Постанова

від 11.06.2009 по справі 20/5451

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

20/5451

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "11" червня 2009 р.                                                          Справа №  20/5451

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Зарудяної Л.О.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

                                                                                    Ляхевич А.А.

при секретарі                                                             Кузнєцовій Г.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача:  Гриня А.Г. - директора (присутнього в судовому засіданні 02.06.2009 р.),

                        Валігури О.О. - представника за довіреністю  від 01.06.2009 р.

                       ( присутнього в судовому засіданні 02.06.2009 р.),     

від відповідача: Сапьолкіної Н.В. - представника за довіреністю  від 18.05.2009 р.

                           ( присутньої в судовому засіданні 02.06.2009 р.),

розглянувши апеляційні скарги Приватного підприємство "Гринь" , м. Хмельницький та  Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест", м. Хмельницький  

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "19" березня 2009 р. у справі № 20/5451 ( суддя С.В.Гладій )

за позовом Приватного підприємства "Гринь", м. Хмельницький  

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест",

м. Хмельницький

про стягнення 110522,46 грн. заборгованості ( згідно з уточненням позовних вимог )

з оголошеною в судовому засіданні 02.06.2009 р. перервою до 11.06.2009 р. згідно зі

ст.ст.77,99 ГПК України,

 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 19.03.2009 р. у справі №20/5451 позов Приватного  підприємства "Гринь" (  м.  Хмельницький )  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест", м. Хмельницький про стягнення 110522,46 грн. заборгованості задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест"     ( м. Хмельницький, вул. Вінницьке шосе, 6, код 227848770) на користь Приватного підприємства "Гринь" (м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/5, код 34838749)            69506,41 грн. основного боргу, 3875,37 грн. нарахувань за встановленим індексом інфляції, 1080,18 грн. 3% річних, 744,62 грн. витрат по оплаті державного мита та 79,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В позові в частині стягнення 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди та 967 грн. реальних збитків відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, сторони у справі подали апеляційні скарги.

Вимогою апеляційної скарги позивача було скасування оскарженого рішення з підстав, зазначених у скарзі, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу ПП "Гринь" мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції неповно з"ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме:

- нарахування втраченої вигоди є законним, у справі достатньо письмових доказів;

- неодержаний прибуток виражається в тому, що позивач реально не зможе купити ту кількість погонних метрів пластмаси на даний момент при проведенні оплати відповідачем основного боргу порівняно з тим, скільки він міг купити пластмасових виробів на момент своєчасного проведення розрахунку по основному боргу відповідача;

- втрачена вигода - це вид збитків, які причинно зв"язані з майбутніми діями, які слідують після виконання умов договору; втрачений прибуток може бути визначений або на момент подання позовної заяви або на момент прийняття судом рішення;

- позивач за звичайних обставин мав реальні підстави одержати певний дохід і здійснити закупку більшої кількості пластмаси за нижчою ціною;

- саме дії відповідача по неналежному виконанню договору на дали можливість здійснити купівлю певної кількості пластмаси;

- уникнути таких збитків або зменшити їх суму не було можливості;

- місцевий суд не взяв до уваги додаткову угоду до договору №11ПО41 від 30.03.2007 р.;

- помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги в частині стягнення неустойки в сумі 7493,66 грн., з посиланням на те, що п.5.4 договору №15-СП від 20.09.2008 р. є формулювання статті договору, яка не відповідає чинному законодавству;

- в уточненнях позовної заяви приватне підприємство "Гринь" просило стягнути з відповідача неустойку у відповідності з приписами Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов"язань";

- помилковим є висновок суду першої інстанції ( при відмові у позові в частині стягнення реальних збитків у сумі 967 грн. ) про те, що позивач може відкорегувати свої витрати згідно зі ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та має право збільшити валові витрати на суму оскаржуваної заборгованості в майбутніх періодах.

