Постанова

від 12.05.2014 по справі 910/22148/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2014 р. Справа№ 910/22148/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шевченка Е.О.

суддів: Зеленіна В.О.

Синиці О.Ф.

при секретарі Грабінській Г.В.

За участю представників:

від позивача: Лисенко Н.В.

від відповідача: Гаврилюк М.Д.

Кравчик І.С.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2014р.

у справі №910/22148/13 (головуючий суддя Куркотова Є.Б., судді Васильченко Т.В., Дупляк О.М.)

за позовом Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд»

про розірвання договору та стягнення 10 775 343,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Запорізьке обласне відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд» про стягнення з останнього залишків коштів, які були недоосвоєні в сумі 9 795 766,73 грн. та штрафу в розмірі 10% від суми недоосвоєних коштів у сумі 979 576,67 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2013р. було порушено провадження у справі №910/22148/13 за позовом Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції.

До прийняття рішення по суті позивачем подана заява про зміну позовних вимог, за якою він просив суд розірвати Договір підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007р. №1-08-07 та стягнути з ТОВ «Київоблбуд» залишки коштів у розмірі 9 795 766,73 грн. та штраф у розмірі 979 576,67 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.02.2014р. у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Запорізьке обласне відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2014р. у справі №910/22148/13 повністю і прийняти нове рішення.

Як зазначає скаржник, на виконання умов укладеного з відповідачем Договору підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007р. №1-08-07 ним було перераховано відповідачеві кошти в загальній сумі 26 272 570,00 грн. При цьому відповідачем виконано робіт на суму 16 476 803,27 грн. З 22.01.2009р., як вказує апелянт, відповідачем зупинені роботи на об'єкті будівництва. На момент зупинки невикористаними залишились 9 795 766,73 грн., як позивач просить стягнути з відповідача, посилаючись, в тому числі, на Додаткову угоду №2 до Договору підряду, та, разом з тим, розірвати цей Договір підряду. На думку апелянта, суд першої інстанції при прийнятті рішення не з'ясував обставин, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а також висновки, які викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд», не скористався правом, наданим ст. 96 ГПК України, та не надав апеляційному суду письмового відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2014р. було прийнято до провадження апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції та призначено розгляд справи на 14.04.2014р.

Справа слухалась з оголошеною в судовому засіданні 14.04.2014р. перервою на підставі ст. 77 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Правовідносини між Запорізьким обласним відділенням фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд», як генеральним підрядником, виникли на підставі Договору підряду на капітальне будівництво №1-08-07 від 27.08.2007р., за умовами якого замовник доручає, а генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов даного Договору виконання будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних робіт, придбання і монтаж обладнання, інших робіт, пов'язаних з будівництвом адміністративного приміщення, яке належить Запорізькому обласному відділенню Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції, що розташоване за адресою: перетин вулиць Зої Космодем'янської та Заводської в м. Запоріжжі. Основні параметри об'єкта будівництва: загальна площа земельної ділянки - 6 225,00 кв.м., загальна площа адміністративного приміщення - 5 688,96 кв.м., у тому числі площа підземної частини - 1 341,24 кв.м.

Отже, за своєю правовою природою укладений між позивачем та відповідачем договір є договором будівельного підряду.

Так, у відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема, житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцем знаходження об'єкта.

Згідно з п. 3 Договору підряду склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені тендерною документацією, затвердженою рішенням Тендерного комітету від 29.05.2007р. протокол №2 і яка є невід'ємною частиною даного Договору. Замовник може вносити зміни до проектної документації згідно п. 53 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668.

Пунктами 4-8 Договору підряду передбачено, що генеральний підрядник розпочне виконання робіт протягом не більше, ніж 30 календарних днів з дня підписання даного Договору, передачі замовником проектної і дозвільної документації та надання будівельного майданчика - фронту робіт. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною даного Договору. Генеральний підрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх замовнику. Строки виконання робіт можуть змінюватись із внесенням відповідних змін до даного Договору. Замовник за узгодженням з генеральним підрядником, може, у разі необхідності, прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт (будівництва об'єкта) із внесенням у встановленому порядку змін у Договір, у тому числі до календарного графіку виконання робіт та плану фінансування.

