Постанова

від 22.05.2014 по справі 921/121/13-г

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2014 р. Справа № 921/121/13-г

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Якімець Г.Г.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Акумен Сервіс" від 27.03.2014 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 р.

у справі № 921/121/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Микулинецький Бровар", смт. Микулинці, Теребовлянський район, Тернопільська область

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Акумен Сервіс", м. Тернопіль

про розірвання договору та відшкодування збитків в сумі 489 890,63 грн.

від позивача: Ізай Р.О. - представник

від відповідача: не викликався

У судовому засіданні 15.05.2014 року для прийняття постанови оголошено перерву до 22.05.2014 року.

Права та обов'язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України роз'яснено, заяви про відвід суддів не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходило, тому протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст. 81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 року у справі № 921/121/13-г (головуючий суддя - Руденко О.В., судді - Охотницька Н.В., Шумський І.П.) позов ТзОВ «Микулинецький Бровар» задоволено частково: розірвано договір від 18 липня 2012 року №АС 4, укладений між ТзОВ "Акумен Сервіс" та ТзОВ "Микулинецький Бровар"; стягнуто з ТзОВ "Акумен Сервіс" на користь ТзОВ "Микулинецький Бровар" - 136 856,63 грн. збитків та 3 884,13 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що виконавцем (відповідачем) по договору підряду порушено термін виконання замовлення, а поставлене обладнання не може використовуватись позивачем за призначенням, що в розумінні ст. 852 ЦК України є істотним порушенням умов договору щодо обумовленого строку завершення робіт та їх якості так і істотним відступом від положень правочину, а тому вимога про розірвання спірного договору є обґрунтованою.

Також місцевий господарський суд у рішенні вказав, що вимога про відшкодування збитків, понесених для відновлення свого порушеного права у розмірі 136 856,63 грн. підтверджується даними первинних документів бухгалтерського обліку ТОВ "Микулинецький Бровар".

Відмовляючи позивачу у задоволенні вимоги про відшкодування збитків, з яких 15 534 грн. - пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. - штраф за затримку виконання договору, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що відповідно до приписів ст. 22, ч.ч. 1, 2 ст. 549 ЦК України, штраф та пеня не відносяться до збитків та не можуть входити до їхнього складу, оскільки є окремою санкцією за неналежне виконання боржником свого зобов'язання.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ТзОВ "Акумен Сервіс" подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт покликається на те, що місцевий господарський суд дійшов до не вірного висновку, що до даних правовідносин слід застосовувати положення ч. 2 ст. 852 ЦК України, які передбачають право замовника за договором підряду вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач вказує, що у відповідності до ст. 849 ЦК України, приймалися міри, а саме, надсилалися відповідні листи та претензія, в яких зазначалися вимоги про усунення порушень договору та проведення пусконалагоджувальних робіт.

Отже, у випадку якщо позивач вважав, що його вимоги не виконані, то за даних обставин необхідно застосовувати норми ч. 3 ст. 849 ЦК України, за якими замовник зобов'язується відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків у разі не виконання підрядником вимог про усунення недоліків. Необхідність застосування саме цієї норми підтверджується листом позивача № 1604 від 07.11.2013 року, в якому позивачем заявляється відмова від обладнання та повернення сплачених коштів. Проте, вказаний лист місцевим господарським судом не прийнятий до уваги, оскільки за змістом документу позивач відмовився від поставленого обладнання, а не від договору.

Такий висновок місцевого господарського суду є помилковим, оскільки саме обладнання є предметом договору, а відмова від нього і є відмовою від договору.

За таких обставин, відповідач вважає, що необхідно застосовувати ч. 3 ст. 651 ЦК України, якою передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору, зобов'язання сторін припиняються (ч. 2 ст. 653 ЦК України).

Окрім цього, апелянт вважає, що місцевий господарський суд в порушення вимог ст. 32 ГПК України прийняв до уваги та взяв за основу як беззаперечний доказ відеофіксацію пробного запуску обладнання наданого позивачем, який не являється допустимим та належним доказом, оскільки з перегляду даної відеофіксації не можливо зробити однозначний висновок про роботу обладнання, оскільки як видно на відео фіксації обладнання працює та виготовляє кінцевий продукт.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, додаткових поясненнях до відзиву та представник в судовому засіданні, вимоги апеляційної скарги заперечив, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, позивач в спростування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до умов договору підряду, контрагентами визначено термін виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором до 25 вересня 2012 року.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та в порушення умов договору, а саме п.п. 1.1 та 3.2, відповідачем не здійснено монтажу обладнання, не проведено пусконалагоджувальних робіт та, як наслідок, лінія для виготовлення паливних банкетів не введена в експлуатацію.