Вимогою апеляційної скарги відповідача було скасування оскарженого рішення з підстав, зазначених у скарзі, та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу ТзОВ "Хмельницькбудінвест" мотивовано, зокрема, тим, що судом першої інстанції допущено неповне з"ясування обставин, які мають значення для справи, порушення та неправильне застосування норм процесуального й матеріального права, викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам  справи, а саме:

- судом не з"ясовано дату виникнення прострочення грошового зобов"язання;

- неправильним є нарахування позивачем інфляційних і річних з 24.11.2008 р.; фактично заборгованість виникла з 27.11.2008 р.;

- судом не взято до уваги, що станом на 02.03.2009 р. ТзОВ "Хмельницькбудінвест" повністю виконав свої грошові зобов"язання перед ПП "Гринь" згідно з договором №15-СП від 20.09.2008 р., та прийнято незаконне рішення про стягнення 69506,41 грн. основного боргу;

- суд не врахував спад у будівельній галузі, що є негативним соціальним явищем, непереборною силою; при порушенні зобов"язання внаслідок непереборної сили відсутня не лише вина порушника, але й, як правило, причинний зв"язок між його поведінкою і порушенням зобов"язання; непереборна сила звільняє боржника від відповідальності за порушення зобов"язання у всіх випадках;

-  при укладенні договору сторони не могли передбачити настання економічної кризи й не могли спрогнозувати несвоєчасне виконання умов договору.

У судовому засіданні представники позивача підтримали апеляційну скаргу ПП "Гринь", просили її задовольнити, а також заперечили проти доводів й вимог скарги ТзОВ "Хмельницькбудінвест" (більш детально позицію позивача викладено в письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідача ).

У судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу ТзОВ "Хмельницькбудінвест", просив її задовольнити, а також заперечив проти доводів й вимог скарги ПП "Гринь".

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм  матеріального й процесуального права, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Матеріали справи свідчать, що в грудні 2008 р. ПП "Гринь" звернулось з позовом до господарського суду Хмельницької області, в якому просило стягнути з ТОВ "Хмельницькбудінвест" ( вказану особу зазначено в якості відповідача ) 124296,39 грн. заборгованості та 2248,71 грн. штрафних санкцій, посилаючись на те, що відповідачем своєчасно не виконано зобов'язання згідно з договором №15-СП від 20.09.2008 р.                ( а.спр. 2-4, т.1 ).

Відповідно до уточнення позовних вимог відповідно до ст. 22 ГПК України у зв'язку з несвоєчасним погашенням заборгованості позивач просив стягнути з відповідача 74506,41 грн. основного боргу, 6969,25 грн. - неустойки, нарахувань за встановленим індексом інфляції та 3% річних в розмірі 3812,14 грн., втрачену вигоду відповідно до п. 5.1 договору в сумі 27599,84 грн. та втрачену вигоду відповідно до п. 5.1 договору в розмірі 967 грн. ( а.спр. 77, т.1 ).

Згідно з уточненням від 17.03.2009 р. зв'язку з частковою сплатою відповідачем заборгованості позивачем зменшено суму позовних вимог. ПП "Гринь" просило стягнути з відповідача 69506,41 грн.боргу, 7493,66 грн. неустойки, 4955,55 грн. інфляційних й 3% згідно з поданим розрахунком , 27599,84 грн. втраченої вигоди відповідно до п. 5.1 договору, 967 грн. реальних збитків (втрачене майно, додаткові витрати) відповідно до п. 5.1 договору ( а.спр.135, т.1 ).

Судова колегія наголошує, що зазначене уточнення позовних вимог правомірно прийнято місцевим судом. На думку апеляційного суду, заява про уточнення позовних вимог є фактично заявою про зменшення позовних вимог, тому судом першої інстанції правомірно розглядались вимоги саме у цій сумі.

Як вже зазначалось, рішенням господарського суду Хмельницької області від 19.03.2009 р. у справі №20/5451 позов Приватного  підприємства "Гринь" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" про стягнення 110522,46 грн. заборгованості задоволено частково.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 69506,41 грн. основного боргу, 3875,37 грн. нарахувань за встановленим індексом інфляції, 1080,18 грн. 3% річних, 744,62 грн. витрат по оплаті державного мита та 79,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В позові в частині стягнення 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди та 967 грн. реальних збитків відмовлено.

