Постанова

від 02.06.2014 по справі 910/24898/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2014 р. Справа№ 910/24898/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Новікова М.М.

секретар: Фесенко А.В.

за участю представників:

позивача: не з'явилися;

відповідача: Мінченко Г.О., Волосович С.К., Мазур І.О.;

третьої особи: не з'явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кло-Карта"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 26.03.2014р.

у справі №910/24898/13 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кло-Карта"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача Приватне підприємство "Авторух"

про визнання недійсним рішення АМК про порушення

законодавства про захист економічної конкуренції та

накладання штрафу

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кло-Карта» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення відповідача №22-р.тк від 25.09.2013р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідачем не доведено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим правові підстави для застосування до позивача штрафних санкцій відсутні.

Відповідач проти позову заперечував, наголошуючи на наступному:

- позивачем не обґрунтовано, яким чином формувалися ціни на бензин А-76, А-92, А-95 у пропозиціях учасників конкурсних торгів (позивача і третьої особи);

- при формуванні цінових пропозицій позивач та третя особа зазначили ціни на пальне значно вищі, ніж ціни, які діяли на ринку роздрібної торгівлі продуктів нафтоперероблення рідких у м. Києві у період з 29.12.2010р. по 26.01.2011р.;

- позивач та третя особа не вперше приймали участь у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких. При цьому, третя особа жодного разу не здобувала перемогу у торгах і не приймала участь в торгах, де не було позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2014р. (том справи - 1, аркуші справи - 73-74), на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, було залучено до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство "Авторух" (далі - третя особа).

Третя особа підтримала позовні вимоги та просила суд задовольнити позов, зазначаючи наступне:

- відповідачем не встановлено та не доведено домовленості між позивачем та третьою особою про узгоджені дії та наведено неправдиві посилання на необґрунтованість формування ціни на бензин у тендерній пропозиції;

- та обставина, що позивач та третя особа пропонують на тендер один і той самий бензин з тієї ж партії не свідчить про узгодженість поведінки, придбання палива одного й того ж виробника не є порушенням антиконкурентного законодавства;

- відповідач неправомірно порівнює неодноразову спільну участь позивача і третьої особи у тендерах 2010-2012 років;

- отримання документів для позивача та третьої особи одним і тим же представником, програш третьої особи на тендері 2010 року є випадковістю, і не узгодженими діями сторін;

- замовник тендеру не отримав жодних негативних наслідків від результатів торгів 2010 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.03.2014р. у справі №910/24898/13 в задоволенні позову було відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.03.2014р. у справі №910/24898/13 та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Загалом, доводи апеляційної скарги ідентичні тим, які наводились позивачем під час розгляду справи Господарським судом міста Києва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2014р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.06.2014р.

29.05.2014р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він наголошував на необґрунтованості та непідтвердженості доводів позивача і просив суд залишити скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 02.06.2014р. представники відповідача заперечували проти апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд в задоволенні скарги відмовити та залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним і об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання 02.06.2014р. не з'явилися, про поважність причин нез'явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Оскільки явку представників сторін та третьої особи в судове засідання не було визнано обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін та третьої особи про місце, дату і час судового розгляду, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу у відсутності представників позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 02.06.2014р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України").

Згідно зі ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України „Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно зі ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про захист економічної конкуренції" останнім регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

В ст. 51 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Тимчасової Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №22-р/тк від 25.09.2013р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" у справі №46-02/05.13 (том справи - 1, аркуші справи - 10-17):

- визнано дії позивача і третьої особи порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що проводились Комунальним підприємством з утримання зелених насаджень Дніпровського району у 2010 році згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів №47206, опублікованим 29.11.2010р. в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» №97 (453);

- за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 100 000 000 грн., на третю особу - у розмірі 5 000 000 грн.

На думку позивача, рішення Тимчасової Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №22-р/тк від 25.09.2013р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" у справі №46-02/05.13 було прийняте з порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи, що свідчить про неповне їх з'ясування. З урахуванням викладеного, позивач просив суд визнати недійсним вказане рішення відповідача.

Місцевий господарський суд повністю відмовив у позові, визнавши позовні вимоги необґрунтованими та непідтвердженими належними доказами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

В ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних необхідно мати на увазі, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. З урахуванням приписів ч.3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Також необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності) на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо (аналогічна правова позиція наведена в п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

В процесі судового розгляду було встановлено, що 29.11.2010р. в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №97(543) Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Дніпровського району м. Києва (далі - замовник) було оприлюднено оголошення №47206 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензин А-76 - 48000 л., А-92 - 16000 л., А-95 - 34000 л. та дизпаливо - 62000 л.). Очікувана вартість предмета закупівлі становила 1 200 000,00 грн.

У відповідності до протоколу розкриття пропозицій від 30.12.2010р. свої пропозиції подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "КЛО-Карта" (позивач) та Приватне підприємство "Авторух" (третя особа) (далі - учасники торгів).

