а від 06.07.2010р., № 9/195-09(544-16/0) від 23.03.2010р., № 14/118-0-09 від 23.03.2010р., № 10/169-08 від 23.03.2010р. (долучено до матеріалів справи).

2. Позивач зазначає, що споживачі можуть переглядати телепрограми як по кабельному телебаченню, так і з застосуванням інших каналів, зокрема, через саталітарне телебачення, ефірну багатоканальну мережу чи з допомогою Інтернету, тощо і що ці послуги разом з тією, що надається ним є взаємозамінними. При цьому, крім своїх тверджень позивач посилається на висновок експертів за результатами проведення судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 31.01.2014р. № 14478/13-35.

Проте , суд і вданому випадку розглядає таке твердження позивача критично з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5,6 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Із змісту п. 18 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати:

- чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Призначаючи судову експертизу згідно ухвали від 21.10.2013р., суд враховуючи проблемне технічне питання, яке виникло ставив на розгляд експертизи питання: чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих , програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV).

Проте, як вбачається із поданого висновку експертами виходячи в основному із дослідження та аналізу Законів України "Про інформацію", "Про телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", без урахування та зазначення законодавства про економічну конкуренцію, дано висновок про те, що програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV), є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності.

При цьому перша частина питання щодо визначення, яка уточняла, які саме показники взаємозамінності необхідно було проаналізувати при дослідженні програмних послуг, зокрема чи є такі взаємозамінними і за умовами використання, подібністю фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо, наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи), відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих експертам залишена без належної відповіді.

Із змісту висновку експертизи експерти обмежились дослідженням в основному лише споживчих властивостей програмних послуг виходячи з аналізу галузевого телекомунікаційного законодавства.

Проте, таке на думку суду, звужує дослідження передбачене Методикою визначення монопольного становища, яка в силу ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є тим законодавчим актом, яким керується АМКУ при дослідженні ринку та визначенні на ньому монопольного становища суб'єкта господарювання.

Із змісту п. 15.5. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Формуючи питання, яке виносилось на розгляд експертизи суд у тому числі виходив із положення п. 5.1. Методики за якою товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У висновку експертів є посилання на те, що техніко-технологічні властивості не є основними споживчими властивостями програмної послуги, що суперечить п. 4.2.1. Методики згідно якого до споживчих характеристик відноситься: - функціональне призначення; - фізичні характеристики; - технічні та експлуатаційні характеристики; - ступень новизни товару.

На думку суду, позивач не враховує той факт, що всі перелічені способи отримання інших ніж його програмних послуг пов'язані з придбанням і монтуванням додаткового обладнання - індивідуальної чи колективної саталітарної антени, модему для доступу в Інтернет, тощо. В той же час, для доступу до послуги, що її надає позивач, достатньо лише телевізора. Вони є різними і за своєю вартістю в силу різної вартості обладнання, яке потрібне для їх отримання споживачем та різними за іншими параметрами, які наводились судом вище.

Отже, споживач не може за звичайних умов легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (п. 5.1. Методики).

Враховуючи зазначене, суд вважає, що доводи позивача в цій частині є такими, які не узгоджуються із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції, а експертне дослідження не здійснено в повному обсязі та є суперечливим.

Крім того, суд ще раз зазначає, що висновки експерта не спростовують факту зайняття монопольного становища позивачем на ринку визначеного відповідачем. Так як позивачем не надано суду доказів у спростування того факту, що під час періоду визначеного у рішенні АМКУ на території де здійснював діяльність позивач фактично здійснювали свою діяльність і інші провайдери будь-яких програмних послуг.

Іншою обставиною на яку посилається позивач є те, що він вважає, що ним не вчинено жодних дій, які можна кваліфікувати як такі, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та пов'язані з ущемленням інтересів споживачів. Проте, суд має за необхідне зазначити наступне.

Оскаржуваним рішенням АМКУ дії позивача по спонуканню споживачів оплачувати створення телекомунікаційної мережі, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним становищем в частині дій суб'єкта господарювання, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно із п. 2 ст. 50 Закону зловживання монопольним становищем є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів , крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

При цьому підставою для накладення штрафу послужили факти зловживання монопольним (домінуючим) положенням, які полягали в наступному.

Як вбачається із матеріалів справи відповідачем було встановлено, що відповідно до додатку 7.1/2 до Публічного договору позивача вартість первинного підключення одного абонента становить 85 грн.

В ході розгляду справи №642-ЗМС було встановлено, що жителям квартир №№2, 5 та 7 будинку №3 на бульварі Т.Шевченка у місті Тернополі умовою їх підключення до телекомунікаційних мереж позивача було встановлено оплату в розмірі 3500 грн. за рахунок яких мала бути проведена будинково-розподільча мережа.

При цьому як стверджує відповідач та зазначене не спростовано позивачем будь-яких нормативно-правових підстав для визначення ТОВ «Густав» кому із своїх споживачів будувати телекомунікаційні мережі за власні кошти, а кому ні, чи для покладення на споживачів умов щодо розбудови мереж, які не можуть бути у їх власності, позивачем не вказано.

Слід також зазначити, що у судових засіданнях представник позивача не заперечив, що у випадку оплати вказаними споживачами зазначених послуг їм би не компенсувалась вартість телекомунікаційних мереж придбаних ними ні надавачем таких послуг - позивачем ні іншими споживачами (жильцями будинку), які б в подальшому підключались до даної мережі.