При цьому, суд першої інстанції з посиланням, зокрема на умови укладеного між сторонами договору  №15-СП від 20.09.2008 р., приписи ст.ст.173,175,193,224,230,231 ГК України, 509, 525,526,530,549,625 ЦК України зазначив про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу, інфляційних, 3% річних.

Відносно нарахування позивачем 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди та 967 грн. реальних збитків суд вказав, що п.5.4. договору суперечить вимогам ст. ст. 230, 231 ГК України, ст. 549 ЦК України, ст. ст. 1,3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", так як передбачає нарахування пені зі сплаченої суми зобов'язання, а не від суми невиконаної частини зобов'язання. Станом на 18.02.2009 року позивач не міг понести збитки або отримати дохід в розмірі 27599,84 грн. за договором № 11П041 так як термін дії договору 15.12.2008 року. Позивачем не доведено в судовому засіданні причинного зв'язку між несвоєчасною сплатою відповідачем заборгованості за договором №15-СП від 20.09.2008 року та втраченою вигодою, яку міг би отримати позивач в розмірі             27599,84 грн., замовляючи продукцію у ТзОВ "Хілал Алюмініум Юкрейн" згідно з договором №11П041 від 30.03.2007 р., термін дії якого закінчився. Неправомірними є вимоги позивача з посиланням на п. 5.1 договору № 15-СП від 20.09.2008 р. щодо стягнення 967 грн. реальних збитків (штрафних санкцій, які самостійно визначені позивачем в уточнюючих розрахунках до податкових декларацій з ПДВ за листопад, грудень 2008 року та за січень 2009 року), оскільки самостійне визначення податкових зобов'язань в податкових деклараціях за відповідні періоди позивачем можуть бути відкореговані згідно зі ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Тобто позивач має право збільшити валові витрати на суму оскаржуваної заборгованості в наступних періодах після набрання рішенням суду законної сили.

Апеляційний суд частково погоджується з рішенням суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" (замовник) та Приватним підприємством "Гринь" (підрядник) 20.09.2008 року укладено договір №15-СП (а.спр.7-9, т.1), за яким підрядник зобов'язується виготовити, та встановити металопластикові вікна (надалі - продукція) за завданням (заявкою) замовника на об'єкті, що знаходиться за адресою м. Хмельницький, пр. Миру, 94/1-А, 2 під'їзд, а саме: 1 поверх, з 4 по 10 поверхи, та 11 тех. поверх, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити роботу згідно договору. Замовник доручає, а підрядник виконує роботи по виготовленню та встановленню металопластикових вікон, дверей, підвіконників і відливів кількістю: згідно затвердженої специфікації (пункти 1.1. та 2.1. договору).

Загальна суму договору складає 154296,39 грн. (пункт 3.1. договору).

Сторони домовились, що розрахунок за договором здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника; замовник здійснює авансову оплату в розмірі 30 % від загальної суми замовлення на протязі 9-х банківських днів, після отримання заявки. Кінцевий розрахунок, 70 % від загальної вартості замовлення, замовник перераховує на рахунок підряднику на протязі 3-х банківських днів, після виконання умов, зазначених в п.1.1. договору (пункти 3.4.-3.6. договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання однією зі сторін зобов'язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки, включаючи втрачену вигоду передбачену чинним законодавством. За необґрунтовану відмову від замовлення, несвоєчасно проведені розрахунки, невиконання п.3 договору, у випадку,  якщо підрядник приступив до виконання робіт, зазначених в п. 1.1., замовник сплачує підряднику фактичну вартість цих робіт на момент відмови і пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від перерахованої суми (пункти 5.1., 5.4. договору).