За результатами проведеної замовником оцінки пропозицій учасників, відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 12.01.2011р. №4, за найменшою ціною переможцем було обрано позивача.

При цьому, за результатами проведеного аналізу цінових пропозицій учасників було встановлено, що ціни за 1 л бензинів А-76, А-92, А-95 та дизельного пального відрізнялись у третьої особи на 0,20 грн. від цін позивача.

Позивачем та третьою особою не було надано обґрунтованих пояснень про те, яким чином формувалися ціни на бензини А-76, А-92, А-95 у наданих ними пропозиціях.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що посилання позивача і третьої особи на те, що формування та коливання цін на товар пов'язано з тогочасними кризовими явищами в економіці, не може вважатися належним обґрунтуванням формування цін. Оскільки ціна на продукцію формується продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці основних засобів, послуг, грошей), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців тощо, то становлення учасниками торгів у своїх пропозиціях цін, які різняться на однаковий показник, не є природним і не може виникнути випадково, без попередньої домовленості.

Також в процесі судового розгляду було з'ясовано, що надані позивачем і третьою особою документи на торги мають спільні особливості, зокрема, щодо способу їх оформлення.

Так, позивач та третя особа запропонували на торги пальне українського виробництва. Однак згідно із сертифікатами відповідності пального бензин А-76 як у позивача, так і у третьої особи був виробництва Шебелинського відділення по переробці газового конденсату та нафти, а бензин А-92 - виробництва Приватного акціонерного товариства "ЛИНІК". Сертифікати відповідності на бензин марки А-76, надані позивачем та третьою особою, є абсолютно ідентичними, у зв'язку з чим колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що позивачем та третьою особою було надано на торги документи на бензин марки А-76 з однієї й тієї ж партії.

Належних та допустимих доказів, які б свідчили про протилежне суду не надано.

Також судом було з'ясовано, що у складі пропозицій для участі у процедурі закупівлі позивач та третя особа надали Свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, які були зареєстровані однією датою - 13.01.2009р. Державною податковою інспекцією у Оболонському районі м. Києва.

Згодом, в результаті перереєстрації позивач та третя особа одночасно отримали нові свідоцтва, початок дії яких - 10.12.2010р. При цьому, згідно з листом Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі від 04.07.2013р., свідоцтво третьої особи №100325774 серія НБ 274108 та свідоцтво позивача №100325765 серії НБ 274111 були видані 22.02.2011р. одній уповноваженій особі, а саме Заболотських І.Г. за дорученням, виданим третьою особою від 10.10.2010р., та виданим позивачем від 11.11.2010р.

Позивач та відповідач надали довідки на підтвердження відсутності заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), які були видані в один й той самий день - 27.12.2010р.

На запит відповідача Державна податкова інспекція у Оболонському районі м. Києва в листі від 03.07.2013р. повідомила про те, що заява позивача від 14.12.2010р. №25-12/1852 та заява третьої особи від 14.12.2010р. №26-12/1849 про видачу довідки про відсутність заборгованості подавались в один день (15.12.2010р.) за вхідними номерами №26717/10 та №26713/10, і вказані довідки були отримані однією особою, а саме: Кучером В.І. на підставі довіреностей від позивача та від третьої особи.

Наведені обставини свідчать про узгодженість поведінки позивача та третьої особи під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та про те, що позивач і третя особа спільно готували свої пропозиції.

Заперечення позивача з цього приводу не приймаються судом до уваги, оскільки позивачем не наведено суду належного обґрунтування щодо наявності випадковості, а не узгодженості дій відносно співпадіння у нього та третьої особи дат свідоцтв про реєстрацію платника ПДВ, дат підготовки заяв на отримання довідок в Державній податковій інспекції у Оболонському районі м. Києва, які подавались у складі конкурсної документації на торги, а також видачу цих свідоцтв і довідок особам, які одночасно діяли на підставі довіреностей від позивача і третьої особи.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість доводів позивача відносно того, що схожість поданих на конкурс документів виникла у зв'язку з роботою на підприємствах позивача та третьої особи в різний час одного й того ж працівника, який відповідав за підготовку таких документів, оскільки судом встановлено, що в діях позивача та третьої особи, як юридичних осіб, мала місце більша схожість дій ніж одне лише подання на конкурс схожих в оформленні документів, що входять до складу тендерних пропозицій.

В процесі судового розгляду встановлено, що протягом 2010-2012 років між позивачем та третьою особою було укладено низку договорів на постачання продуктів нафтоперероблення, зокрема, від 01.02.2010р. №08/АВ-10, від 01.02.2010р. №09/АВ-10, від 01.02.2011р. №46/КК-11, від 01.04.2011р. №22/АВ-11, від 01.04.2011р. №46/КК-11, від 01.04.2011р. №53/АВ-11.

Тобто, в даному випадку мають місце узгодженість дій позивача та третьої особи в їх господарській діяльності шляхом укладення угод на постачання (закупівлю) продуктів нафтоперероблення.