Таким чином, позивач фактично придбавав би у свою власність телекомунікаційну мережу за кошти даних споживачів. У свою чергу, наступні споживачі сплачували б йому лише стандартну плату 85грн. за підключення до мережі.

В результаті такого, споживачі понесли б додаткові витрати у зв'язку з придбанням ними телекомунікаційної мережі, яка не була б їх власністю а належала б позивачу та використовувалась ним для обслуговування і інших споживачів.

Такі дії позивача ущемили інтереси жителів вищенаведених квартир, оскільки їх поставили в дискримінаційні умови порівняно з іншими споживачами ТОВ «Густав», і вони були змушені або оплатити значно більшу суму для отримання необхідної їм послуги, або відмовитись від такої.

В умовах конкурентного ринку дії суб'єктів господарювання шодо надання послуг за умови вкладення споживачами власних коштів в розвиток матеріально-технічної бази їх надавача були б неможливі, оскільки у споживачів був би вибір і вони могли б отримати необхідну їм послугу на прийнятних умовах.

(Аналогічна наведеній правова позиція викладена і у Постанові ВГСУ від 23.07.2013р. № 9/58/5022-846/2012( долучено до матеріалів справи.).

Щодо доводів позивача про відсутність збитків у споживачів то такі, на думку суду, не спростовують висновків АМКУ та не доводять неправомірність рішення відділення.

Розмір збитків, чи взагалі їх наявність, не є кваліфікуючими ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У постанові Вищого господарського суду України від 22.01.2008р. у справі №35/210-07 зазначено, що шкода, завдана внаслідок вчинення відповідних дій, є цивільно-правовою категорією, та не є складовою порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.». Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 23.07.2013 року по справі №9/58/5022-846/2012.

Не ставить конкурентне законодавство застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції (п.п. 7,14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Також, суд вважає, що твердження позивача про відсутність у рішенні відділення АМКУ порівняльного аналізу вартості підключення до послуг інших провайдерів телекомунікацій, не проведення відповідачем аналізу кошторису не є підставою для його скасування так як у рішенні відділення АМКУ порушенням визнано сам факт можливості надання послуги тільки за умови оплати проведення телекомунікаційної мережі, а не вартість її проведення.

Позивач у позові також звертає увагу на відсутність у матеріалах справи заяви на підставі якої проведено її розгляд.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено, що розгляд органами Антимонопольного комітету України справ здійснюється виключно за заявами осіб, які вважають своє право порушеним.

Відповідно до статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для початку розгляду справи є заяви, подання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та власна ініціатива органів Антимонопольного комітету України.

Навіть відмова заявника від заяви не є перешкодою для продовження органом Комітету дослідження питань, порушених у заяві, що передбачає пункт 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 року), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за 390/299, із змінами.

При цьому факт наявності рахунку №297 від 21.11.2012 року позивачем не заперечується та підтверджений змістом позовної заяви.

Також, у позовній заяві позивач звертає увагу на порушення його права на ознайомлення з матеріалами справи.

Проте, позивач не надав суду належних доказів щодо перешкоджання йому в ознайомленні з матеріалами справи та сам підтверджує, що таке відбулось.

Процесуальні норми законодавства про захист економічної конкуренції не встановлюють термінів для ознайомлення з матеріалами справи, окрім того, що воно може відбутись тільки після направлення подання з попередніми висновками у справі.

Про ознайомлення із справою представник позивача зазначив на другому екземплярі листа відділення від 25.06.2013 №2120/7.

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивач у своїх твердженнях на думку суду, не наводить достатніх обґрунтувань, яким чином розгляд відділенням справи не на підставі заяви, ознайомлення ним з матеріалами справи за два дні до засідання адміністративної колегії чи відсутність нумерації на сторінках матеріалів справи вплинули на правильність оскаржуваного рішення.

Щодо помилки у даті рішення, то як стверджує відповідач та зазначене підтверджено матеріалами справи, Рішення відділення №47 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Густав» дійсно прийняте 05.07.2013 року, що підтверджує і супровідний лист про направлення цього рішення позивачу. При виготовленні копії рішення на комп'ютері була здійснена опечатка в зазначенні року прийняття рішення. При цьому відповідачем доведено поданими доказами, що ця опечатка є виключно на копії рішення.

А тому, на думку суду, така помилка при виготовленні копії рішення не впливає суттєво на правомірність цього рішення.

Статтею 4-3 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами, а в силу приписів частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

В свою чергу, відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи вищезазначене, оцінивши докази у їх сукупності, розглянувши усі обставини справи суд вважає, що позивачем, не доведено , що висновки відповідача у рішенні адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. № 47 є необґрунтованими та безпідставними. Зокрема не доведено, що рішення АМКУ прийняте в результаті неправильної оцінки обставин справи, неврахування ряду фактів, та з порушення норм матеріального та процесуального права, що мають істотне значення для справи і призвели до прийняття АМКУ неправильного рішення.

А тому, суд, вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають до задоволення з підстав наведених позивачем, та в задоволенні позову суд відмовляє повністю .

Згідно із статтею 49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи зазначене, беручи до уваги відмову у задоволенні позову, суд, судовий збір та витрати за проведення експертизи згідно ст. 49 ГПК України, покладає на позивача у справі.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 82, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення, через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 17.04.2014р.

Суддя В.Л. Гевко