Рішення

від 14.05.2014 по справі 905/8585/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.05.2014 Справа № 905/8585/13

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів

головуючого судді Осадчої А.М.,

судді Уханьової О.О.,

судді Сич Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Мітронової А.Р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" м.Донецьк

про стягнення 1814868,85грн.,

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" м.Донецьк

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області

про: стягнення 614071,18грн.,

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Дерманська К.О. за довіреністю б/н від 08.01.2013р.,

від відповідача (за первісним позовом): Фаренбрух М.А. за довіреністю б/н від 10.10.2013р.,

СУТЬ СПРАВИ:

28.11.2013року Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області (далі - ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський") звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" м.Донецьк (далі - ТОВ "Ньютерм") з вимогами про стягнення неустойки в розмірі 251625,08грн. та штрафу у розмірі 102704,11грн., мотивуючи свої вимоги тим, що на виконання договору підряду №10 від 23.05.2012 року відповідач виконав будівельно-монтажні роботи з порушенням узгоджених сторонами строків їх виконання.

Ухвалою від 06.12.2013 року господарським судом Донецької області позовна заява ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" прийнята до розгляду, порушено провадження у справі №905/8585/13.

08.01.2014 року позивач звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача суму штрафних санкцій у розмірі 1814868,85грн., у тому числі: неустойку у розмірі 1 303 736,69грн. та штраф у розмірі 511 132,16грн.

Відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) заява про збільшення позовних вимог прийнята судом до розгляду, як така, що подана з дотриманням правил вчинення зазначеної процесуальної дії.

На підтвердження зазначених у позові обставин позивач надав суду належним чином засвідчені копії: договору підряду №10 від 23.05.2012 року, додаткових угод №4 від 03.08.2012 року, №1 від 23.05.2012 року, №5 від 30.07.2012 року, №6 від 03.08.2012 року, №7 від 03.09.2012 року, №8 від 10.09.2012 року до договору, графіків фінансування та будівництва, договірних цін, пояснювальних записок, локальних кошторисів, підсумкових відомостей ресурсів, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, актів приймання виконаних будівельних робіт.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує статтями 16, 525, 526, 846, 883 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статтями 173, 230 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

16.12.2013 року ТОВ "Ньютерм" звернулось до господарського суду з зустрічним позовом до ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" про стягнення 497913,80грн., з яких: 464258,26грн. - заборгованість, 17361,99 грн. - пеня, 16293,55грн. - 3% річних, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідачем за зустрічним позовом порушенні зобов'язання з оплати вартості виконаних ТОВ «Ньютерм» будівельно-монтажних робіт за договором підряду №10 від 23.05.2012 року.

Ухвалою від 18.12.2013 року господарським судом Донецької області зустрічна позовна заява ТОВ «Ньютерм» прийнята до спільного розгляду з первісним позовом в межах справи №905/8585/13.

24.01.2014 року позивач за зустрічним позовом звернувся до суду із заявою про збільшення розміру зустрічних позовних вимог, відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом заборгованість у розмірі 580 415,64грн., пеню у розмірі 17361,99 грн., 3% річних у розмірі 16293,55грн.

Відповідно до ст.22 ГПК України заява про збільшення зустрічних позовних вимог прийнята судом до розгляду, як така, що подана з дотриманням правил вчинення зазначеної процесуальної дії.

На підтвердження зазначених у позові обставин позивач за зустрічним позовом надав суду належним чином засвідчені копії: договору підряду №10 від 23.05.2012 року, додаткових угод №4 від 03.08.2012 року, №3 від 22.06.2012 року, №6 від 03.08.2012 року, №7 від 03.09.2012 року, №13 від 26.03.2013 року, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, актів приймання виконаних будівельних робіт, акту приймання-передачі котельного агрегату, акту приймання-передачі монтажних та пусконалагоджувальних робіт, листа ТОВ "Ньютерм" від 18.03.2013 року.

Нормативно свої вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтовує статтями 525, 526, 530, 599, 610, 629, 837 ЦК України, статтею 193 ГК України.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на первісну позовну заяву не визнав вимоги ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", посилаючись на невірний розрахунок штрафних санкцій, які нараховані на безпідставно визначені суми, у тому числі, на вартість матеріалів; зазначає, що позивач нараховує одночасно штрафні санкції у вигляді пені та штрафу, що суперечить вимогам діючого законодавства, оскільки за одне порушення можливе застосування тільки однієї штрафної санкції, крім того, стверджує, що дати підписання актів з боку позивача за первісним позовом не можуть вважатись датами закінчення робіт, оскільки останній зазначав дату закінчення перевірки виконаних робіт, а не дату фактичного завершення робіт Підрядником.

Окрім того, ТОВ "Ньютерм" зазначає, що позивачем за первісним позовом пропущений строк позовної давності, встановлений для вимог про стягнення неустойки, у зв'язку з чим, відповідно до ч.3 ст.267 ЦК України відповідач за первісним позовом заявив про застосування до первісних позовних вимог строку позовної давності, що є підставою для відмови у позові.

Відповідач за зустрічним позовом у відзиві від 09.01.2014 року зустрічні позовні вимоги ТОВ "Ньютерм" не визнав, посилаючись на те, що розрахунки здійснювались за договором, а не за кожною додатковою угодою окремо, за результатами виконаних Підрядником робіт та здійснених Замовником передплат за матеріали та за актами виконаних робіт, на сьогоднішній час існує заборгованість ТОВ "Ньютерм" перед ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" у розмірі 32106,35грн.

У відзиві на заяву про збільшення зустрічних позовних вимог позивач за первісним позовом зазначив, що ТОВ «Нюьтерм» заявлені зустрічні позовні вимоги поза межами первісної позовної заяви, що є порушенням вимог процесуального законодавства та є підставою для неприйняття зустрічної позовної заяви. Крім того, Підрядником порушені умови договору підряду, оскільки не надані докази виконання робіт за додатковою угодою №3 спільно з представниками виробника обладнання - Компанії TTS eko sro (Чеська республіка), внаслідок чого, Замовником зупинена оплата робіт. Одночасно, стверджує, що внаслідок укладення між ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" та Компанією TTS eko sro договору уступки права вимоги на суму 116 000,00Євро, між сторонами у справі виникли зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, після чого позивачем за первісним позовом здійснено залік зустрічних однорідних вимог на суму 580415,64грн., про що відповідач за первісним позовом був повідомлений листом №1453 від 12.02.2014 року.

Ухвалою суду від 19.03.2014 року за клопотанням позивача за первісним позовом строк розгляду справи продовжено на п'ятнадцять днів до 14.04.2014 року.

З огляду на складність справи, розпорядженням в.о.голови господарського суду Донецької області від 28.01.2014 року для її розгляду призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Осадча А.М., суддя Нестеренко Ю.С., суддя Сич Ю.В.

У зв'язку із відпусткою судді Нестеренко Ю.С., розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 02.04.2014 року склад судової колегії змінено, замість судді Нестеренко Ю.С. призначено суддю Уханьову О.О.

За клопотанням позивача за первісним позовом при розгляді справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У судовому засіданні 14.05.2014 року представник позивача за первісним позовом підтримав заявлені позовні вимоги, проти зустрічного позову заперечував.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 14.05.2014 року підтримав зустрічні позовні вимоги, первісні позовні вимоги не визнав.

Вислухавши пояснення представників сторін, які з'явилися у судове засідання, дослідивши представлені сторонами в порядку статті 43 ГПК України докази, вивчивши матеріали справи, суд у межах заявлених позовних вимог встановив наступне.

Згідно вимогам частин 1 і 2 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

23 серпня 2012 року між ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" (Замовник) та ТОВ "Ньютерм" (Підрядник) було укладено договір підряду №10, відповідно до умов якого Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт згідно проекту, затвердженого Замовником, по об'єкту "Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт в п/к Першотравневий", розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області, а також надає Замовнику об'єкт для здачі в експлуатацію та приймає участь в підписанні акта готовності об'єкта (а.с.7-11, том 1).

Договір підписано уповноваженими представниками сторін з прикладанням печаток підприємств, без складання протоколу розбіжностей.