Згідно з пунктами 9, 10 Договору підряду тверда ціна робіт визначена на підставі результатів торгів згідно з рішення тендерного комітету (протокол №01/04 від 01.08.2007р.), кошторису і складає 26 480 014,00 грн. Уточнення твердої ціни внаслідок зростання цін на ресурси, забезпечення якими покладено на генерального підрядника, буде здійснюватися на підставі обґрунтувань генерального підрядника, з урахуванням ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і пологу за державні кошти» та п. 24 і п. 27 Загальних умов.

Додатком №1 «Календарний графік виконання робіт на будівництві адміністративного будинку Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування по тимчасовій втраті працездатності» до Договору підряду визначено, що початком виконання робіт є ІІІ квартал (вересень місяць) 2007р., закінчення робіт - ІV квартал 2008р.

Додатком №2 до Договору підряду встановлений план фінансування будівництва.

В Додатку №2 до Договору підряду зафіксована договірна ціна.

09 грудня 2009р. між позивачем та відповідачем була підписана Додаткова угода №1 до Договору підряду, якою, зокрема:

- внесені зміни в п. 2 Договору підряду, та, у зв'язку з цим зазначено, що основні параметри об'єкта будівництва: загальна площа земельної ділянки - 5 976,00 кв.м.; загальна площа адміністративної будівлі - 5 614,00 кв.м., у тому числі площе підземної частини - 1 412,00 кв.м., загальна вартість робіт і послуг, що виконуються ТОВ «Київоблбуд», становить 32 572 427,00 грн.;

- пункт 5 Договору підряду доповнено підпунктом 5.1., в якому вказано, що закінчення робіт у 2010р. визначається календарним графіком виконання робіт, погодженого сторонами, який є невід'ємною частиною Додаткової угоди №1 (Додаток №№);

- пункт 9 Договору підряду доповнено підпунктом 9.1. та вказано, що уточнена тверда ціна робіт визначається у сумі 32 572 427,00 грн.

Згідно з п. 11 Додаткової угоди №1 на додаткові роботи та послуги, що не включені в Договір та Додаткову угоду до нього, але які необхідні для забезпечення вводу будівлі в експлуатацію, замовник відповідно до діючого законодавства проводить тендер, заключає в установленому порядку прямі договори з виконавцями таких робіт та забезпечує їх фінансування, здійснює облік та розподіл загальної суми коштів за виконані роботи та надані послуги всіма учасниками будівництва.

Додатком №1 до Додаткової угоди №1 до Договору підряду встановлена договірна ціна на будівництво адміністративного приміщення - 32 572 427,00 грн.

Додатком №2 до Додаткової угоди №1 до Договору підряду передбачена вартість інших робіт та витрат у загальній вартості робіт та послуг договірної ціни в розмірі 3 955 782,00 грн. Цей Додаток підписаний тільки відповідачем.

Додатком №3 до Додаткової угоди №1 до Договору підряду встановлений календарний графік виконання робіт на будівництві, в якому вказано період виконання відповідачем робіт, а саме: ІІІ квартал 2009р. - ІІІ квартал 2010р.

В Додатку №4 до Додаткової угоди №1 до Договору підряду визначений план фінансування будівництва.

26 вересня 2007р. позивачем та відповідачем підписаний Акт прийняття-передачі будівельного майданчика будівництва адміністративного приміщення Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, за яким позивач, як замовник будівництва, передав, а відповідач, як генеральний підрядник, прийняв будівельний майданчик для здійснення будівництва.

В акті приймання-передачі від 26.09.2007р. також вказано, що вся правова і технічна документація замовником передана, а генпідрядником прийнята, у тому числі: креслення перенесення меж земельної ділянки під розташування адміністративного приміщення Запорізького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності (ПП «Демир», 2004р.); дозвіл на виконання будівельних робіт від 19.09.2007р. №584 інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Запоріжжя; ордер Управління з питань екології Запорізької міської ради від 25.09.2007р. №175 на видалення зелених насаджень; проектно-кошторисна документація в повному обсязі.