Виконавець - ТзОВ «Акумен Сервіс», визнаючи за собою невиконання зобов'язання - зобов'язався в строк до 10 квітня 2013 року здійснити всі необхідні дії для запуску обладнання в експлуатацію та проведення пусконалагоджувальних робіт. Проте, при неодноразовій спробі сторін здійснити вказані роботи та запустити лінію по виробництву брикет в експлуатацію, виявились безрезультатними.

З огляду на наведене, позивач вважає, що господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Виконавцем по договору підряду порушено термін виконання замовлення, а поставлене обладнання не може використовуватись за його призначенням, що в розумінні ст. 852 ЦК України є істотним порушення умов договору щодо обумовленого строку завершення робіт та їх якості, так і істотним відступом від положень правочину, та, що, вимога позивача про розірвання договору № АС 4 від 18.07.2012р. підлягає до задоволення.

Також, позивач вважає, що господарським судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги та зроблено правильний висновок з приводу посилання відповідача на те, що договірні зобов'язання між контрагентами припинились з моменту односторонньої відмови від них позивача, яка викладена ним у листі від 07.11.2013 року №1604, оскільки за змістом даного документу ТзОВ «Микулинецький Бровар" відмовилось від поставленого з істотними недоліками товару, а не від договору №АС 4 від 18.07.2012 року, яким передбачалось додатково його встановлення і запуск.

Крім цього, позивач вважає, що місцевий господарський суд вірно встановив, що метою укладення договору із відповідачем була необхідність у ТОВ "Микулинецький Бровар" мати свою лінію для виготовлення паливних брикетів із власної сировини для використання у власних потребах (обігріву приміщень). У зв'язку із неналежним виконанням ТОВ "Акумен Сервіс" своїх зобов'язань у встановлені угодою строки, позивач був змушений нести витрати щодо закупівлі паливних брикетів у третіх осіб, що підтверджується даними первинних документів бухгалтерського обліку. А тому, місцевий господарський обґрунтовано задоволив позовні вимоги позивача про відшкодування збитків, понесених для відновлення свого порушеного права у розмірі 136 856,63 грн.

Розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, заслухавши в судовому засіданні 15.05.2014 року доводи та заперечення представника позивача та відповідача, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, 18.07.2012 року між ТзОВ «Акумен Сервіс» (виконавець) та ТзОВ "Микулинецький Бровар" (замовник) було укладено договір №АС 4, за умовами якого (п. 1.1), виконавець здійснює власними силами та залученими організаціями виготовлення, поставку та монтаж лінії, для виготовлення паливних брикетів. Виготовляє, транспортує, проводить монтаж обладнання, пусконалагоджувальні роботи, передає обладнання в експлуатацію, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити це замовлення, згідно з умовами даного договору.

Загальна вартість угоди становить 350 000 грн., з яких 245 000 грн. - передоплата, 75 000 грн. - поточні платежі та 30 000 грн. - кінцевий розрахунок, який здійснюється замовником протягом 5 банківських днів з моменту підписання акту пусконалагоджувальних робіт.

Пунктом 3.2. правочину встановлено термін виконання замовлення до 25 вересня 2012 року.

При цьому, контрагентами узгоджено, що зобов'язання по даному договору вважаються виконаними виконавцем і прийнятими замовником з моменту підписання всіх поетапних актів виконаних робіт (п. 4.1 угоди).

Згідно п. 6.1 договору, договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2012 року, але в будь-якому випадку до моменту його остаточного виконання.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання перелічених правових норм та умов договору позивачем було здійснено передоплату за замовленням в розмірі 245 000 грн. та поточні розрахунки в розмірі 75 000 грн.

Однак, в порушення пунктів 1.1 та 3.2 договору, відповідачем не здійснено монтажу обладнання, не проведено пусконалагоджувальних робіт та, як наслідок, лінія для виготовлення паливних брикетів не введена в експлуатацію.

24.10.2012р. ТОВ "Микулинецький Бровар" на адресу контрагента надіслано повідомлення про те, що станом на 19.10.2012р. останнім порушено умови укладеного договору.

16.11.2012р. позивачем направлено відповідачу претензію із вимогою негайно провести пусконалагоджувальні роботи і сплатити пеню в розмірі 7 623,29 грн. та штраф у розмірі 17 500 грн.