На виконання умов договору в листопаді 2008 р. позивачем (виконавцем) проведено роботи (надано послуги) загальною вартістю 154296,39 грн., в т. ч. 25716,07 грн., про що сторонами складено акт № 15-СП здачі-приймання робіт (надання послуг)-а.спр.11-15, т.1.

Відповідно, відповідачем (замовником) роботи (послуги) прийнято, проте у добровільному порядку оплату останніх у повному обсязі здійснено не було.

Станом на 17.03.2009 року заборгованість відповідача складає 69506,41 грн., яку позивач просить стягнути на свою користь.

У зв'язку з несвоєчасним погашенням заборгованості відповідачем, позивач - ПП "Гринь" відповідно до п. 5.1 договору просив стягнути з відповідача 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди та 967 грн. реальних збитків.

Крім того, відповідно до ст. 625 ЦК України, за неналежне виконання взятих на себе зобов'язань позивач просив стягнути з відповідача нарахування за встановленим індексом інфляції в сумі 3875,37 грн. та 3% річних в сумі 1080,18 грн.

Згідно з частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. При цьому, майново-господарськими, згідно з частиною 1 статті 175 Господарського кодексу України, визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторонні виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічне положення міститься в частині 1 статті 193 Господарського кодексу України, якою визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем своєчасно виконано роботи за договором № 15-СП від 20.09.2008 року, що підтверджується актом здачі-прийняття робіт від 21.11.2008 року. Натомість, відповідачем своєчасно оплату виконаних робіт проведено не було.

Враховуючи викладене, вимоги позивача щодо стягнення суми основного боргу в розмірі 69506,41 грн. ( заява від 17.03.2009 р. про уточнення позовних вимог  є фактично заявою про зменшення позовних вимог, тому судом першої інстанції правомірно розглядались вимоги саме у цій сумі ) судова колегія вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню (аналогічного висновку дійшов і суд першої інстанції, з яким не можна не погодитись ).

При цьому, апеляційний суд наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про сплату відповідачем боргу по договору №15-СП у повному обсязі             ( помилковими є посилання відповідача у своїй скарзі на протилежне ). У справі містяться платіжні документи, які підтверджують часткову оплату за надані послуги по договору №14-СП від 13.08.2008 р. згідно з виписаним позивачем рахунком-фактурою №СФ-0000064 від 15 серпня 2008 р. на суму 116 014,82 грн. (а.спр.63-70, т.1).

З метою оплати робіт, виконаних за договором №15-СП від 20.09.2008 р., позивачем був виписаний рахунок-фактура №СФ-0000080 від 24 вересня 2008 р. на суму 154296,39 грн. (а.спр.60, т.1). А тому ТзОВ "Хмельницькбудінвест" помилково зараховує суми, перераховані платіжними дорученнями, копії яких містяться на а.спр.64-70, т.1 як оплату по договору №15-СП від 20.09.2008 р.

Щодо нарахувань позивачем інфляційних в розмірі 3875,37 грн. та 3% річних в розмірі 1080,18 грн., на думку судової колегії, помилковим є висновок суду першої інстанції про їх обґрунтованість у вказаних сумах. По суті правомірним є нарахування інфляційних та 3% річних, однак апеляційний суд не погоджується з періодом нарахування.

Судова колегія вважає за необхідне змінити оскаржене рішення в частині стягнення інфляційних та 3% річних, зважаючи на таке.

Як вже згадувалось вище, із п.3.6 договору вбачається, що кінцевий розрахунок мав здійснюватись на протязі 3-х банківських днів після виконання умов, зазначених в п.1.1. договору (тобто після виготовлення та встановлення підрядником  ( позивачем ) металопластикових вікон, дверей ). Акт здачі-прийняття робіт ( надання послуг ) датований 21.11.2008 р.

Слід наголосити, що банківський день - це день, коли банківська система України дозволяє перерахування коштів; період робочого часу, протягом якого проводяться розрахункові операції з клієнтами банку і позначаються ( датуються ) цим числом.

22,23 листопада 2008 р. -  вихідні дні.