На виконання умов Договору підряду позивачем були перераховані відповідачеві грошові кошти в загальній сумі 26 272 570,14 грн. згідно наступних платіжних доручень: №1075 від 23.12.2008р. на суму 10 000,00 грн., №1098 від 29.12.2008р. на суму 7 770,14 грн., №813 від 01.10.2008р. на суму 1 000 000,00 грн., №880 від 24.10.2008р. на суму 1 892 000,00 грн., №704 від 28.08.2008р. на суму 1 500 000,00 грн., №726 від 01.09.2008р. на суму 1 394 000,00 грн., №497 від 27.06.2008р. на суму 500 000,00 грн., №530 від 03.07.2008р. на суму 2 275 800,00 грн., №190 від 04.03.2008р. на суму 26 681,00 грн., №292 від 09.04.2008р. на суму 2 795 000,00 грн., №1010 від 19.12.2007р. на суму 5 166 000,00 грн., №185 від 03.03.2008р. на суму 2 178 319,00 грн., №980 від 10.12.2007р. на суму 2 375 000,00 грн., №979 від 10.12.2007р. на суму 1 000 000,00 грн., №701 від 30.08.2007р. на суму 3 000 000,00 грн., №842 від 23.010.2007р. на суму 1 152 000,00 грн.

Матеріалами справи підтверджується виконання відповідачем робіт та прийняття робіт позивачем на загальну суму 16 476 803,61 грн. згідно акту №1 за березень 2011р. (в примітці акту вказано, що роботи були виконані в 2007-2008 роках) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт в 2007-2008 роках за березень 20011р. на суму 535 734,37 грн., акту №1 за січень 2009р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2009р. на суму 330 555,13 грн., акту за грудень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2008р. на суму 211 473,76 грн., акту №1 за листопад 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2008р. на суму 819 835,73 грн., акту №1 за жовтень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2008р. на суму 1 879 642,82 грн., акту №1 за вересень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2008р. на суму 1 470 127,82 грн., акту №1 за серпень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2008р. на суму 1 483 104,11 грн., акту №1 за липень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за липень 2008р. на суму 1 302 736,09 грн., акту №1 за червень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2008р. на суму 1 690 253,60 грн., акту №1 за травень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2008р. на суму 821 160,95 грн., акту №1 за квітень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008р. на суму 1 503 404,78 грн., акту за березень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008р. на суму 1 453 096,26 грн., акту №1 за лютий 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2008р. на суму 954 093,02 грн., акту №1 за січень 2008р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2008р. на суму 349 359,49 грн., акту №1 за грудень 2007р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007р. на суму 729 920,90 грн., акту №1 за листопад 2007р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007р. на суму 215 173,61 грн., акту №1 за жовтень 2007р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2007р. на суму 727 131,17 грн.

Таким чином, невикористаною відповідачем при будівництві об'єкта згідно Договору підряду залишилась сума коштів у розмірі 9 795 766,53 грн. (26 272 570,14 грн. - 16 476 803,61 грн.)

Як зазначає позивач та не спростовується матеріалами справи, в січні 2009р. відповідачем зупинено роботи на об'єкті будівництва. Відповідач також не заперечує факту зупинки будівництва в січні 2009р.

Так в листі від 17.03.2009р. за вих. №01/02-56 відповідач повідомив позивача про те, що будівництво об'єкту знаходиться на простої при наявності матеріальних ресурсів та робочої сили, у зв'язку з тим, що він не в змозі сплатити поточні платежі за використану електроенергію, воду, охорону.

29 липня 2011р. позивач та відповідач підписують Додаткову угоду №2 до Договору підряду, якою вносять зміни в Договір підряду та Додаткову угоду №1 до цього Договору, зокрема:

- викладають в новій редакції п. 2 Договору та п. 1 Додаткової угоди до нього, зазначивши, що основні параметри об'єкта будівництва: загальна площа земельної ділянки - 5 209,00 кв.м., загальна площа адміністративної будівлі - 5 614,00 кв.м., у томі числі площа підземної частини - 1 412,00 кв.м.; загальна вартість робіт і послуг, що виконують ТОВ «Київоблбуд», становить 32 572 427,00 грн.;

- пункт 5 Договору та п. 3 Додаткової угоди №1 доповнили підпунктом 5.1., в якому вказали, що відновлення робіт на будівництві починається з 25 серпня 2011р., а закінчення всіх етапів робіт 30 грудня 2012р. та визначається календарним графіком виконання робіт, погодженого сторонами, який є невід'ємною частиною Додаткової угоди №2 (Додаток №3);

- підпункт 9.1. Додаткової угоди №1 виклали в новій редакції та вказали в ньому, що уточнена тверда ціна робіт визначається в сумі 32 572 427,00 грн.

Додатком №1 до Додаткової угоди №2 до Договору підряду сторони визначили уточнену тверду ціну на будівництво адміністративного приміщення, яка склала 32 572 427,00 грн.

В Додатку №2 до Додаткової угоди №2 до Договору підряду зафіксований план фінансування будівництва адміністративного приміщення.

Додатком №3 Додаткової угоди №2 до Договору підряду сторони встановили календарний графік робіт на будівництві адміністративного будинку.

Судова колегія апеляційного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Додаткова угода №2 до Договору підряду є неукладеною з причин недосягнення сторонами всіх істотних умов по ній, виходячи з такого.

У відповідності до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заяво хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

На думку судової колегії апеляційного суду, застосування ст. 638 Цивільного кодексу України та ст. 180 Господарського кодексу України та у зв'язку з цим встановлення факту неукладення Додаткової угоди №2 до Договору підряду є неправильним, оскільки за своєю суттю та природою ця Додаткова угода №2 не може містити всіх істотних умов, вона лише змінює та редагує умови за згодою сторін, які прописані та зафіксовані в Договорі підряду.

При цьому, як вбачається, позивачем та відповідачем врегульовувалось питання стосовно внесення змін до Додаткової угоди №2 до Договору підряду стосовно необхідності виключення п. 11 Додаткової угоди №1 до Договору підряду. Оскільки дані зміни не були узгоджені, протокол розбіжностей стосовно цього питання не був підписаний, а також спір відносно цієї умови не переданий на розгляд до суду , як це передбачено ст. 181 Господарського кодексу України, то Додаткова угода №2 є діючою з умовами, викладеними в ній, без врахування протоколу розбіжностей.

Отже, як вбачається, визначаючи умови стосовно відновлення робіт на будівництві, позивач та відповідач не ставили їх настання в залежність від настання інших обставин чи умов. Тобто, відповідач мав був поновити роботи з 25 серпня 2011р. та закінчити їх виконання 30 грудня 2012р.

Апеляційним судом встановлено, що відновлення виконання робіт відповідачем не було здійснено, чим порушено Договір підряду з урахуванням додаткових угод до нього.

Позивачем направлялись відповідачеві листи-вимоги про негайне відновлення будівельних робіт (лист від 30.09.2011р. №07-3080, лист від 18.02.2013р. №00-03-563).

З огляду на те, що відповідач не розпочав відновлення робіт, позивач звернувся до нього з листом від 02.10.2013р. вих. №07-35-2954, в якому, посилаючись на п. 65 Договору підряду, повідомив про розірвання цього Договору підряду.

Відповідач на цей лист повідомив позивача про те, що не надає згоди на розірвання Договору підряду (лист відповідача від 22.10.2013р. №01/02-28).

Предметом розгляду у даній справі є, в тому числі, вимоги про розірвання Договору підряду.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 1 ст. 188 Господарського кодексу України передбачає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, після укладення договору і, зокрема, під час його виконання може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Право на зміну або розірвання договору є логічним втіленням принципу свободи сторін на вступ у договірні відносити та визначення змісту договору. За загальним правилом зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 65 Договору підряду з урахуванням змін, внесених до нього Додатковою угодою №2 замовник має право розірвати даний Договір, надіславши повідомлення генеральному підряднику, у разі, якщо генеральний підрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом 15 календарних днів з дня, коли він повинен згідно з даним Договором розпочати їх виконання; за своєї вини допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком більш, ніж на 15 календарних днів.

Крім того, частина ч. ст. 849 Цивільного кодексу України встановлює, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

Частина 4 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлює право замовника у будь-який час відмовитися від договору підряду. Причому така відмова не пов'язана з порушенням підрядником умов договору. При цьому, оскільки законодавцем на встановлено переліку умов, за яких замовник має право відмовитися від договору, то замовник навіть може не аргументувати причину відмови від договору.

Також право замовника на розірвання договору підряду в односторонньому порядку зафіксоване і в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництва, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., в п. 28 якої зазначено, що замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта), оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою; ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду.