Однак, спір між сторонами врегульовано не було, з огляду на що позивач звернувся до господарського суду з вимогами про розірвання договору від 18 липня 2012 року №АС 4 та відшкодування збитків в сумі 169 890,63 грн. (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином згідно умов договору та актів цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Із укладеного сторонами договору підряду вбачається, що контрагентами визначено термін виконання відповідачем своїх зобов'язань до 25 вересня 2012 року (п. 3.2).

Окрім цього, договором на виконавця (відповідача) покладався обов'язок транспортування, монтаж обладнання, пусконалагоджувальні роботи та передача обладнання в експлуатацію (п. 1.1).

Однак, як встановлено місцевим господарським судом, свідчать матеріали справи та визнається відповідачем у листі від 18.03.2013 р., виконавець (відповідач) вказані умови договору підряду порушив та обладнання в експлуатацію у встановлені терміни не ввів. При цьому, відповідач зобов'язувався в строк до 10 квітня 2013 року здійснити всі необхідні дії для запуску обладнання в експлуатацію та проведення пусконалагоджувальних робіт. Проте, як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено сторонами, неодноразові спроби сторін здійснити вищевказані роботи та запустити лінію по виробництву брикетів в експлуатацію виявились безрезультатними.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів регламентовано Господарським кодексом України . Зокрема, частиною 2 статті 188 даного нормативно-правового акту обумовлено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

На переконання суду, встановлене вказаною правовою нормою надіслання контрагенту пропозицій про розірвання договору в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обов'язком особи, яка має намір вчинити таку дію. Реалізація даного права має використовуватись нею добровільно, виходячи із власних інтересів, та не може бути перешкодою для її звернення за захистом безпосередньо до суду, шляхом подання позову про розірвання договору. Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 19.09.2011р. у справі №3-74гс11.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що посилання відповідача на порушення його контрагентом досудового порядку врегулювання спору є необґрунтованими.

Згідно загальних положень про договір, зокрема, ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вбачається із договору від 18.07.2012 року №АС 4, даний договір за своєю правовою природою є договором підряду, тому на правовідносини сторін поширюється дія Глави 61 "Підряд" Цивільного кодексу України.

Так, спеціальними нормами, що регламентують спірні правовідносини і викладені у ч. 2 ст.852 ЦК України передбачено право замовника, за договором підряду, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили.

Отже, з огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що ТзОВ «Акумен Сервіс» по договору підряду порушено термін виконання замовлення, а поставлене обладнання не може використовуватись за призначенням, що в розумінні ст. 852 ЦК України є істотним порушенням умов договору щодо обумовленого строку завершення робіт та їх якості так і істотним відступом від положень правочину, а тому, вимоги про розірвання договору №АС 4 від 18.07.2012р. обґрунтовані і підставно задоволенні місцевим господарським судом.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, місцевий господарський суд частково задоволив позовні вимоги позивача про стягнення 169 890,63 грн. збитків в частині стягнення 136 856,63 грн.. В частині стягнення 15 534 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. штрафу за затримку виконання договору - відмовив.

Місцевий господарський суд мотивував рішення тим, що вимога про відшкодування збитків, понесених для відновлення свого порушеного права у розмірі 136 856,63 грн. підтверджується даними первинних документів бухгалтерського обліку ТОВ "Микулинецький Бровар", а тому виходячи з положень ст. 224 ГК України та ст. 22 ЦК України відповідач повинен відшкодувати завдані позивачу збитки.

Однак, колегія суддів з таким висновком місцевого господарського суду погодитись не може, виходячи з наступного:

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України передбачено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Чинне законодавство України, що регулює питання відшкодування збитків, відрізняє обов'язок боржника відшкодувати збитки, завданіневиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (ст. 623 Цивільного кодексу України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 22 ЦК України під збитками розуміються, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Збитки це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ, яке пов'язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин, і яке виражається у зроблених ним витратах, тощо. Застосування відповідальності у вигляді відшкодування заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань збитків, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять такі елементи: протиправна поведінка; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків; наявність вини.

Аналогічні положення містяться в ст.ст. 224, 225 ГК України, згідно з якими учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або встановлені вимоги, щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати нанесені цим збитки суб'єкту права або законні інтереси якого порушені.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Чинним законодавством України обов'язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв'язок між правопорушенням і збитками. Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не доведено належними і допустимими доказами жодної із наведених вищенаведених складових.

Відповідно до положень ст. 33 ГПК України, тягар доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язань контрагентом, наявність збитків, а також причинного зв'язку між першим та другим лежить на позивачеві.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач обґрунтовує нанесення збитків в сумі 136 856,00 грн. на закупівлю паливних брикетів згідно накладних долучених до клопотання (а.с. 27-72) і тим, що ці паливні брикети необхідні йому для утримання теплокомунікацій для опалення приміщень та цехів заводу ТзОВ «Микулинецький Бровар», а лінія по виробництву паливних брикетів із соломи не була вчасно введена в експлуатацію відповідачем.