Згідно з п.1.4 договору строк дії договору: договір діє з моменту підписання обома сторонами і до 31.12.2012 року, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами зобов'язань.

Відповідно до п.1.3 договору об'єм, зміст, вартість, строки виконання робіт, гарантійні зобов'язання визначаються сторонами на кожному етапі робіт шляхом підписання додаткових угод до даного договору, на підставі кошторисної документації, затвердженої сторонами.

Вартість робіт за цим договором визначається згідно договірних цін на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які будуть надаватись Підрядником Замовнику за мірою надходження проектно-кошторисної документації та погоджуватись сторонами в додаткових угодах на кожний етап робіт (п.3.1 договору).

Згідно з п.1.5 договору строк виконання робіт: початок - травень 2012 р., закінчення - 03 жовтня 2012 р. Поетапне виконання робіт із зазначенням строків узгоджується сторонами в додаткових угодах.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що здача - приймання виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін і оформлюється актом виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою за формою КБ-3 відповідно з діючими нормами, правилами і стандартами.

Згідно з п.4.2.3 договору Замовник повинен сплатити виконані Підрядником роботи згідно з умовами договору.

За п.3.3 договору порядок розрахунків (графік фінансування) погоджується на кожний етап робіт у додаткових угодах, які є невід'ємною частиною договору. Оплата виконаних робіт Підрядника за договором здійснюється банківським переводом на поточний рахунок Підрядника протягом 5 банківських днів з моменту підписання акта виконаних робіт Ф-2 та довідки Ф-3 за відсутності відомостей зауважень на підставі виставленого рахунку.

23 травня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №1 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт по падаючим теплопроводам до 38-пташників на об'єкті «Комплекс по виробництву тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт складає 7 000 001,90грн., у т.ч. ПДВ 1 166 666,98грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди№1 Замовник проводить авансовий платіж у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та будівництва теплових мереж, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 31 серпня 2012 року, пусконалагоджувальні роботи - до 15 вересня 2012 року (п.5 додаткової угоди №1).

На виконання додаткової угоди №1 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за матеріали: 25.05.2012 року - 1 000 000,00грн., 28.05.2012 року - 500000,00грн., 29.05.2012 року - 1457887,20грн., 10.07.2012 року - 250 000,00грн., 11.07.2012 грн. - 300 000,00грн., 13.07.2012 року - 300 000,00грн., 16.07.2012 року - 300 000,00грн., 17.07.2012 року - 328943,60грн., 26.07.2012 року - 400000,00грн., 31.07.2012 року - 800 000,00грн., 02.08.2012 року - 278493,60грн., всього на суму 5915324,40грн. , що підтверджується копіями банківських виписок (а.с.189-190, 196-199 том 2).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №1 від 23.05.2012 року, після чого між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 25.06.2012 року на суму 1460549,06грн., від 25.07.2012 року на суму 1 333 843,56грн., від 29.08.2012 року на суму 1580577,24грн., від 30.09.2012 року на суму 909935,35грн., акт від 31.12.2012 року на суму 1279711,18грн., всього на суму 6 564 616,39грн.

Акти підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

На підставі виставлених Підрядником рахунків Замовником перераховано на користь ТОВ «Ньютерм» 808 483,86грн. за виконані роботи з посиланням на спірний договір, що підтверджується банківськими виписками від 16.07.2012 року, 17.07.2012 року, 26.07.2012 року, 20.08.2012 року, 21.09.2012 року.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №1 сплачена Замовником в повному обсязі з переплатою на суму 159 191,87грн. (6 723 808,26грн. - 6 564 616,39грн.).

30 липня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №2 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт по опорам теплових мереж на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт складає 793071,57грн., у т.ч. ПДВ 132178,60грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі повної вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та будівництва опорів теплових мереж, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 15 вересня 2012 року (п.6 додаткової угоди).

На виконання додаткової угоди №2 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена 08.08.2012 року передплата за матеріали на суму 371 952,16грн. , що підтверджується копією банківської виписки (а.с.258, том 2).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №2 від 30.07.2012 року, після чого між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 31.07.2012 року на суму 637 129,87грн., від 29.08.2012 року на суму 1 153 491, 17грн., від 19.12.2012 року на суму 61908,00грн., від 19.12.2012 року на суму 86030,28грн., всього на суму 1814743,32грн., де вартість матеріалів Замовника - 1 053 197,87грн., вартість робіт - 761545,46грн.

Акти підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

На підставі виставлених Підрядником рахунків №182 від 06.09.2012 року, №176 від 01.09.2012 року Замовником перераховано на користь ТОВ «Ньютерм» 23.08.2012року - 170548,60грн., 10.09.2012 року - 384 828,83грн, всього 555377,43грн. за виконані роботи з посиланням на спірний договір, що підтверджується банківськими виписками.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №2 сплачена Замовником в повному обсязі з переплатою на суму 165784,13грн. (927329,59грн. - 761545,46грн.).

При цьому, як вбачається з розрахунку позивача за первісним позовом платіж від 23.08.2012 року на суму 170548,60грн. обліковується у нього як оплата за додатковою угодою №1. Однак, зазначений платіж, здійснений з посиланням на рахунок та договір підряду не містить у призначенні платежу вказівки на певну додаткову угоду, у зв'язку з чим, ТОВ «Ньютерм» зазначений платіж на власний розсуд зараховано як оплата за додатковою угодою №2.

22 червня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №3 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт Котельного агрегату типа VESKO-S потужністю 5,0 МВт, який постачається Компанією TTS eko s.r.o. (Чеська республіка, м.Тржебич.) на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області, згідно з проектною документацією, затвердженою Замовником, з відміткою на виконання робіт.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт за даною додатковою угодою складає 1 251 684,00грн., у т.ч. ПДВ 208614,00грн., що у еквіваленті на момент укладення додаткової угоди складає 121996,49 Євро. Сума даної додаткової угоди включає:

- вартість монтажних та пусконалагоджувальних робіт Котельного агрегату типа VESKO-S потужністю 5,0 МВт, що проводяться фахівцями компанії виробника - TTS eko s.r.o. (Чеська республіка, м.Тржебич.) у розмірі 1 225 044,00грн., що у еквіваленті на момент укладення додаткової угоди по курсу на Міжбанківському ринку України складає 119 400,00 Євро;

- витрати на проживання фахівців компанії виробника - TTS eko s.r.o. (Чеська республіка, м.Тржебич.) складають 26640,00грн.

Відповідно до п.4 додаткової угоди Замовник проводить оплату робіт у наступному порядку:

- передплата у розмірі 50% вартості монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що складає 612 522,00грн., у тому числі ПДВ 102 087,00грн., що в еквіваленті складає 59700,00грн. Євро, провадиться протягом 10 (десяти) банківських днів до початку монтажних робіт, про що Підрядник повідомляє Замовника у письмовому вигляді;

- оплата у розмірі 50% вартості монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що складає 612 522,00грн., у тому числі ПДВ 102 087,00грн., що в еквіваленті складає 59700,00грн. Євро, провадиться протягом двох тижнів з моменту підписання Акту вводу в експлуатацію обладнання, але не пізніше 20 тижнів після поставки Котельного агрегату типа VESKO-S потужністю 5,0 МВт обладнання на об'єкт «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області;

- оплата витрат на проживання, визначених п.2.2 даної додаткової угоди, провадиться протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи до 21 жовтня 2012 року (п.3 додаткової угоди).

Як вбачається з банківських виписок від 06.09.012 року, 12.09.2012 року та 20.09.2012 року на підставі договору підряду та додаткової угоди №3 від 22.06.2012 року ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за монтажні роботи та проживання фахівців у готелі на загальну суму 665802,00грн .

В свою чергу, на виконання договору підряду та додаткової угоди №3 Підрядник виконав монтаж котельного агрегату типа VESKO-s потужністю 5.0 МВт на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області, а Замовник прийняв вказані роботи, що підтверджується Актом здачі - приймання монтажних та пусконалагоджувальних робіт від 11.04.2013 року на суму 665802,00грн. , який оформлений належним чином та підписаний уповноваженими представниками сторін і скріплений печатками підприємств без зауважень та заперечень.

Виходячи з додаткової угоди №3 оплата у розмірі 50% вартості монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що складає 612 522,00грн., мала бути здійснена Замовником протягом двох тижнів з моменту підписання Акту вводу в експлуатацію обладнання, але не пізніше 20 тижнів після поставки обладнання на об'єкт.

Разом з тим, Акт приймання-здачі котельного агрегату типа VESKO-s потужністю 5.0 МВт в експлуатацію від 21.10.2012 року та Акт здачі-приймання монтажних та пусконалагоджувальних робіт від 21.10.2012 року на суму 612522,00грн., копії яких містяться в матеріалах справи, підписані лише з боку Підрядника, підписи з боку Замовника - ТОВ «Ньютерм» - відсутні.

З метою визначення строку настання оплати за додатковою угодою №3, на підставі ст.38 ГПК України ухвалою суду від 12.02.2014 року задоволене клопотання відповідача за первісним позовом про витребування від державних контролюючих органів доказів на підтвердження фактів введення у експлуатацію котельного обладнання та поставки котельного агрегату на об'єкт.

На виконання вказаної ухвали суду від 12.02.2014 року Дніпропетровською митницею Міндоходів надані копії митних декларацій від 06.07.2012 року №110090000/2012/004156 та від 30.08.2012 року №110090000/2012/005284 разом із супровідними документами (а.с.90-250, том 4, а.с.1-87, том 5), що підтверджують отримання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" від компанії TTS eko s.r.o. (Чехія) за контрактом №SM001900 від 09.02.2012 року двох котельних агрегатів типу VESKO-S потужністю 5,0 МВт, через митний пост «Нікополь».

Як виходить з пояснень ТОВ «Ньютерм» котельний агрегат, необхідний для виконання робіт за спірним договором, поставлений 06.07.2012року.

Згідно листа Територіального управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області від 27.02.2014 року в Державній інспекції нагляду у будівництві, енергетиці, за об'єктами котлонагляду та підйомними спорудами за ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" зареєстровано котел водогрійний типу «VESKO-S 5,0 MV, завод - виготовлювач TTS eko s.r.o. (Чехія), рік виготовлення - 2012, який встановлено за адресою Дніпропетровська область, Нікопольський район, с.Першотравневе, вул.Калініна, 22.

В матеріалах справи також наявний Дозвіл №0098.13.12 від 01.02.2013 року, виданий Територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" на експлуатацію водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,1Мвт (водогрійний котел типу «VESKO-S 5,0 MW» (2 один.), 2012 р.в., Чехія.

За результатами планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області складено акт від 14.02.2013 року, з якого вбачається, що об'єкт «Комплекс по виробництву тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт в Дніпропетровській області Нікопольського району с.Першотравневе, вул. Калініна, 22» відповідає проектній документації та вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

З огляду на те, що Акт вводу в експлуатацію обладнання, передбачений сторонами у додатковій угоді №3 Замовником не підписаний, суд, проаналізувавши згадувані вище докази, приймаючи до уваги, що Замовник має дозвіл на експлуатацію котельного агрегату, дійшов висновку, що строк оплати робіт за додатковою угодою №3 слід рахувати з дати поставки обладнання на об'єкт, тобто з 06.07.2012 року, що підтверджується митною декларацією від 06.07.2012 року №110090000/2012/004156. Отже, Замовник мав оплатити вартість робіт на суму 612522,00грн. за додатковою угодою №3 не пізніше 07.12.2012 року (20 тижнів з дати поставки).

Однак, докази сплати Замовником 612522,00грн. за додатковою угодою №3 в матеріалах справи відсутні.

30 серпня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №4 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання робіт по монтажу тепломеханічного обладнання у котельні на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт складає 1651545,91грн., у т.ч. ПДВ 275257,65грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та робіт по монтажу тепломеханічного обладнання у котельні, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

На виконання додаткової угоди №4 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за матеріали 10.08.2012 року - 800000,00грн., 14.08.2012 року - 367451,00грн., всього на суму 1167451,00грн., що підтверджується копіями банківських виписок (а.с.6768, том 3).

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 56 днів від дати отримання передплати (п.6 додаткової угоди), тобто до 09.10.2012 року.

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №4, після чого між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 28.09.2012 року на суму 604668,12грн. та від 28.11.2012 року на суму 1 032 486,34грн., всього на суму 1637154,46грн. (у тому числі вартість матеріалів Замовника 5445,19грн.).

Акти підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

Таким чином, вартість виконаних робіт за додатковою угодою №4 за підписаними сторонами актами оплачена лише частково, до оплати належить сума 464258,26грн. , докази оплати якої з посиланням саме на дану додаткову угоду в матеріалах справи відсутні.

30 липня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №5 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт по монтажу опалення у середині 38 пташниках на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області. Підрядник виконує будівельно-монтажні роботи по монтажу у період санітарного розриву.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт складає 1211701,03грн., у т.ч. ПДВ 201950,17грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та монтажу опалення в середині пташників, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 10 жовтня 2012 року (п.5 додаткової угоди).

На виконання додаткової угоди №5 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за матеріали: 09.08.2012 року - 300000,00грн., 10.08.2012 року - 200 000,00грн., 14.08.2012 року - 301556,80грн., всього на суму 801556,00грн., що підтверджується копіями банківських виписок (а.с.67-69, том 3).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №5, після чого між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 30.10.2012 року на суму 952975,39грн. та від 26.12.2012 року на суму 23197,37грн., всього на суму 976172,76грн.

Акти підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

На підставі виставленого Підрядником рахунку №221 від 23.10.2012 року Замовником 31.10.2012 року перераховано на користь ТОВ «Ньютерм» 351418,60грн. за виконані у вересні 2012 року роботи з посиланням на спірний договір.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №5 сплачена в повному обсязі з переплатою на суму 176802,64грн.

03 серпня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №6 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт», автоматизації 38 пташників в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області. Підрядник виконує будівельно-монтажні роботи по монтажу у період санітарного розриву.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт (розрахована на підставі діючих норм та правил улаштування електроустановок) складає 559 297,63грн., у т.ч. ПДВ 93216,27грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та виконання будівельно-монтажних робіт автоматизації 38 пташників, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 10 жовтня 2012 року (п.6 додаткової угоди).

На виконання додаткової угоди №6 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за матеріали: 15.08.2012 року - 294212,00грн., 29.10.2012 року - 128424,01грн., всього на суму 422636,01грн. , що підтверджується копіями банківських виписок (а.с.99-101, том 3).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №6, після чого між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 30.10.2012 року на суму 197890,20грн. та від 01.11.2012 року на суму 154311,14грн., від 26.12.2012 року на суму 146202,05грн., всього на суму 498403,39грн.

Акти підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

На підставі виставленого Підрядником рахунку №247 від 22.11.2012 року Замовником 26.11.2012 року перераховано на користь ТОВ «Ньютерм» 24238,52грн. за виконані у листопаді 2012 року роботи з посиланням на спірний договір та додаткову угоду №6.

Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за підписаними сторонами актами до оплати належить сума у розмірі 51528,86грн ., докази оплати якої з посиланням на дану додаткову угоду в матеріалах справи відсутні.

03 вересня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №7 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання будівельно-монтажних робіт по монтажу електричного обладнання у котельні на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт» в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт складає 132 080,00грн., у т.ч. ПДВ 22013,33грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та монтажу електричного обладнання у котельні, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк до 07 жовтня 2012 року (п.6 додаткової угоди).

На виконання додаткової угоди №7 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" 12.09.2012 року здійснена передплата за матеріали на суму 98768,48грн., що підтверджується копією банківської виписки (а.с.137, том 3).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №7, після чого між сторонами підписані акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт від 26.12.2012 року на суму 121 554,19грн.

Акт підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №7 сплачена Замовником лише частково на суму 98768,48грн., до оплати за підписаними сторонами актами належить сума у розмірі 22785,71грн .

10 вересня 2012 року сторонами укладена додаткова угода №8 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання робіт по монтажу обладнання КИП у котельні на об'єкті «Комплекс з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт», автоматизації 38 пташників в п/к Першотравневий» розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість будівельно-монтажних робіт складає 206164,78грн., у т.ч. ПДВ 34360,79грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів за договірною ціною згідно з графіком фінансування та робіт по монтажу обладнання КИП у котельні, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди.

Підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи у строк 56 календарних днів від дати отримання передплати (п.6 додаткової угоди).

На виконання додаткової угоди №8 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" здійснена передплата за матеріали: 12.09.2012 року - 163959,54грн., 26.09.2012 року - 162337,39грн., всього на суму 326296,93грн. , що підтверджується копіями банківських виписок (а.с.161-162, том 3).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №8, після чого між сторонами підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт від 26.12.2012 року на суму 294503,58грн.

Акт підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №8 сплачена Замовником в повному обсязі з переплатою на суму 27793,35грн.

13 листопада 2012 року сторонами укладена додаткова угода №9 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання пусконалагоджувальних робіт комплексу з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт, розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області та режимних випробувань котельного агрегату типу VESKO-S потужністю 5,0 МВт, що постачається компанією TTS eko s.r.o. Чеська республіка, м.Тржебич. У процесі здійснення пусконалагоджувальних робіт Підрядник зобов'язується провести навчання персоналу, згідно з наданим переліком Замовника, про порядок технічного обслуговування та керування Комплексом з виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0МВт. (а.с.163- 164, том 3).

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість пусконалагоджувальних робіт складає 317265,60грн., у т.ч. ПДВ 52877,60грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник проводить передплату у розмірі вартості матеріалів 43147,20грн., у тому числі ПДВ 7191,20грн,

Строк закінчення робіт за даною додатковою угодою - 26.12.2012 року (п.6 додаткової угоди).

На виконання п.3 додаткової угоди №9 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" 15.11.2012 року здійснена передплата за матеріали на суму 43147,20грн., що підтверджується копією банківської виписки (а.с.181, том 3).

ТОВ "Ньютерм" належним чином виконало роботи, передбачені додатковою угодою №9, після чого між сторонами підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт від 28.11.2012 року на суму 89422,90грн.

Акт підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

Відповідно до п.3 додаткової угоди № Замовник провадить оплату протягом 5 (п'яти) банківських днів після підписання сторонами актів виконаних пусконалагоджувальних робіт форми №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3.

На підставі виставленого Підрядником рахунку №252 від 27.11.2012 року Замовником 29.11.2012 року перераховано на користь ТОВ «Ньютерм» 89422,90грн. за виконані у листопаді 2012 року роботи з посиланням на спірний договір та додаткову угоду №9.

Таким чином, вартість робіт за додатковою угодою №9 сплачена в повному обсязі з переплатою на суму 43147,20грн.

26 березня 2013 року сторонами укладена додаткова угода №13 до договору підряду, згідно з якою Замовник доручив, а Підрядник прийняв на себе виконання робіт з розроблення технічної документації та виконання виконавчої схеми контролю параметрів КИП у котельні на об'єкті «Комплекс по виробництва тепла на біомасі (соломі) потужністю 5,0 МВт, розташованого за адресою: с.Першотравневе, Нікопольський район, Дніпропетровської області.

Згідно з п.2 додаткової угоди загальна вартість пусконалагоджувальних робіт складає 10200,00грн., у т.ч. ПДВ 1700грн.

Відповідно до п.3 додаткової угоди Замовник здійснює передплату у розмірі 80% вартості будівельно-монтажних робіт за додатковою угодою, що складає 8160,00грн., у т.ч. ПДВ 1360,00грн. протягом 3-х днів з моменту підписання додаткової угоди.

На виконання п.3 додаткової угоди №13 ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" 01.04.2013 року здійснена передплата на суму 8160,00грн. , що підтверджується копією банківської виписки (а.с.181, том 3).

ТОВ "Ньютерм" виконало роботи, передбачені додатковою угодою №13, після чого між сторонами підписаний акт здачі-приймання робіт по розробленню технічної документації та виконанню виконавчої схеми контролю параметрів КИП у котельні від 23.05.2013 року на суму 10 200,00грн.

Акт підписано уповноваженими представниками сторін за відсутності заперечень стосовно обсягу виконаних робіт або їх якості, скріплено печатками підприємств.

Згідно вказаного акту до оплати належить сума у розмірі 2040,00грн. , яка Замовником не оплачена.

З огляду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які свідчать про зміну призначення платежу або узгодження між сторонами порядку зарахування надмірно перерахованих ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" грошових коштів за додатковими угодами №№1, 2, 5, 8, 9 на загальну суму 572719,19грн., суд вважає, що ТОВ «Нюьтерм» мало підстави для зарахування таких коштів в рахунок погашення заборгованості за іншими додатковими угодами до договору в залежності від дати виникнення зобов'язання з оплати, зокрема, за додатковою угодою №3, за якою строк оплати вартості робіт на суму 612522,00грн. за висновком суду настав 07.12.2012 року.

Як вбачається з заяви про збільшення розміру зустрічних позовних вимог загальна сума заборгованості за договором підряду №10 від 23.05.2012 року складає 580 415,64грн. , яка розрахована з урахуванням переплат за додатковими угодами №№1, 2, 5, 8, 9, при цьому, сума у розмірі 464258,26грн. обліковується як заборгованість за додатковою угодою №4 від 03.08.2012 року та 116157,38грн. в цілому за договором. Крім того, посилаючись на порушення відповідачем за зустрічним позовом строків оплати виконаних робіт за додатковою угодою №4 позивач за первісним позовом на суму заборгованості у розмірі 464258,26грн. нарахував пеню в сумі 17361,99грн. та 3% річних в сумі 16293,55грн.

Враховуючи те, що відповідач за первісним позовом виконав будівельно-монтажні роботи з простроченням виконання, позивач за первісним позовом звернувся до суду з вимогами про стягнення з ТОВ "Ньютерм" штрафних санкцій в сумі 1814868,85грн., у тому числі: неустойка у розмірі 1 303 736,69грн. та штраф у розмірі 511 132,16грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру первісних позовних вимог від 24.12.2013 року).

Суд, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, дійшов висновку, що первісні та зустрічні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Договір, як визначено в статті 629 ЦК України, є обов'язковим до виконання сторонами.

У статті 526 ЦК України зазначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Матеріалами справи доведено факт виконання позивачем за зустрічним позовом своїх зобов'язань щодо виконання робіт у відповідності до умов договору підряду №10 від 23.05.2012 року з урахуванням додаткових угод до нього, строк виконання зобов'язань відповідача за зустрічним позовом щодо їх оплати на момент звернення з позовом до суду настав, отже відповідач за зустрічним позовом зобов'язаний здійснити оплату вартості виконаних робіт на суму 580415,64грн.

ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" стверджує, що внаслідок укладення між останнім та Компанією TTS eko sro договору уступки права вимоги на суму 116 000,00Євро, між сторонами у справі виникли зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, після чого позивачем за первісним позовом здійснено залік зустрічних однорідних вимог на суму 580415,64грн., про що відповідач за первісним позовом був повідомлений листом №1453 від 12.02.2014 року. Як наслідок, підстави для задоволення зустрічних позовних вимог відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно із ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

За приписами ч.ч 1,3 ст. 202 ГК України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст.203 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

При цьому, зазначена стаття не містить залежності проведення зарахування від бажання іншої сторони.

Таким чином, вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:

1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов'язанням є кредитором за другим);

2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв'язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов'язань по передачі родових речей, зокрема грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо);

3) строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Крім того, за змістом ст. 601 Цивільного кодексу України , згоди іншої сторони у зобов'язанні із зарахуванням вимог не вимагається. Закон не виключає можливості здійснення відповідачем зарахування зустрічних однорідних вимог і в процесі судового розгляду. У такому випадку відповідна заява обов'язково повинна мати письмову форму й адресуватися позивачу, а її копія і докази надсилання позивачеві (чи одержання ним) подаватися господарському суду. Припинення зобов'язання зарахуванням означає відсутність предмета спору за умови, якщо між сторонами не залишилося спірних (неврегульованих) питань; наприклад, якщо позивач заперечує існування своєї заборгованості перед відповідачем, у господарського суду немає підстав для висновку про відсутність предмета спору (Інформаційний лист ВГСУ від 12.03.2009 р. за №01-08/163).

Листом №1453 від 12.02.2014 року ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" проінформував ТОВ "Ньютерм", що згідно договору про уступку права вимоги від 31.10.2013року, що підписаний між відповідачем за зустрічним позовом та Компанією TTS eko sro, у ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" виникло право вимоги до позивача за зустрічним позовом за договором підряду №SM001900/2 від 27.07.2012року (на суму 16500,00 Євро) і договору підряду №SM001900/3 від 11.09.2012року(на суму 99500,00 Євро), всього - 116 000,00Євро, що в еквіваленті на дату звернення з листом згідно курсу НБУ складає 1 356 496,69грн.

Вказує, що між сторонами у справі виникли зустрічні однорідні зобов'язання, строк виконання яких настав, тому керуючись ст.ст.601,602 ЦК України проводить їх зарахування, зокрема, зобов'язання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", що виникло за договором підряду №10 від 23.05.2012 року в сумі 580415,64грн. припиняється за рахунок вимог за договором підряду №SM001900/2 від 27.07.2012року на суму 16500,00 Євро, що у еквіваленті складає 92 949,96грн., також частково за рахунок вимог за договором підряду №SM001900/3 від 11.09.2012року на суму 33 134,00Євро, що у еквіваленті складає 387 465,68грн.

Дана заява згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.106, том5) направлена на фактичну адресу позивача за зустрічним позовом, факт її отримання підтверджено уповноваженим представником ТОВ "Ньютерм" у судовому засіданні 14.05.2014року.

За своєю сутністю відступлення права вимоги - це заміна кредитора в зобов'язанні. Загальні вимоги до порядку заміни кредитора в зобов'язанні визначені у гл. 47 ЦК України.

Згідно з приписами статті 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином, відступлення права вимоги. Відступлення права вимоги (цесія) є договірною передачею зобов'язальних вимог первісного кредитора - цедента, новому кредиторові - цесіонарію, і відбувається шляхом укладення договору між цими суб'єктами, на підставі якого до цесіонарія переходить право вимагати від боржника вчинити певні дії.

До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 514 ЦК України ).

Зі змісту наведених норм слідує, що однією з підстав заміни кредитора у зобов'язанні є відступлення права вимоги - правочин (договір), на підставі якого первісний кредитор передає своє право (вимогу) в конкретному зобов'язанні новому кредитору, продовжуючи при цьому виконувати взяті на себе обов'язки перед боржником, а новий кредитор набуває відповідне право (вимогу), за загальним правилом, з моменту укладення договору відступлення права вимоги.

При цьому, враховуючи, що відступлення права вимоги завжди є похідним від інших зобов'язань, тому, укладаючи договір цесії, сторони повинні чітко визначити його предмет, а саме право, що відступається.

Згідно зі ст. 516 ЦК України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

31.10.2013року між Компанією TTS eko sro (кредитор) та ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" (Новий кредитор) укладений договір уступки права вимоги, за яким Кредитор передає Новому кредитору частину права вимоги у відношенні до дебітора - ТОВ "Ньютерм" на суму 16 500,00Євро за договором №SM001900/2 від 27.07.2012року та на суму 99500,00 Євро за договором №SM001900/3 від 11.09.2012року.

Даний договір вступає в дію при наступних умовах: Новий кредитор виконає зобов'язання, що витікають для нього з контракту №с SM001900/4 від 25.10.2013року щодо проведення розрахунків з Кредитором. Доказом виконання вказаних зобов'язань будуть платіжні документи, що підтверджують перерахування на розрахунковий рахунок кредитора загальної суми контракту №с SM001900/4 від 25.10.2013року. Новий кредитор отримає позовну заяву від дебітора з вимогою про стягнення на його користь заборгованості у гривневому еквіваленті - 116000Євро(пп.5.1,5.2 договору).

Належними доказами у справі підтверджено виконання п.п.5.1 ,5.2 договору, внаслідок чого договір уступки права вимоги від 31.10.2013року вступив в дію.

ТОВ "Ньютерм" повідомлений про факт укладання вказаного договору шляхом направлення листа №1451 від 10.02.2014 року, належним чином засвідчена копія якого міститься в матеріалах справи.

Згідно з нормами чинного законодавства відступлення права вимоги може здійснюватися тільки відносно дійсної вимоги, що існувала на момент переходу цих прав.

Частиною 1 статті 111-28 ГПК України передбачено, що рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяв про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

Така ж правова позиція, яку суд виходячи з ч.1ст. 111-28 ГПК України повинен враховувати при винесенні рішення як обов'язкову, міститься у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012року у справі №23/236.

З огляду на що, суд зазначає наступне.

27.07.2012року між ТОВ "Ньютерм" (Замовник) та Компанією TTS eko sro (Виконавець) укладено договір підряду №SM001900/2. За умовами п.п.1.1,1.7,1.8 вказаного договору Виконавець зобов'язується якісно та в строк виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи, а також навчання обслуговуючого персоналу обладнання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" та ввести обладнання в експлуатацію згідно правилам і нормативам, що прийняті в Україні, а Замовник зобов'язується прийняти обладнання та виплатити ціну підряду за даним договором. Як визначено у п. 1.2 договору під обладнанням сторони мають на увазі один котельний агрегат VESKO-S потужністю 5,0 МВт з оснасткою по технології обладнання.

Тобто, зобов'язання з виконання монтажних та пусконалагоджувальних робот щодо обладнання покладається саме на Компанією TTS eko sro (Виконавець). Вказане кореспондується з вимогами п.5.1 договору.

Порядок підписання акту вводу обладнання в експлуатацію передбачений п.3.4 договору.

Порядок оплати виконаних робіт передбачено п. 2.5 договору, зокрема, оплата у розмірі 35% вартості підряду , що складає 34 825,00Євро буде здійснена Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 10 банківських днів (днів, що є для банків на Україні нормальними робочими днями) з моменту підписання даного договору підряду. Оплата у розмірі 50% вартості підряда, що складає 49750,00Євро буде здійснена замовником на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 10 банківських днів (днів, що є для банків на Україні нормальними робочими днями) з дати підписання акту вводу обладнання в експлуатацію, але не більше 20 банківських днів з дати поставки обладнання на площадку. Оплата у розмірі 15% вартостів підряду, що складає 14925,00Євро, буде здійснена замовником на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 10 банківських днів (днів, що є для банків на Україні нормальними робочими днями) з дати надання Виконавцем довідки резидента Чехії.

Як вбачається з матеріалів справи, платіжними дорученнями від 11.09.2012року та 22.11.2012року ТОВ "Ньютерм" з посиланням на виконання умов договору підряду №SM001900/2 сплатив Компанії TTS eko sro грошові кошти в сумі 34825,00Євро.

Крім того, у рахунок погашення заборгованості за даним договором підряду врахована сума 39079,00Євро за актом від 23.05.2013року, за яким ТОВ "Ньютерм" виконало роботи для Компанії TTS eko sro.

Компанією TTS eko sro в рахунок погашення заборгованості за договором №SM001900/2 з боку ТОВ "Ньютерм" облікована сума 73904,00Євро, що, зокрема, вбачається з умов договору переуступки права вимоги від 31.10.2013року.

Суд вважає, що на момент укладання договору переуступки права вимоги у Компанії TTS eko sro виникло право вимоги щодо 85% вартості виконаних робіт внаслідок настання строку їх оплати. Зокрема, що 50% вартості підряда, що складає 49750,00Євро, на думку суду, вимоги виникли, протягом 20 банківських днів з дати поставки обладнання на площадку, факт чого доведений матеріалами справи та встановлений вище.

