Постанова

від 19.05.2014 по справі 924/138/14

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2014 р. Справа № 924/138/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Миханюк М.В.

суддя Павлюк І. Ю. ,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Кушніруку Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж на рішення господарського суду Хмельницької області від 28.03.14 р.

у справі № 924/138/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА"

до Публічного акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж

про визнання недійсним та скасування рішення комісії оформленого протоколом від 21.01.2014 р.

за участю представників сторін:

позивача - Дехтяренко О.В. - директор, Ткачук Ю.Г. (дов. б/н від 23.01.2014 р.)

відповідача - не з'явився

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 28.03.2014 р. у справі № 924/138/14 (суддя Гладій С.В.) задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА" до Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж про визнання недійсним та скасування рішення комісії оформленого протоколом від 21.01.2014 р.

Скасовано рішення комісії ПАТ ЕК "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом від 21.01.2014 року, про застосування до ТОВ "АКВА" оперативно господарської санкції на суму 361115,16 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ (м. Хмельницький, вул. Курчатова, 8, код 22764695) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА" (смт Чорний Острів, Хмельницького району, Хмельницької області, вул. Залізнична, 2-А, код 23839975) - 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять грн. 00 коп.) судових витрат.

Не погоджуючись з винесеним рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, витрати в сумі 1468,80 грн., пов'язані з проведенням експертизи приладу обліку електричної енергії за № 2940963 покласти на позивача.

Скаржник вважає рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, є необ'єктивним, необгрунтованим та винесеним із грубим порушенням матеріального та процесуального права.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник посилається на те, що 03.10.2013р. представниками ПАТ „Хмельницькобленерго" було виявлено порушення п. 6.40 „Правил користування електричною енергією", шляхом втручання в роботу розрахункового засобу обліку електричної енергії - лічильника № 2240963, на місцях встановлення пломб держспоживстандарту встановлена пломба невизначеного зразка, пломби ОТК відсутні, пломби енергопостачальника порушені. Як наслідок, представниками ПАТ „Хмельницькобленерго" було складено Акт про порушення за № 002548 від 03.10.2013 року, та призначено дату засідання комісії з метою визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків. На підставі Акту за № 1 від 03.10.2010 року, електричний лічильник № 2940963 був вилучений для проведення криміналістичної експертизи з метою з'ясування факту вищевказаних порушень. Про час, дату та місце засідання комісії споживач був повідомлений належним чином. На підставі висновку експертів, за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження встановлено, що на свинцевій пломбі з позначками енергопостачальника наявні сліди стороннього втручання, пломба після первинного навішування піддавалась зняттю шляхом розширення пломбувальних каналів та видалення пломбувального дроту з тіла пломби. На внутрішніх вузлах та деталях розрахункового механізму досліджувального лічильника наявні сліди стороннього впливу, які свідчать про втручання в його роботу. Таким чином, протоколом засідання комісії по розгляду Актів про порушення від 21.01.2014 року зафіксовано нарахування завданих енергопостачальнику збитків на суму 361115,16 грн.

Скаржник стверджує, що нарахування завданих збитків здійснювалося на підставі п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року за № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 зі змінами від 14.10.2010 року за № 1338 (1417-10), де вказано, що: якщо споживач вчинив дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, перерахунок обсягу недоврахованої електричної енергії проводиться відповідно до затвердженої формули, але не більше ніж за три роки (в даному випадку за період з 21.01.2013 року по 03.10.2013 року).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.04.2014 р. у складі колегії суддів: головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Павлюк І.Ю., суддя Савченко Г.І. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж на рішення господарського суду Хмельницької області від 28.03.14 р. у справі № 924/138/14 прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

24.04.2014 р. до Рівненського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА" (вх. № 8487/14), в якому позивач вважає рішення господарського суду Хмельницької області від 28.03.14 р. у справі № 924/138/14 таким, що в повному обсязі відповідає нормам матеріального, процесуального права та дійсним обставинам справи, а подану апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Рішення відповідача від 21.01.2014року, оформленого протоколом, яким було встановлено порушення позивачем „Правил користування електричною енергією", затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року та донараховано внаслідок цього до сплати господарських санкцій в сумі 361 115,16 грн., позивач вважає протиправним та таким, що не грунтується на приписах чинного законодавства України. Позивач зазначає, що в порушення приписів п. 4.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року за № 562, в Акті про порушення від 03.10.2013 року відповідачем не заповнений пункт 3 та відсутні будь-які пояснення такого не заповнення. Також, позивач стверджує, що порушення, викладені відповідачем в Акті про порушення від 03.10.2013 року спростовуються висновком експертизи № 134/13-26/11468/13-33 від 31.12.2013 року, зокрема експертним висновком підтверджена цілісність свинцевої пломби з позначками держповірки та полімерної пломби з позначками енергопостачальника. Позивач вважає, що пломбувальний дріт був навмисно витягнутий з свинцевої пломби представниками відповідача після складання Акту про порушення від 03.10.2013 року і перед направленням її на експертне дослідження. Позивач також зазначає, що відповідачем жодного разу не була здійснена технічна перевірка засобу обліку електроенергії позивача, внаслідок чого відповідач не має правових підстав виставляти позивачу додаткові рахунки щодо сплати електроенергії. Враховуючи викладене, позивач просить залишити рішення господарського суду Хмельницької області у справі № 924/138/14 від 28.03.14 р. без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 12.05.2014 р. представники сторін надали пояснення по суті спору.

Колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду в судовому засіданні 12.05.2014 р. оголошено перерву до 19.05.2014 р.

19.05.2014 р. до Рівненського апеляційного господарського суду надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА" (вх. № 9774/14), в яких позивач стверджує, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії у акту повинно бути обов'язково зазначена потужність наявних у споживача (позивача) струмоприймачів на час складання акта про порушення, проте в акті про порушення № А 002548 від 03.10.2013 року відсутні будь-які дані, які б свідчили про такі дії позивача. Позивач також зазначає, що відповідачем при донарахуванні вартості спожитої електроенергії було безпідставно застосовано договірну потужність, а не потужність фактично наявних у позивача струмоприймачів на час складання акта про порушення.

В судовому засіданні 19.05.2014 р. представники позивача доповнили пояснення по суті спору.

Відповідач Публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж явку представника в судове засідання 19.05.2014 р. не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується розпискою представника Цимбалюк І.В. (а.с. 151).

Явка представників сторін у судові засідання не вимагалась. Враховуючи вищзазначене, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача та за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ

Між ПАТ ЕК „Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ та товариством з обмеженою відповідальністю „Аква", 05.12.2010 року укладено договір про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності № 228.

За умовами пункту 1 Договору, Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 111,5 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п. 2.1. Договору постачальник зобов'язується забезпечити отримання споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності - 200 кВт.

Під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язались керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 3.1.4 та п. 3.1.5 Договору, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих внаслідок порушення споживачем умов цього договору та вимагати доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання.

Пунктом 4.2.3 Договору визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Відповідно до п. 4.2.4 Договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п. 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, Має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менш двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Відповідно до п. 9.4 Договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011 року. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

03.10.2013 року, працівниками ПАТ ЕК „Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ проведено перевірку ТОВ "Аква", за результатами якої складено акт про порушення № А 002548 за участю уповноваженого представника споживача Задорожного О.В. та трьох представників відповідача.

Актом перевірки встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою с. Мар'янівка на об'єкті КТП № 134 порушив п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме : втручання в роботу розрахункового засобу обліку електроенергії - лічильника № 2240963 типу Ц76803В, на місцях встановлення пломб держспоживстандарту встановлена пломба невизначеного зразку, пломби ОТК відсутні, пломби енергопостачальника порушені.

Пунктом 2 Акту перевірки встановлено, що пломба постачальника електричної енергії 0541552 ВАТ ХОЕ пошкоджена, на клемній кришці лічильника, пломба ХС 04 пошкоджена на щиту СТП № 134. Повірка приладу обліку - 2002.

Відповідно до п. 9 Акту перевірки, прилад обліку знятий, укладений в пакет, опломбований згідно акту опломбування від 03.10.2013р. за № 1, та вилучений представниками енергопостачальника.

З актом про порушення споживач ознайомлений, від підпису акту уповноважена особа споживача відмовилась.

Акт підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії.

08.10.2013 року на засіданні комісії по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення ПКЕЕН (ПКЕЕ), за участю позивача, розглянуто акт про порушення ПКЕЕ (п. 10.2, 10.3) від 03.10.2013 року за № 002548 та прийнято рішення про направлення електричного лічильника на експертизу.

Відповідно до висновку експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.12.2013 року за № 134/13-26/11468/13-33 встановлено: 1. На свинцевій пломбі з позначками держповірки відсутні сліди стороннього втручання. Пломба після первинного навішування не піддавалась зняттю та повторному навішуванню; 2. Сліди, що свідчили б про розкриття досліджувальної полімерної пломби з позначками енергопостачальника відсутні. Виявлені подряпини в полімерній пломбі з позначками енергопостачальника утворились від кінців пломбу вального дроту при багаторазовому прокручуванні внутрішньої вставки після зняття досліджувальної пломби. На свинцевій пломбі з позначками енергопостачальника наявні сліди стороннього втручання. Пломба після первинного навішування піддавалась зняттю шляхом розширення пломбувальних каналів та видаленням пломбувального дроту з тіла пломби; 3. На внутрішніх вузлах та деталях розрахункового механізму досліджувального лічильника наявні сліди стороннього впливу, які свідчать про втручання в його роботу.

21.01.2014 року відбулось засідання комісії по розгляду протоколів - актів про порушення ПКЕЕН (ПКЕЕ) та прийнято рішення про те, що :

1. Акт про порушення ПКЕЕ (п. 10.2, 10.3) від 03.10.2013 року № 002548 складений правомірно, споживач причетний до виявленого порушення вказаних пунктів ПКЕЕ, яке здійснив шляхом втручання в роботу розрахункового засобу обліку електричної енергії № 2240963 типу Ц76803В.

2. Згідно п. 6.40 - 6.42 ПКЕЕ та пунктів 2.1, 2.3 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ проведено розрахунок за період з дня останнього контрольного зйому з 21.01.2013 року по 03.10.2013 року.

5. Нараховано по акту 299720 квт.ч. на суму 300929,30 грн., крім того ПДВ - 60185,86 грн., всього 361115,16 грн.

Перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Згідно п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою "Правил користування електричною енергією", затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року за № 28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442 (із змінами від 04.02.2010 року за № 105) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі неправомірних дій споживача.

П. 6.40 "Правил користування електричною енергією" передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами "Правил користування електричною енергією".

Таким чином, умовою застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень договору та приписів законодавства є порушення відповідного зобов'язання його стороною, що полягає у порушенні споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інші умови, визначені Методикою обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 782/12656, за вказаним у цій Методиці тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

П. 3.31 Правил користування електричною енергією передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Як встановлено колегією суддів апеляційного суду, відповідно до Акта збереження пломб від 04.10.2007 року, пломбування обладнання споживача (ТОВ "Аква") виконано інспектором енергонагляду в присутності представника споживача зав. вир. Мельникова І., який несе персональну відповідальність за порушення пломб, що встановлені в кількості 2 шт. № 0541552 - на клемній кришці лічильника № 240963, ХС 09 - на дверках ТП.

05.12.2010 року між ПАТ ЕК „Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ та ТОВ „Аква", укладено договір про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності № 228, пунктами 4.2.3, 4.2.4 та 4.4 якого встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією. За тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням. У разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п. 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили; у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень.

Згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, контрольний огляд засобу обліку являє собою виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку, цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється експертиза засобу обліку.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду встановлено, що 03.10.2013 року, працівниками ПАТ ЕК „Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ проведено перевірку ТОВ "Аква", за результатами якої складено акт про порушення № А 002548, який є дійсним, оскільки підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії. Даним актом встановлено, що споживач (ТОВ "Аква") при користуванні електричною енергією за адресою с. Мар'янівка на об'єкті КТП № 134 порушив п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: втручання в роботу розрахункового засобу обліку електроенергії - лічильника № 2240963 типу Ц76803В, на місцях встановлення пломб держспоживстандарту встановлена пломба невизначеного зразку, пломби ОТК відсутні, пломби енергопостачальника порушені. Відповідно до п. 2 Акта перевірки, пломба постачальника електричної енергії 0541552 ВАТ ХОЕ пошкоджена, на клемній кришці лічильника, пломба ХС 04 пошкоджена на щиту СТП № 134. Повірка приладу обліку - 2002.

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 08.10.2013 року направлено електричний лічильник на експертизу.

Відповідно до висновку експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.12.2013 року за № 134/13-26/11468/13-33 встановлено: 1. На свинцевій пломбі з позначками держповірки відсутні сліди стороннього втручання. Пломба після первинного навішування не піддавалась зняттю та повторному навішуванню; 2. Сліди, що свідчили б про розкриття досліджувальної полімерної пломби з позначками енергопостачальника відсутні. Виявлені подряпини в полімерній пломбі з позначками енергопостачальника утворились від кінців пломбувального дроту при багаторазовому прокручуванні внутрішньої вставки після зняття досліджувальної пломби. На свинцевій пломбі з позначками енергопостачальника наявні сліди стороннього втручання. Пломба після первинного навішування піддавалась зняттю шляхом розширення пломбувальних каналів та видаленням пломбувального дроту з тіла пломби; 3. На внутрішніх вузлах та деталях розрахункового механізму досліджувального лічильника наявні сліди стороннього впливу, які свідчать про втручання в його роботу.

Крім того, експертом було встановлено, що на полімерній перетинці, яка утримує металеву вставку для вкручування стримувального гвинта, наявна наскрізна тріщина, характер та розташування наявної тріщини дають змогу зробити висновок. Що вона утворилася внаслідок прикладання до перетинки навантаження. Направленого вверх відносно корпусу, з зусиллям, що перевищило її несучу спроможність.

На цифрових барабанах наявні вдавлені рельєфні сліди, чисельні потертості та мікроподряпини, які розташовані за межами контактної взаємодії деталей при роботі розрахункового механізму лічильника та характерні для впливу сторонніх об'єктів при примусовій зміні цифрових барабанів лічильника.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за №782/12656.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Таким чином, Методика підлягає застосуванню за умови наявності про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правилами, в якому мають бути зазначені місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них (тобто існуючого акта збереження пломб від 04.10.2007 року), а тому колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами скаржника про неправомірність висновку суду першої інстанції щодо можливості заміни пломби ХС 09 на пошкоджену пломбу ХС 04 представниками енергопостачальної організації, а не споживачем електроенергії.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що нарахування завданих збитків здійснювалося на підставі п. 2.5 Методики.

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у акті повинно бути обов'язково зазначена потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів.

В той же час, відповідач має право визначати потужність відповідно до дозволеної потужності для даної точки обліку, яка зазначена в Договорі, у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Згідно акту про порушення від 03.10.2013 р. вбачається, що п. 5 зазначено про відсутність паспортних даних електрообладнання, дозволена потужність споживання згідно Договору 200 кВт.

Таким чином, відповідачем правомірно застосовано договірну потужність по розрахунку необлікованої електричної енергії, оскільки представником споживача не були надані поспортні дані електрообладнання.

Згідно вимоги 167, виданої 30.12.2012 р., представником РЕМ Вовк М.І., від ТОВ "Аква" вимагалось до 30.01.2013: 1. У зв'язку з вимогами ПКЕЕ п. 3.24. повірити лічильник, або придбати новий; 2. Поновити протоколи лабораторних вимірів у повному об'ємі. Для виконання пунктів 1,2 залучати персонал ліцензованих організацій, які мають дозвіл виконання даних видів робіт.

Як вбачається з розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії на підставі Акта № А-002548 Ю від 03.10.2013 р., позивачу правомірно здійснено нарахування з дня контрольного зйому з 21.01.2013 по 03.10.2013.

Колегія суддів апеляційного суду також погоджується з доводами скаржника, що факти, наведені у п. 3 висновку експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.12.2013 року за № 134/13-26/11468/13-33 свідчать про те, що проникнення до лічильного механізму відбувалось, навіть попри цілісність вищеперерахованих пломб.

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для скасування рішення комісії ПАТ ЕК "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом від 21.01.2014 року, про застосування до ТОВ "АКВА" оперативно господарської санкції на суму 361115,16 грн., оскільки, на думку колегії суддів апеляційного суду, позивачем не доведено, що порушення виникли з вини постачальника (відповідача).

В силу ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши обставини справи в сукупності з нормами чинного законодавства та наявними в матеріалах справи доказами, судова колегія дійшла висновку, що рішення комісії ПАТ ЕК "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом від 21.01.2014 року, про застосування до ТОВ "АКВА" оперативно господарської санкції на суму 361115,16 грн. прийнято відповідно до чинного законодавства, а тому місцевий господарський суд неправомірно задоволив позов про його скасування.

Доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

За наведених обставин, рішення господарського суду Хмельницької області області від 28.03.2014 року у даній справі слід скасувати, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж - задоволити.

Відносно покладення на позивача витрат в сумі 1468,80 грн., пов'язаних з проведенням експертизи приладу обліку електричної енергії за № 2940963, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Як вбачається з матеріалів справи, електричний лічильник на експертизу направлено згідно рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 08.10.2013 року. Висновок експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за № 134/13-26/11468/13-33 датовано 31.12.2013 року. Разом з тим, провадження у справі № 924/138/14 порушено ухвалою суду першої інстанції від 30.01.2014 року. Таким чином, експертизу проведено поза межами судового розгляду у даній справі. Крім того, господарський суд не призначав проведення судової експертизи згідно вимог ч. 1 ст. 44 ГПК України.

Відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду відхиляє клопотання скаржника щодо покладення на позивача витрат в сумі 1468,80 грн., пов'язаних з проведенням експертизи приладу обліку електричної енергії за № 2940963.

Таким чином, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про необхідність скасування рішення господарського суду Хмельницької області області від від 28.03.14 р. у справі № 924/138/14 та задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,104,105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж на рішення господарського суду Хмельницької області від 28.03.14 р. у справі № 924/138/14 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 28.03.14 р. у справі № 924/138/14 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

"В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА", смт Чорний Острів, Хмельницький район до Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького району електромереж, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення комісії оформленого протоколом від 21.01.2014р. відмовити".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА" (смт Чорний Острів, Хмельницького району, Хмельницької області, вул. Залізнична,2-А, код 23839975) на користь публічного акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ (м. Хмельницький, вул. Курчатова,8, код 22764695) - 609 грн. (шістсот дев'ять грн.) витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Господарському суду Хмельницької області видати наказ на виконання постанови.

6. Справу № 924/138/14 повернути до господарського суду Хмельницької області.

7. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Савченко Г.І.