Відповідач здійснив аналіз цінової ситуації на ринку моторних бензинів та дизельного пального міста Києва у досліджуваний період та провів порівняльний аналіз запропонованих позивачем і третьою особою роздрібних цін у період з 29.12.2010р. по 26.01.2011р. в межах міста Києва, за результатами чого встановив, що при формуванні цінових пропозицій позивач та третя особа зазначили в пропозиціях ціни на пальне значно вищі, ніж ціни, що діяли на ринку роздрібної торгівлі продуктів нафтоперероблення рідких у м. Києві у вказаний період.

Зокрема, за наявними даними моніторингу ринку роздрібної реалізації високооктановими, низькооктановими бензинами та дизельним пальним у місті Києві було встановлено, що ціни, запропоновані в пропозиціях (розкриття - 30.12.2010р.) позивачем та третьою особою завищені від 18% до 27% від середньої максимальної ціни роздрібної реалізації по м. Києву. позивачем дані відомості не спростовано.

При цьому, як уже зазначалось вище, доводи позивача про те, що формування та коливання цін на товар безпосередньо пов'язано з тогочасними кризовими явищами в економіці, не можуть вважатись належним обґрунтуванням динаміки та розмірів завищення цін.

Наведені обставини свідчать про узгодженість дій позивача та третьої особи шляхом подання цінових пропозицій вищих, ніж звичайна ціна відповідної марки пального на ринку роздрібної реалізації продуктів нафто перероблення рідких інших суб'єктів господарювання, а також середніх цін роздрібної реалізації по місту Києву.

Окрім того, про узгодженість конкурентної поведінки дій позивача та третьої особи свідчить той факт, що вони не вперше приймають разом участь у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких. При цьому позивач жодного разу не здобував перемогу в конкурсних торгах, а також позивач не приймав участь в торгах, де одним із учасників не була б третя особа.

Належне обґрунтування та докази, які б свідчили про випадковість, а не про узгодженість дій позивача і третьої особи відносно участі в схожих тендерах виключно ними разом суду не надано.

В процесі судового розгляду було встановлено обмеження конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи, які мали негативний вплив на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, зокрема, на ринку купівлі продуктів нафтоперероблення рідких в межах проведення процедури державних закупівель.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що негативний вплив антиконкурентних дій позивача та третьої особи спричинив обмеження прав Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Дніпровського району м. Києва (замовника), оскільки позивач та третя особа, як учасники торгів, замінили конкуренцію між собою на координацію, внаслідок чого замовник отримав не той результат, який би мав в умовах справжньої конкуренції, тобто об'єктивно кращої пропозиції.

В процесі судового розгляду було встановлено узгоджене та рівне завищення позивачем і третьою особою цін за відсутності об'єктивного обґрунтування обставин і мотивів їх підвищення. Внаслідок вказаних дій позивача і третьої особи було порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Позивач в апеляційній скарзі зазначав про необхідність з'ясування обмеження конкуренції або негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку при доведенні порушення позивача, посилаючись на ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011р. №15, яким роз'яснено застосування цієї норми.

Однак рішенням відповідача від 25.09.2013р. №22-р/тк порушення позивача було кваліфіковано не на підставі ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а на підставі п.4 ч.2 ст. 6 названого Закону, тобто визнано дії позивача і третьої особи порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що проводились Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Дніпровського району м. Києва у 2010 році згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів №47206 опублікованим 29.11.2010 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» №97 (453).

Як уже зазначалось вище, згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Такі узгоджені дії визнаються антиконкурентними, якщо вони, відповідно до статті 6 названого Закону, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків (аналогічна правова позиція наведена в п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торгами (конкурсними торгами) є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З наведеного випливає, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції" характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Згідно зі ст. 14 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі забезпечує конфіденційність інформації, наданої учасниками. Інформація щодо розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів надається виключно Уповноваженому органу, органам, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель, органу оскарження та суду.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Позивачем та третьою особою не надано доказів, які б свідчили про наявність у їх діях простих співпадінь, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку, натомість в процесі судового розгляду було встановлено, що ознаки схожості в діях цих суб'єктів господарювання є результатом узгодженості конкурентної поведінки.

Таким чином, в процесі судового розгляду було встановлено факт порушення позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке полягає у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно з п.1 ч.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені п.1 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Оскільки в процесі судового розгляду було підтверджено вчинення позивачем порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосування до нього санкцій у вигляді штрафу є правомірним.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Тимчасової Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №22-р/тк від 25.09.2013р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" у справі №46-02/05.13 в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги також не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Враховуючи обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги та зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 26.03.2014р. у справі №910/24898/13 відсутні.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 42, 43, 49, 75, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кло-Карта" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 26.03.2014р. у справі №910/24898/13 - без змін.

2. Матеріали справи №910/24898/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

М.М. Новіков