На думку апеляційного суду, кінцевий розрахунок мав бути здійснений відповідачем на протязі 24-26 листопада 2008 р. Тобто, заборгованість виникла з 27.11.2008 р. Саме з цієї дати можливе нарахування інфляційних та 3% річних.

Судом першої інстанції вказане не з"ясовано.

За розрахунком апеляційного суду, обґрунтованими є позовні вимоги в частині стягнення інфляційних у сумі 3 581,02 грн. за період грудень 2008 р. - лютий 2009 р. (включно).

З врахуванням сум заборгованості та кількості днів прострочки, наведених у розрахунку позивача ( а.спр.139,140, т.1 ), а також з врахуванням рекомендацій Верховного Суду України (лист від 03.04.1997 р. №62-97-р ) розрахунок інфляційних здійснено за формулою :

сума боргу :100% х індекс інфляції :365 х кількість днів прострочки.

Апеляційний суд вважає, що позивач безпідставно нарахував, а суд першої інстанції безпідставно стягнув 294,35 грн. інфляційних. У вказаній частині у позові слід відмовити.

За розрахунком апеляційного суду, обґрунтованими є позовні вимоги в частині стягнення 3% річних у сумі 1 050,23 грн. за період з 27.11.2008 р. по  16.03.2009 р.

З врахуванням сум заборгованості та кількості днів прострочки, наведених у розрахунку позивача ( а.спр.140-142, т.1 ), розрахунок 3% річних здійснено за формулою :

сума боргу : 100% х 3% :365 х кількість днів прострочки.

Апеляційний суд вважає, що позивач безпідставно нарахував, а суд першої інстанції безпідставно стягнув 29,95 грн. 3% річних. У вказаній частині у позові слід відмовити.

Щодо нарахування позивачем 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди та 967 грн. реальних збитків необхідно зазначити наступне.

Згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Положеннями ст. 549 ЦК України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 5.4 укладеного між сторонами договору №15-СП встановлено, що за необґрунтовану відмову від замовлення, несвоєчасно проведені розрахунки, невиконання п. 3 даного договору, у випадку, якщо підрядник приступив до виконання робіт, зазначених в п. 1.1, замовник сплачує підряднику фактичну вартість цих робіт на момент відмови і пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від перерахованої суми.

Оскільки даний пункт договору суперечить вимогам ст. ст. 230, 231 ГК України, ст. 549 ЦК України, ст. ст. 1,3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", так як передбачає нарахування пені зі сплаченої суми зобов'язання, а не від суми невиконаної частини зобов'язання, крім того, позивачем в позовній заяві та уточненнях до неї не ставиться вимога про сплату пені зі сплаченої суми зобов'язання, на думку апеляційного суду, в позові в частині нарахування 7493,66 грн. неустойки необхідно відмовити (аналогічного висновку дійшов і суд першої інстанції ).

Позивач обрав такий спосіб захисту порушеного права як відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч.2 ст.22 ЦК України під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене ( упущена вигода).

Відповідно до ч. 1 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно з абз.2 п.1 Роз'яснення ВАСУ "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" ( від 01.04.19994 року № 02-5/215, викладене в новій редакції на підставі рекомендацій президії ВГСУ від 29.12.2007 року № 04-5/239) вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому, господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України)".

В даній справі, як вважає позивач, збитки завдано неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору.

Частинами 1,2 ст.623 ЦК України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Загальними підставами для настання цивільно-правової відповідальності за завдані збитки є наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність збитків; б) протиправна поведінка заподіювача ; в) причинний зв'язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача; г) вина.

Судова колегія наголошує, що вимоги про стягнення завданих збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення.