Однак, такі доводи позивача, апеляційна інстанція до уваги не бере, оскільки як вбачається із умов договору № АС4, розділ І «Предмет договору», в ньому відсутні умови, що виготовлення паливних брикетів на обладнанню, яке підлягало введенню в експлуатацію відповідачем буде здійснюватись саме для власних потреб та цехів заводу.

Крім того, із матерів справи не вбачається, що «брикети паливні», які отримані позивачем від ПП «Агропродсервіс-біо» використані ним для власних потреб.

Накладні, які долучено позивачем до справи свідчать про отримання ним паливних брикетів від постачальника, але не засвідчують використання ним для власних потреб, які і не засвідчують про понесення кредитором витрат, оскільки в суді першої інстанції позивачем не подавались докази понесення затрат.

Платіжні доручення, які подані позивачем до клопотання (зареєстровано в канцелярії суду 22.05.2014 року), судова колегія до уваги не приймає, оскільки ним не обґрунтовано неможливість їх подання суду першої інстанції (ст. 101 ГПК України, п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 року № 7 (із змінами і доповненнями)) .

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено наявності причинно-наслідкового зв'язку між порушенням відповідачем зобов'язання за договором та необхідністю закупівлі паливних брикетів у третьої сторони і як наслідок спричинення позивачу збитків в розмірі 136 856,63 грн.. Також, позивачем не доведено, що паливні брикети, які ним було придбано у третьої особи, йому були необхідні для власних потреб.

За таких обставин, враховуючи відсутність у діях відповідача всіх елементів, необхідних для настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків, то відповідно відсутні підстави для стягнення з відповідача 136 856,63 грн. збитків, а відтак в задоволені позову в цій частині слід відмовити.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення ч. 2 ст. 852 ЦК України, передбачають право замовника на відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків. Під збитками тут розуміється, зокрема, раніше внесена замовником плата за виконану частину роботи (коментар до ст. 852 ЦК України під ред. проф. Ротань В.Г.).

Щодо позовних вимог в частині стягнення 15 534 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. штрафу за затримку виконання договору, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду, що відповідно до приписів ст. 22, ч.ч. 1, 2 ст. 549 ЦК України, штраф та пеня не відносяться до збитків та не можуть входити до їхнього складу, оскільки є окремою санкцією за неналежне виконання боржником свого зобов'язання.

Доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє як необґрунтовані, оскільки:

- Відмова замовника від договору підряду передбачена ч. 2 ст. 849 ЦК України можлива до настання строку виконання робіт. Як вбачається із матеріалів справи, замовник правом на відмову від договору підряду до 25.09.2012 року (п. 3.2 договору «Термін виконання замовлення») не скористався, а тому договір не є припиненим, як вважає відповідач. В претензії від 16.11.2012 року № 951 замовник заявив вимогу провести пусконалагоджувальні роботи та сплатити пеню;

- Листом № 29 від 18.03.2013 року підрядник (відповідач) визнав порушення ним умов договору щодо введення обладнання в експлуатацію та зобов'язався здійснити такі дії до 10.04.2013 року. Однак, станом на 10.04.2013 року обладнання в експлуатацію не введено;

- Лист позивача № 1604 від 07.11.2013 року про відмову від обладнання не свідчить про відмову від договору в розумінні ч. 2 ст. 849 ЦК України, як стверджує відповідач, оскільки направлений після терміну 25.09.2012 року та під час розгляду справи місцевим господарським судом.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Виходячи із змісту зазначеної норми, порушення права чи законного інтересу, або спір щодо них повинні існувати на момент звернення до суду (постанова Верховного Суду України у справ № 06/209 від 26.04.2006р.) .

На момент звернення до суду, право позивача було порушено і ним не заявлялась відмова від договору, а позов обґрунтовано обставинами істотного порушення умов договору другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Покликання апелянта на відеофіксацію, яка була ним здійснена без участі позивача і надана суду першої інстанції, як на доказ у справі, який свідчить про те, що обладнання введено в експлуатацію, лінія працює та виготовляє кінцевий продукт, апеляційна інстанція відхиляє виходячи з наступного:

Порядок приймання-передачі робіт передбачено ст. 853 ЦК України та розділом 4 договору № АС4 від 18.07.2012р., відповідно до якого, зобов'язання по договору вважається виконаними виконавцем і прийнятими замовником з моменту підписання поетапних актів виконаних робіт.

Приймання-передача виконавцем замовнику і складення акту виконаних робіт здійснюється комісією склад якої визначається сторонами.

На момент пред'явлення позову, виконавць робіт по введенню в експлуатацію обладнання не виконав.

З матеріалів справи вбачається, що в ході розгляду справи, сторонами створено комісію по проведеню пусконалагоджувальних робіт та складено акт від 08.07.2013 року (а.с. 107-109), яким підтверджено, що лінія не виготовляє жодного паливного брикету. Однак, представник від ТзОВ «Акумен Сервіс» від підпису відмовився без жодних пояснень.

Належних та допустимих доказів, що лінія не працює по причині великої вологості сировини (соломи) замовника, як вказує відповідач у листі № 13/45 (а.с. 123), поданого суду першої інстанції, матеріали справи не містять і відповідачем не подано.

Відеофіксація, як стверджує відповідач не може свідчити про те, що лінія працює, оскільки такий доказ як прийняття робіт замовником і передача підрядником як належний та допустимий доказ не передбачено ні умовами договору, ні главою 61 ЦК України «Підряд», а тому не може братись судом до уваги.

- Покликання місцевого господарського суду як на доказ у справі на відеофіксацію, апеляційна інстанція оцінює критично, і вважає, що таке не призвело до не вірного висновку суду щодо неналежного виконання підрядником умов договору по введенню лінії в експлуатацію.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що в мотивувальній частині рішення господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 року, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 15 534 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. штрафу за затримку виконання договору. Однак, в резолютивній частині оскаржуваного рішення, господарський суд першої інстанції не вказав щодо відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині. У зв'язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає за необхідне доповнити резолютивну частину рішення господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 року пунктом наступного змісту: «У задовлені позовних вимог в частині стягнення 15 534 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. штрафу за затримку виконання договору - відмовити.»

Окрім цього, суд апеляційної інстанції враховуючи положення ст.ст. 49, 105 ГПК України, вважає за необхідне розподілити судові витрати пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме враховуючи, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в частині задоволених майнових вимог (стягнення збитків), тому в частині стягнення 2 737,13 грн. судового збору за позовом, слід відмовити.

Також, колегією суддів встановлено, що за подання апеляційної скарги відповідач сплатив 1698,91 грн. судового збору. Проте, відповідно до положень п. 8 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» відповідач повинен був сплати 1942,06 грн. судового збору (573,50 грн. за немайновий спір (розірвання договору) + 1367,56 грн. за майнові вимоги (стягнення збитків) ).

У випадку несплати судового збору у встановленому законом розмірі, суд має право стягнути недоплачену суму збору за результатами апеляційного провадження (п. 7 постанови Пленум Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 року № 7 (із змінами і доповненнями)) . А тому, колегія суддів вважає, що додатково до стягнення з відповідача на користь Державного бюджету України підлягає 243,15 грн. (1942,06 грн. - 1698,91 грн.) судового збору за подання апеляційної скарги.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне відшкодувати на користь відповідача за рахунок позивача 1367,56 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги о майновому спору.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ «Акумен Сервіс» задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 року у даній справі в частині стягнення з ТзОВ «Акумен Сервіс» на користь ТзОВ "Микулинецький Бровар" 136 856,63 грн. збитків та 2 737,13 грн. судового збору за позовом - скасувати.

3. Прийняти в цій частині нове рішення.

4. В позові про стягнення з ТзОВ «Акумен Сервіс» на користь ТзОВ "Микулинецький Бровар" 136 856,63 грн. збитків та 2 737,13 грн. судового збору за позовом - відмовити.

5. Доповнити резолютивну частину рішення господарського суду Тернопільської області від 26.02.2014 року пунктом наступного змісту: «У задовлені позовних вимог в частині стягнення 15 534 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та 17 500 грн. штрафу за затримку виконання договору - відмовити.»

6. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Микулинецький Бровар" (вул. Набережна,33, смт. Микулинці, Теребовлянського району Тернопільської області, 48129, код ЄДРПОУ 00382912) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Акумен Сервіс" (вул. Стуса, 1, м. Тернопіль, 46000, код ЄДРПОУ 37977520) - 1367,56 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

8. Достягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Акумен Сервіс" (вул. Стуса, 1, м. Тернопіль, 46000, код ЄДРПОУ 37977520) на користь Державного бюджету України 243,15 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити місцевому господарському суду видати відповідні накази.

9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку та строки, встановлені ст.ст. 109, 110 ГПК України.

Головуючий - суддя Кордюк Г.Т.

суддя Гриців В.М.

суддя Якімець Г.Г.