Акт приймання - здачі котельного агрегату типу VESKO-S потужністю 5,0 МВт в експлуатацію від 28.10.2012року, на факт підписання якого посилається ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", не приймається судом в якості належного доказу виконання саме умов договору №SM001900/2, оскільки за його текстом не вбачається, що Компанією TTS eko sro виконувались будь - які монтажні та пусконалагоджувальні роботи щодо обладнання, зобов'язання щодо виконання яких брав на себе Виконавець, навпаки, визначено, що монтажні роботи виконувало ТОВ "Ньютерм". Посилання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", що Компанією TTS eko sro виконувались роботи саме щодо введення в експлуатацію обладнання також даним актом не підтверджено.

При цьому, докази на підтвердження факту здійснення підготовчих дій з прийняття обладнання або реєстрації прийняття обладнання в експлуатацію держаними органами за своєю доказовою силою не можуть замінювати документ, який згідно умов договору є єдиною підставою для встановлення факту виконання робіт.

Щодо оплати 15% вартості підряду, що складає 14925,00Євро, та повинна бути здійснена Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 10 банківських днів (днів, що є для банків на Україні нормальними робочими днями) з дати надання Виконавцем довідки резидента Чехії, суд зазначає наступне.

У матеріалах справи міститься довідка про податкове резиденство від 25.06.2012року.

В якості доказів на підтвердження факту направлення даної довідки на адресу ТОВ "Ньютерм" надано роздруківку електронної пошти від 06.08.2012року, з тексту якої вбачається, що на електронну адресу на імя Мимріна в якості додатку до листа направляється сканована копія «Сертифікат податкового резидента Чехії» та ставиться питання щодо необхідності направлення оригіналу.

Будь-яких інших доказів направлення даного документу як то на юридичну або фактичну адресу ТОВ "Ньютерм" суду не надано.

ТОВ "Ньютерм" заперечує факт отримання вказаної копії документу.

З огляду на викладене, вбачаючи, що умовами договору №SM001900/2 не передбачена можливість направлення кореспонденції на будь-яку електронну адресу, за відсутності інших доказів направлення документу ТОВ "Ньютерм", суд вважає, що строк оплати 15% вартості підряду не настав, як наслідок вимоги щодо їх оплати не могли бути передані згідно договору переуступки права вимоги.

Посилання відповідача за зустрічним позовом на постійне користування вказаною електронною поштою не впливає на даний висновок суду, оскільки, суд вбачає, що у таких випадках у наступному оригінали документів направлялись поштою.

Одночасно, за умовами договору переуступки права вимоги відповідачу за зустрічним позовом передавалось право вимоги щодо частини не сплаченої суми за договором №SM001900/2 у розмірі 16500Євро. З огляду на неможливість, виходячи з п.1 договору переуступки права вимоги встановити, як сформована ця сума, зокрема, чи входить у вказані 15% , строк оплати яких не настав, суд виходить з факту наявності зобов'язання щодо оплати 85% суми, часткової оплати та здійсненого зарахування. За наслідками здійсненого розрахунку: 99500,00 - 34825,00 - 39079,00 - 14925,00 вартість робіт за договором, яка підлягала сплаті ТОВ "Ньютерм" на користь Компанії TTS eko sro складала 10671,00Євро. За відсутності доказів протилежного, дана сума включена у суму 16500Євро, що передана за договором переуступки права вимоги.

Внаслідок вищевикладеного, суд приходить до висновку, що згідно листа №1453 від 12.02.2014 року за договором №SM001900/2 проведено зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 124 786,00грн. (еквівалент у гривні за курсом НБУ на дату направлення листа суми 10671,00Євро), решта суми не може вважатись зарахованою, зобов'язання - припиненими внаслідок відсутності зобов'язання ТОВ "Ньютерм" по сплаті грошових коштів.

Щодо наявності права на здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог за договором за договором №SM001900/3 з боку ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГК України ).

Згідно з ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

27.09.2012року Компанією TTS eko sro направлено на адресу ТОВ "Ньютерм" договір №SM001900/3 від 11.09.2012року.

У встановлений законом строк позивач за зустрічним позовом не повернув підписаного договору, не висловив своїх заперечень щодо його змісту шляхом підписання з протоколом розбіжностей.

У подальшому, посилаючись на фактичне виконання умов даного договору, Компанієя TTS eko sro переуступила вимоги щодо грошових коштів в сумі 99500,00Євро за вказаним договором ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", як наслідок, останній у листі №1453 від 12.02.2014 року проводить їх зарахування, зокрема, зобов'язання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський", що виникло за договором підряду №10 від 23.05.2012 року в сумі 580415,64грн. припиняється за рахунок вимог за договором підряду частково за рахунок вимог за договором підряду №SM001900/3 від 11.09.2012року на суму 33 134,00Євро, що у еквіваленті складає 387 465,68грн.

Статтею 642 ЦК України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

У п. 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" № 11 від 29.05.2013р. викладено правову позицію, згідно з якою зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення тощо. Водночас визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором.

Згідно ст. 173 ГК України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Суд не вбачає підстав для проведення такого заліку, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження здійснення ТОВ "Ньютерм" акцепту пропозиції щодо укладання договору підряду №SM001900/3 від 11.09.2012року.

Зокрема, за умовами проекту вказаного договору Виконавець зобов'язується якісно та в строк виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи, а також навчання обслуговуючого персоналу обладнання ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" та ввести обладнання в експлуатацію згідно правилам і нормативам, що прийняті в Україні, а Замовник зобов'язується прийняти обладнання та виплатити ціну підряду за даним договором. Як визначено у п. 1.2 договору під обладнанням сторони мають на увазі один котельний агрегат VESKO-S потужністю 5,0 МВт з оснасткою по технології обладнання.

Таким чином, належними доказами акцепту пропозиції з боку Замовника могло б бути або оплата з посиланням на умови договору, або прийняття робіт з посиланням на умови договору, а не будь-які дії сторони з посиланням на його умови.

Однак, докази здійснення таких дій у матеріалах справи відсутні.

Акт приймання - здачі котельного агрегату типу VESKO-S потужністю 5,0 МВт в експлуатацію від 05.12.2012року, який складений та підписаний за умовами договору №SM001900/3 від 11.09.2012року не приймається судом як належний доказ факту прийняття робіт Замовником з підстав аналогічних тим, які зазначені вище при оцінці аналогічного акту, підписаного згідно договору №SM001900/2.

Ствердження відповідача за зустрічним позовом, що претензією № 53 від 07.06.2013року ТОВ "Ньютерм" визнав факт укладання договору, також не приймаються судом, оскільки у претензії міститься виключно посилання на факт укладання такого договору, що, за відсутності фактичного його підписання у встановленому порядку, відсутності доказів на підтвердження безпосередньо дій з боку Замовника щодо виконання його умов, та відсутності у претензії істотних умов договору, є юридично неспроможним.

Як наслідок, оскільки договір підряду №SM001900/3 від 11.09.2012року є неукладеним, права та обов'язки сторін за ним у сторін договору не виникли, як наслідок відсутні підстави переуступки права вимоги за ним та здійснення заліку зустрічних однорідних вимог.

Виходячи з викладеного, позовні вимоги ТОВ "Ньютерм" до ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" щодо стягнення основного боргу задовольняються частково в сумі 455629,64грн., у задоволенні решти позовних вимог в цій частині -відмовляється.

Крім того, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом пеню у розмірі 17361,99грн. за період з 15.10.2012 року по 14.04.2013 року та 3% річних у розмірі 16293,55грн. за період з 15.10.012 року по 16.12.2013 року за порушення строків оплати вартості виконаних робіт на суму 464 258,26грн. за додатковою угодою №4 від 03.08.2012 року за актом від 28.09.2012 року на суму 154 274,84грн. та за актом від 28.11.2012 року на суму 309983,42грн.

Згідно з п.7.4 договору підряду за порушення строків оплати виконаних робіт відповідно до договору Замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі облікової ставки НБУ від суми невиконаного платежу за кожний день прострочення.

Виходячи з п.3.3 договору підряду порядок розрахунків (графік фінансування) погоджується сторонами на кожний етап робіт у додаткових угодах, які є невід'ємною частиною договору.

За п.2 додаткової угоди №4 Замовник провадить оплату виконаних робіт через 5 днів після підписання сторонами актів виконаних підрядних робіт форми Кб-2в та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3.

Отже, оплату вартості виконаних робіт Підрядника за актом від 28.09.2012 року Замовник мав здійснити до 04.10.2012 року, за актом від 28.11.2012 року - до 04.12.2012 року.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 232 ГК України нарахування пені за актом від 28.09.2012 року на суму 154274,84грн. можливе з 04.10.2012 року по 04.04.2013 року, за актом від 28.11.2012 року - з 04.12.2012 року по 04.06.2013 року.

З урахуванням вищезазначених зауважень суду та періодів визначених позивачем за зустрічним позовом, що є його правом, суд, здійснивши власний розрахунок пені за актом від 28.09.2012 за період з 15.10.2012 року по 04.04.2013 року та за актом від 28.11.2012 року за період з 04.12.2012 року по 14.04.2013 року, дійшов висновку, що задоволенню підлягають позовні вимоги про стягнення пені на суму 13860,21грн.

Здійснивши розрахунок 3% річних за актом від 28.09.2012 за період з 15.10.2012 року по 16.12.2013 року та за актом від 28.11.2012 року за період з 04.12.2012 року по 16.12.2013 року, суд дійшов висновку, що задоволенню підлягають позовні вимоги про стягнення річних на суму 15057,81грн.

У задоволенні решти зустрічних позовних вимог про стягнення пені та 3% річних суд відмовляє, так як ці вимоги заявлені безпідставно.

У відповідності до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України ).

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями, згідно зі ст.230 ГК України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Як встановлено ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом надано суду розрахунок штрафних санкцій на загальну суму 1814868,85грн., що нараховані за порушення відповідачем за первісним позовом строків виконання робіт за додатковими угодами №№1, 4, 5, 6, 7, 8.

Відповідно до п. 7.2 договору за порушення строків виконання робіт згідно п.п.1.3, 1.5 договору підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,5% від вартості невиконаних або несвоєчасно виконаних робіт за цим договором, за кожен день прострочення виконання робіт, а також додатковий штраф у розмірі 10% від вартості не виконаних робіт, якщо строк прострочення за вини підрядника перевищує 10 днів.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Дана правова позиція міститься також у постановах Верховного Суду України від 27.04.2012року у справі №06/5026/1052/2011.

За таких підстав, заперечення відповідача за первісним позовом з цього приводу є безпідставними та не приймаються судом до уваги.

Пунктами 1.3, 1.5 договору підряду передбачено, що об'єм, зміст, вартість, строки виконання робіт, гарантійні зобов'язання визначаються сторонами на кожному етапі робіт шляхом підписання додаткових угод до даного договору, на підставі кошторисної документації, затвердженої сторонами.

Крім того, додатковими угодами до договору підряду сторони визначили, що загальна вартість будівельно-монтажних робіт включає: виконання будівельно-монтажних робіт в об'ємі узгодженому проектною документацією; затрати на проживання, проїзд та утримання працівників.

Суд вбачає, що сторонами передбачена відповідальність у вигляді сплати неустойки саме від вартості невиконаних або несвоєчасно виконаних робіт за цим договором, за кожен день прострочки виконання робіт, без зазначення чи входить вартість матеріалів або не входить при здійсненні розрахунку суми неустойки, що підлягає до стягнення.

За таких підстав, позивач за первісним позовом вірно здійснив розрахунок штрафних санкцій, виходячи саме з загальної вартості робіт, яка зазначена в довідках про вартість виконаних робіт та в актах приймання виконаних будівельних робіт. Суд відхиляє у цьому зв'язку заперечення відповідача за первісним позовом, який стверджує, що розрахунок штрафних санкції слід здійснювати виходячи тільки з вартості робіт, без урахуванням вартості матеріалів.

Разом з тим, позовні вимоги за первісним позовом підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

При цьому, згідно з ч.2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.261 ЦК України за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов'язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. Вказана правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів".

Виходячи з п.7.2 договору підряду Замовник має право на одноразове нарахування штрафу у розмірі 10% від вартості невиконаних робіт у разі, якщо прострочення строків виконання робіт перевищує 10 днів, тобто на 11 день після спливу обумовленого сторонами строку виконання зобов'язання. Таким чином, спеціальний річний строк позовної давності, встановлений до вимог про стягнення неустойки спливає через рік після виникнення у Замовника права на нарахуванням штрафу за п.7.2 договору підряду.

При цьому, суд не приймає до уваги позицію позивача за зустрічним позовом щодо строку виникнення права на нарахування пені у ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" з моменту підписання актів виконаних робіт, що висловлена представником підприємства у судових засіданнях як таку, що суперечить суті зобов'язання з виконання робіт, передбачених умовами договору у певний строк, з визначення його у календарній даті, як це було встановлено у додаткових угодах до договору.

Згідно ч.ч.3, 4 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

У відзиві на первісну позовну заяву з урахуванням заяви про збільшення відповідачем за первісним позовом зроблена заява про застосування строків позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій з урахуванням заяви про збільшення відповідачем за первісним позовом.

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Як вбачається з позовної заяви від 27.11.2013 року позивач за первісним позовом просить суд стягнути з ТОВ «Ньютерм» штрафні санкцій на суму 354329,19грн., у тому числі: неустойка у розмірі 251625,08грн. та штраф у розмірі 102704,11грн. за порушення строків виконання робіт за додатковою угодою №4 за актом №4.2 від 28.11.2012 року.

За п. 6 додаткової угоди №4 підрядник мав виконати роботи у строк 56 днів з дати отримання передплати, а саме, до 09.10.2012 року.

З порушенням встановленого строку позивачем виконані роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт №4.2 від 28.11.2012 року на суму 1 027 041,14 грн.

Отже, період прострочення виконання робіт за вказаним актом становить з 10.10.2012 року по 27.11.2012 року. Відповідно право на звернення до суду з позовними вимогами про стягнення неустойки (пені) виникло у позивача за первісним позовом 10.10.2012 року, з вимогами про стягнення штрафу - 20.10.2012 року, так як штраф за п.7.2 договору нараховується одноразово.

Таким чином, строк позовної давності для звернення до суду із вимогами про стягнення неустойки сплив 27.11.2013 року, із вимогами про стягнення штрафу - 20.10.2013 року, тоді як згідно з відбитком календарного штемпеля на поштовому конверті позивач за первісним позовом звернувся до суду з позовною заявою 28.11.2013 року , тобто з порушенням строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом, у зв'язку з чим, позовні вимоги про стягнення штрафних санкцій у розмірі 354 329,19грн. за додатковою угодою №4 задоволенню не підлягають.

Відповідно до заяви про збільшення розміру первісних позовних вимог позивачем за первісним позовом нарахована неустойка у розмірі 1 052 111,61грн. та штраф у розмірі 408 428,05грн. за порушення строків виконання робіт за додатковими угодами №№1, 5, 6, 7, 8 до договору підряду.

З вказаною заявою позивач за первісним позовом звернувся до суду 24.12.2013 року (згідно з відбитком календарного штемпеля на конверті).

За п. 6 додаткової угоди №1 підрядник мав виконати роботи у строк до 15.09.2012 року .

З порушенням встановленого строку позивачем виконані роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2012 року на суму 909935,35 грн. та від 31.12.2012 року на суму 1 279 711,18грн.

Період прострочення за актом від 30.09.2012 року становить з 16.09.2012 року по 29.09.2012 року, за актом від 31.12.2012 року - з 16.09.2012 року по 30.12.2012 року.

Право на звернення до суду із вимогами про стягнення неустойки за додатковою угодою №1 виникло у позивача за первісним позовом 16.09.2012 року, із вимогами про стягнення штрафу - 26.09.2012 року.

Отже, строк позовної давності до вимог про стягнення неустойки за актом від 30.09.2012 року сплив 29.09.2013 року, строк позовної давності до вимог про стягнення штрафу за додатковою угодою №5 сплив - 26.09.2013 року.