Обґрунтовуючи втрачену вигоду, позивач посилається на договір поставки         №11П041 від 30.03.2007 року, укладений між ТОВ "Хілал Алюмініум Юкрейн" в особі Хмельницької філії №4 та ПП "Гринь" (а.спр.36-38, т.1), довідку (а.спр.40, т.1) Хмельницької філії ТОВ "Хілал Алюмініум Юкрейн" про вартість продукції, яка поставляється позивачу станом  на 4.11.2008 року та про збільшену вартість продукції станом на 18.02.2009 року, також на акт консультації №С-46 Хмельницької торгово-промислової палати про вартість чотирьохкамерних рамних  профілів ПВХ станом на 24.11.2008  року та станом  на 18.02.2008 р. (а.спр.91, т.1).

Згідно зі ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не доведено причинного зв'язку між несвоєчасною сплатою відповідачем заборгованості за договором №15-СП від 20.09.2008 року та втраченою вигодою, яку міг би отримати позивач в розмірі 27599,84 грн., замовляючи продукцію в ТОВ "Хілал Алюмініум Юкрейн" згідно з  договором №11П041 від 30.03.2007року.

Неправомірними є вимоги позивача з посиланням на п. 5.1 Договору № 15-СП від 20.09.2008 року щодо стягнення 967 грн. реальних збитків (штрафних санкцій, які

самостійно визначені позивачем в уточнюючих розрахунках до податкових декларацій з

ПДВ за листопад, грудень 2008 року та за січень 2009 року), оскільки самостійне

визначення податкових зобов'язань в податкових деклараціях за відповідні періоди дає підстави позивачу відкорегувати зобов"язання згідно зі ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Тобто позивач має право збільшити валові витрати на суму оскаржуваної заборгованості в наступних періодах після набрання рішенням суду законної сили.

На думку апеляційного суду, позивачем не доведено елементи складу правопорушення.

За таких обставин не підлягають задоволенню вимоги позивача про сплату відповідачем 27599,84 грн. втраченої вигоди та  967 грн. реальних збитків.

На підставі приписів ст.ст.44,49,99 ГПК України судові витрати з державного мита та послуг з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З відповідача слід стягнути на користь позивача 741,38 грн. витрат з державного мита та 69,13 грн. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Оскільки суд першої інстанції стягнув інші суми, оскаржене рішення в цій частині підлягає зміні.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, а тому її слід залишити без задоволення.

З доводами апеляційної скарги відповідача судова колегія погоджується лише в частині періоду нарахування інфляційних та 3% річних.

Враховуючи, що вимогою скарги ТзОВ "Хмельницькбудінвест" було скасування оскарженого рішення та прийняття нового про відмову у позові, а є підстави для зміни рішення, апеляційний суд залишає скаргу відповідача без задоволення.

  Керуючись ст.ст.101,103-105  Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Приватного підприємства "Гринь" ( м. Хмельницький ) та  Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" ( м. Хмельницький ) залишити без  задоволення.

2. Рішення  господарського суду Хмельницької  області від 19 березня  2009 р. у справі № 20/5451 змінити в частині стягнення інфляційних, 3% річних, судових витрат з державного мита та послуг з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення господарського суду Хмельницької  області від 19 березня  2009 р. у справі № 20/5451 викласти в такій редакції:

"Позов Приватного  підприємства "Гринь" (  м.  Хмельницький )  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" ( м. Хмельницький ) про стягнення 110522,46 грн. заборгованості задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест"     ( м. Хмельницький, вул. Вінницьке шосе, 6, код 227848770) на користь Приватного підприємства "Гринь" (м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/5, код 34838749)            69506,41 грн. основного боргу, 3 581,02 грн. інфляційних, 1 050,23 грн. 3% річних,     741,38 грн. витрат по оплаті державного мита та 69,13 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В позові в частині стягнення 7493,66 грн. неустойки, 27599,84 грн. втраченої вигоди, 967 грн. реальних збитків, 294,35 грн. інфляційних та 29,95 грн. 3% річних  відмовити."

3. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

4. Справу №20/5451  повернути до  господарського суду Хмельницької  області.

 Головуючий - суддя:                                                              Зарудяна Л.О.

 судді:

                                                                                           Вечірко І.О  

                                                                                           Ляхевич А.А.  

Віддрук. 4 прим.:

------------------------

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд