Ухвала

від 13.05.2014 по справі 210/2940/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2014 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №32012040340000009 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2014 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радгоспне Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, не судимого, проживає АДРЕСА_1 ,-

обвинуваченого досудовим слідством за ст.. 212 ч.3 КК України, дії якого судом першої інстанції перекваліфіковано за ч.2 ст. 367 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-виконавчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, без штрафу. На підставі ст. 75, ст. 76 п.п.2,3 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_6 виправдовувальний вирок, так як докази винуватості ОСОБА_6 в матеріалах справи відсутні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи директором НВП «Гірник» (код ЄДРПОУ 32193460), розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, пр-т. Карла Маркса, 1/207, зареєстрованого рішенням Виконавчого комітету Криворізької міської Ради народних депутатів 18.10.2002 року реєстраційний запис № 1221070018003460, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, в обов`язки якого, відповідно до ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996 - ХIV від 16.07.1999 року входило створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського та податкового обліків, будучи відповідальним за забезпечення фіксування в бухгалтерському обліку підприємства достовірних фактів здійснення господарських операцій, правильного та своєчасного складання податкової звітності, її надання до Південної МДПІ у м. Кривому Розі, розташовану за адресою: м. Кривий Ріг, Дзержинський район, проспект Металургів, 16, а також за повну і своєчасну сплату податків до бюджету, в період часу з квітня по жовтень 2008 року включно, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що призвело до тяжких наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість у сумі 918 514 грн. та податку на прибуток за 2008 рік у розмірі 1 385 412 грн., а всього на загальну суму 2 303 926 грн.

Так, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, контролюючим фінансово-господарську діяльність підприємства НВП «Гірник», в тому числі нарахування та сплату податкових платежів, здійснюваних головним бухгалтером НВП «Гірник», проявляючи злочинну недбалість та самовпевненість, в порушення ч. 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996 - ХIV від 16.07.1999 року, не забезпечив належним чином ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства, не контролював правильність ведення бухгалтерського та податкового обліку та відображення його в податковій звітності головним бухгалтером підприємства, самоперевірок з питань ведення і складання таких обліків не проводив, проведення аудиторських перевірок бухгалтерської звітності підприємства не забезпечив, сподіваючись на не настання шкідливих наслідків, хоча мав реальну можливість і повинен був це передбачити і вжити всіх необхідних заходів для їх запобігання, що призвело до викривлення результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, не правильному відображенню сум податкового кредиту з податку на додану вартість, податкових зобов`язань з податку на додану вартість, сум валових витрат підприємства у бік їх необґрунтованого збільшення, а також сум податків, що підлягають перерахуванню до бюджету в бік їх необґрунтованого заниження.

ОСОБА_6 внаслідок недбалого і несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків, не проконтролював складання головним бухгалтером НВП «Гірник» звітності підприємства з податку на додану вартість з квітня по жовтень 2008 року включно і податку на прибуток за 2008 рік при цьому вчинив самовпевнено, без проведення перевірки відомостей про фінансово-господарську діяльність НВП «Гірник», за відсутності первинних бухгалтерських документів фінансово-господарської діяльності підприємства, чим допустив безпідставне завищення суми податкового кредиту з податку на додану вартість від операцій з придбання НВП «Гірник» (робіт , послуг) у суб`єктів господарської діяльності, не підтверджених податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами), безпідставне завищення валових витрат підприємства, і як наслідок заниження податку на додану вартість та податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 2 303 926 грн.