З огляду на зазначене, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з ТОВ "Ньютерм" штрафних санкцій за додатковою угодою №1 за актом від 30.09.2012 року та штрафу за актом від 31.12.2012 року задоволенню не підлягають у зв'язку зі спливом на момент звернення до суду із заявою про збільшення розміру первісних позовних вимог (24.12.2013року) спеціального річного строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

За додатковою угодою №1 за актом 31.12.2012 року на суму 1 279 711,18грн. підлягає стягненню неустойка (пеня) у розмірі 44 789,89грн. за період з 24.12.2012 року по 30.12.2012 року із застосуванням до вказаних вимог строків позовної давності.

За п.6 додаткової угоди №5 підрядник мав виконати роботи у строк до 10.10.2012 року .

З порушенням встановленого строку позивачем виконані роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт від 30.10.2012 року на суму 952975,39 грн. та від 26.12.2012 року на суму 23197,37грн.

Отже, право на звернення до суду з вимогами про стягнення неустойки за додатковою угодою №5 виникло у позивача за первісним позовом з 11.10.2012 року, з вимогами про стягнення штрафу - з 21.10.2012 року. Отже, строк позовної давності до вимог про стягнення неустойки за актом від 30.10.2012 року сплив 29.10.2013 року, до вимог про стягнення штрафу за додатковою угодою №5 - 21.10.2013 року.

З огляду на зазначене, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з ТОВ "Ньютерм" штрафних санкцій за додатковою угодою №5 за актом від 30.10.2012 року та штрафу за актом від 26.12.2012 року задоволенню не підлягають у зв'язку зі спливом на момент звернення до суду із заявою про збільшення розміру первісних позовних вимог (24.12.2013року) спеціального річного строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

За додатковою угодою №5 за актом від 26.12.2012 року на суму 23197,37грн. підлягає стягненню неустойка у розмірі 231,97грн. за період з 24.12.2012 року по 25.12.2012 року із застосуванням до вказаних вимог строків позовної давності.

За п.6 додаткової угоди №6 підрядник мав виконати роботи у строк до 10.10.2012 року .

З порушенням встановленого строку позивачем виконані роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт №6.1 від 30.10.2012 року на суму 197890,20грн., №1 від 01.11.2012 року на суму 154311,14грн. та №6.3 від 26.12.2012 року на суму 146202,05грн.

Право на звернення до суду з вимогами про стягнення неустойки (пені) за додатковою угодою №5 виникло у позивача за первісним позовом з 11.10.2012 року, з вимогами про стягнення штрафу - з 21.10.2012 року.

Отже, строк позовної давності до вимог про стягнення неустойки за актом №6.1 від 30.10.2012 року сплив 29.10.2013 року, за актом №1 від 01.11.2012 року - 31.10.2013 року, строк позовної давності до вимог про стягнення штрафу за додатковою угодою №6 сплив - 21.10.2013 року.

З огляду на зазначене, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з ТОВ "Ньютерм" штрафних санкцій за додатковою угодою №6 за актами №6.1 від 30.10.2012 року та №1 від 01.11.2012 року та штрафу за актом №6.3 від 26.12.2012 року задоволенню не підлягають у зв'язку зі спливом на момент звернення до суду (24.12.2013року) із заявою про збільшення розміру первісних позовних вимог спеціального річного строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

За додатковою угодою №6 за актом №6.3 від 26.12.2012 року на суму 146202,05грн. підлягає стягненню неустойка у розмірі 1462,02грн. за період з 24.12.2012 року по 25.12.2012 року із застосуванням до вказаних вимог строків позовної давності.

За п.6 додаткової угоди №7 підрядник мав виконати роботи у строк до 07.10.2012 року .

Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт №7.1 від 26.12.2012 року на суму 121 554,19грн. роботи виконані позивачем з порушенням встановленого строку, при цьому, період прострочення становить з 08.10.2012 року по 25.12.2012 року.

Право на звернення до суду з вимогами про стягнення неустойки за додатковою угодою №7 виникло у позивача за первісним позовом з 08.10.2012 року, з вимогами про стягнення штрафу - з 18.10.2012 року. Відповідно строк позовної давності до вимог про стягнення штрафу за додатковою угодою №7 сплив 18.10.2013 року.

Таким чином, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення штрафу за додатковою угодою №7 за актом №7.1 від 26.12.2012 року задоволенню не підлягають у зв'язку зі спливом на момент звернення до суду (24.12.2013року) із заявою про збільшення розміру первісних позовних вимог спеціального річного строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

За додатковою угодою №7 за актом №7.1 від 26.12.2012 року на суму 121 554,19грн. підлягає стягненню неустойка у розмірі 1215,54грн. за період з 24.12.2012 року по 25.12.2012 року із застосуванням до вказаних вимог строків позовної давності.

За п.6 додаткової угоди №8 підрядник мав виконати роботи протягом 56 календарних днів здати отримання передплати, а саме, у строк до 07.11.2012 року.

Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт №8.1 від 26.12.2012 року на суму 298 503,58грн. роботи виконані позивачем з порушенням встановленого строку, при цьому, період прострочення становить з 08.11.2012 року по 25.12.2012 року.

Право на звернення до суду з вимогами про стягнення неустойки за додатковою угодою №8 виникло у позивача за первісним позовом з 08.11.2012 року, з вимогами про стягнення штрафу - з 18.11.2012 року. Відповідно строк позовної давності до вимог про стягнення штрафу за додатковою угодою №8 сплив 18.11.2013 року.

Таким чином, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення штрафу за додатковою угодою №8 за актом №8.1 від 26.12.2012 року задоволенню не підлягають у зв'язку зі спливом на момент звернення до суду (24.12.2013року) із заявою про збільшення розміру первісних позовних вимог спеціального річного строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

З огляду на зазначене, за додатковою угодою №8за актом №8.1 від 26.12.2012 року на суму 298503,58грн. підлягає стягненню неустойка у розмірі 2985,04грн. за період з 24.12.2012 року по 25.12.2012 року із застосуванням до вказаних вимог строків позовної давності.

Ніяких клопотань про поновлення пропущеного строку позовної давності від позивача за первісним позовом матеріали справи не містять.

Таким чином, первісні вимоги задовольняються судом частково, стягненню з ТОВ «Ньютерм» на користь ТОВ "Птахокомплекс "Дніпровський" підлягає неустойка (пеня) на суму 50684,46грн. У задоволенні решти первісних позовних вимог суд відмовляє, так як ці вимоги заявлені поза межами строку позовної давності про застосування якого заявлено відповідачем за первісним позовом.

У відповідності до ст.49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 11, 253, 256, 257, 260, 261, 264, 267, 509, 526, 530, 601, 610, 612, 625, 629, 837, 854 Цивільного кодексу України; ст.ст.193, 230, 231 Господарського кодексу України, ст.ст. 4-2, 4-3, 22, 43, 44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" м.Донецьк про стягнення 1814868,85 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" (83001, м.Донецьк, вул.Постишева, буд.97, кв.32, ідентифікаційний код 31330837) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" (53264, Дніпропетровська область, Нікопольський район, с.Першотравневе, вул.Калініна, буд.15, ідентифікаційний код 36020648) пеню в сумі 50684,46грн., судові витрати в сумі 1013,68грн.

У задоволенні решти первісних позовних вимог - відмовити.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" м.Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" с.Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області про стягнення 614071,18грн. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Дніпровський" (53264, Дніпропетровська область, Нікопольський район, с.Першотравневе, вул.Калініна, буд.15) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньютерм" (83001, м.Донецьк, вул.Постишева, буд.97, кв.32, ідентифікаційний код 31330837) 484547,66грн., у тому числі: заборгованість в сумі 455629,64грн., пеню в сумі 13860,21грн., 3% річних в сумі 15057,81грн., судові витрати в сумі 9690,95грн.

У задоволення решти зустрічних позовних вимог відмовити.

Видати накази після набранням рішенням законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 14.05.2014року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 19.05.2014 року.

Головуючий суддя А.М. Осадча

Суддя Ю.В. Сич

Суддя О.О. Уханьова