Таким чином, Договором підряду та законом передбачено право позивача на одностороннє розірвання Договору підряду.

Як встановлено вище, позивач скористався правом, передбаченим ст. 65 Договору підряду та законом, та розірвав Договір, надіславши відповідний лист на адресу відповідача, який був отриманий ним 07.10.2013р.

При цьому слід відмітити, що при передбаченому в договорі або законі праві особи на односторонню відмову від договору, особі не потрібно звертатися до суду для визнання правомірності відмови. Сам факт відмови призводить до повного припинення зобов'язань.

У відповідності до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Апеляційний суд відмічає, що при односторонній відмові від договору у випадках, передбачених договором чи законом, договір вважається розірваним з моменту одержання контрагентом повідомлення про відмову.

Відповідно до ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Отже, оскільки відповідач отримав лист позивача про розірвання ним Договору підряду 07.10.2013р., то саме з цього дня Договір підряду є розірваним, а зобов'язання по ньому припинилися.

За таких умов, слід відмовити в задоволенні позовних вимог в частині вимоги про розірвання Договору підряду на капітальне будівництво від 27.08.2007р. №1-08-07.

Разом з тим, як встановлено вище, відповідачем при виконанні будівельних робіт не в повному обсязі були використані перераховані позивачем грошові кошти згідно Договору підряду, невикористаною відповідачем при будівництві об'єкта згідно Договору підряду залишилась сума коштів у розмірі 9 795 766,53 грн., яка після розірвання Договору підряду знаходиться у відповідача безпідставно.

Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Отже, оскільки відповідачем не надано суду доказів виконання робіт на суму 9 795 766,53 грн. або доказів повернення цих коштів позивачеві, з урахуванням того, що Договір підряду є розірваним, на підставі ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача 9 795 766,53 грн.

Правомірним, на переконання апеляційного господарського суду, є також стягнення з відповідача на користь позивача штрафу в сумі 979 576,67 грн., виходячи з наступного.

Умовами Договору підряду (п. 60 Договору підряду в редакції цього пункту згідно Додаткової угоди №2 до цього Договору) передбачено, що у разі необґрунтованого зупинення (невиконання) робіт взагалі, генеральний підрядник зобов'язаний протягом 7 календарних днів після зупинення робіт повернути замовнику недоосвоєні кошти та сплатити штраф у розмірі 10% від недоосвоєних коштів.

Вище апеляційним судом встановлено, що відповідачем були порушені умови Договору підряду та будівельні роботи не були відновлені.

В листі від 02.10.2013р. №07-35-2954, в якому позивач повідомляв про розірвання Договору підряду, також ним була викладена вимога до відповідача про сплату, в тому числі штрафу. Ця вимога виконана відповідачем не була.

У відповідності до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, і встановлено нормою ч. 1 ст. 33 ГПК України. Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 2 ст. 34 ГПК України містить відомий процесуальному праву принцип допустимості доказів (засобів доказування). Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

За таких обставин, виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2014р. у справі №910/22148/13 скасувати частково.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд» (04070, м. Київ, вул. Волоська, 36/38, код ЄДРПОУ 05516487) на користь Запорізького обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в особі Виконавчої дирекції (69600, м. Запоріжжя, вул. Сєдова, 12, код ЄДРПОУ 20485413) 9 795 766,73 (дев'ять мільйонів сімсот дев'яносто п'ять тисяч сімсот шістдесят шість грн. 73 коп.) грн. недоосвоєних коштів; 979 576,67 (дев'ятсот сімдесят дев'ять тисяч п'ятсот сімдесят шість грн. 67 коп.) грн. штрафу.

5 В іншій частині позову відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблбуд» (04070, м. Київ, вул. Волоська, 36/38, код ЄДРПОУ 05516487) в дохід Державного бюджету України 68 820,00 (шістдесят вісім тисяч вісімсот двадцять грн. 00 коп.) судового збору за розгляд справи в Господарському суді міста Києва та 36 540,00 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок грн. 00 коп.) судового збору за розгляд справи в Київському апеляційному господарському суді.

7. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

8. Справу №910/22148/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Е.О. Шевченко

Судді В.О. Зеленін

О.Ф. Синиця