Таким чином, в результаті неналежного виконання директором НВП «Гірник» ОСОБА_6 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, щодо забезпечення правильного ведення податкового обліку з податку на додану вартість та з податку на прибуток спричинило незаконне заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість та з податку на прибуток, що підлягають перерахуванню до бюджету за вказаний період часу, державним інтересам завдано матеріальних збитків у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів - у вигляді податку на додану вартість у сумі 918 514 грн. та податку на прибуток у розмірі 1 385 412 грн., а всього на суму 2 303 926 грн., що більш ніж в 250 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на неповноту судового розгляду, що виразилася у відхиленні клопотання прокурора про допит свідків сторони обвинувачення, покази яких, на думку прокурора, є ключовими у доведеності винуватості обвинуваченого. Крім того, призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади суд не конкретизував правову заборону і точно не визначив характер та коло посад, обіймати які позбавлений обвинувачений. Також, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 і від додаткового покарання, що не передбачено кримінальним законом, а також контроль за виконанням вироку поклав на кримінально-виконавчу службу, тоді як такі функції виконуються кримінально-виконавчою інспекцією.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на те, що докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , які є в матеріалах кримінального провадження не можна вважати належними. Крім того вони не доводять винуватість обвинуваченого ні за ст.. 212 ч.3 ні за ст.. 367 ч.2 КК України. Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.. 337 КПК України повинен був винести відносно ОСОБА_6 виправдовувальний вирок за ч.3 ст. 212 КК України і не мав права самостійно змінити кваліфікацію його дій на ст.. 367 ч.2 КК України, оскільки така зміна погіршила становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи апеляції і заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття справи; захисника ОСОБА_5 , який підтримав позицію свого підзахисного; прокурора, який просив долучити до матеріалів кримінального провадження клопотання обвинуваченого та скасувати вирок суду першої інстанції з підстав викладених в апеляції прокурора, та призначити новий судовий розгляд, перевіривши та дослідивши матеріали провадження та доводи, наведені у скаргах, розглянувши заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступного:

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та перекваліфікація його дій судом першої інстанції за ст.. 367 ч.2 КК України ґрунтується на досліджених у судовому засіданні, викладених і належно оцінених вироком суду доказах, яким суд дав правильну оцінку і які відповідно до ст. ст. 85. 86 КПК України є належними та допустимими.

Безпідставними слід вважати доводи в апеляції захисника ОСОБА_5 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.. 337 КПК України, так як згідно зазначеного закону з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Встановивши відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 за ст.. 212 ч.3 КК України, та за наявності доказів винуватості обвинуваченого за ст.. 367 ч.2 КК України, мав права за власною ініціативою перекваліфікувати дії останнього, тим самим призвів до покращення становища обвинуваченого так, як відповідно до вимог ст.. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст.. 367 ч.2 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, тоді як злочин, передбачений ст.. 212 ч.3 КК України є тяжким злочином.

Не обгрунтованими слід вважати і доводи в апеляції прокурора про допущену судом першої інстанції неповноту при розгляді зазначеного кримінального провадження, яка полягає в тому, що суд не допитав за клопотанням прокурора свідків сторони обвинувачення, а саме : ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,та ОСОБА_11 покази яких, на думку прокурора, були одніми із ключових доказів винуватості ОСОБА_6 за ст.. 212 ч.3 КК України, оскільки судом виносилися ухвали про привід зазначених свідків, які не були виконані.

Більш того, відповідно до вимог ч.3 ст.. 23 КПК України сторона обвинувачення під час судового розгляду зобов`язана забезпечити присутність свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит зазначених свідків, а не лише обмежитись заявою клопотань про оголошення приводу свідкам обвинувачення.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ст.. 367 ч.2 КК України і ця правова кваліфікація відповідає встановленим у судовому засіданні обставинам.

Порушень вимог кримінально процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_6 було заявлене клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження .

Відповідно до ст.. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років роки у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини передбачені статтею 284 КПК України скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч.2 ст. 367 КК України, тобто за злочин, який відповідно до ст..12 КК України є злочином середньої тяжкості, та який ним було вчинено у 2008 році.

На момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції строки давності, передбачені ст.. 49 КК України вже минули, а саме 5 років з моменту вчинення злочину середньої тяжкості, даних про те, що після вчинення зазначеного злочину ОСОБА_6 ухилявся від слідства чи суду в матеріалах кримінального провадження не має.

А тому, враховуючи наведені обставини та вимоги кримінально-процесуального закону, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження та звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження та звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вищезазначених підстав колегія суддів вважає недоцільним входити в обговорення доводів апеляції прокурора щодо порушень закону при призначенні як основного так і додаткового покарання ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.405, 417, 419 КПК України (ред..2012р.) колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2014 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за ст. 367 ч.2 КК України скасувати.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 за ч.2 ст. 367 КК України - закрити у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст.. 49 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності.

Ухвала суду набирає чинності негайно, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/774/197/к/14 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст.. 367 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1