Ухвала

від 27.06.2014 по справі 255/944/13

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер 255/944/13- к

Номер провадження 11/775/58/2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Категорія: 189 ч.2 КК України Суддя 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

технічному секретарі ОСОБА_7

за участю: прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

засудженого ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 на вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 12 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Донецьку, громадянин України, росіянин, одружений, має двої неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ст. 189 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виховній установі закритого типу,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним у скоєнні вимагання вимоги передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, будучи посадовою особою, з використанням свого службового становища, яке спричинило значну шкоду потерпілому за наступних обставинах:

Корпорація «Менеджмент Ассетс Компані» відповідно з договором купівлі-продажу від 11.03.2011 року, зареєстрованим приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_16 в реєстрі за № 600, є власником будівлі готелю (літ.А-5), розташованого по вул. Університетській, 48 у Ворошиловському районі м.Донецька. Відповідно до договору оренди земельної ділянки від 19.05.2011 року, зареєстрованого приватним нотаріусом Донецького нотаріального округу ОСОБА_16 в реєстрі за № 1390, Донецька міська рада на підставі рішення Донецької міської ради від 15.04.2011 року № 5/70 «Про передачу корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» земельної ділянки в оренду для експлуатації існуючої будівлі готелю по АДРЕСА_2 », передав в оренду корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» земельну ділянку несільськогосподарського призначення, кадастровий номер 1410136300:00:002:1000 загальною площею 0,6132 га, в тому числі: 0,1482 - під капітальною багатоповерховою будівлею, 0,0002 під тимчасовою забудовою, 0,0034 га під будівлями, 0,2682 під проїздами, проходами, площадками та 0,1932 га під зеленими насадженнями.

У червні 2011 року відповідно до Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466, корпорацією «Менеджмент Ассетс Компані» направлено повідомлення ДЦ 01211002156 від 02.06.2011 року в інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю про початок виконання підготовчих робіт, після чого на вказаному об`єкті корпорацією розпочато проведення підготовчих робіт по огородженню території готелю відповідно до меж відведеної земельної ділянки та зносу будівлі готелю.

Однак, вище вказані дії були негативно сприйняті мешканцями житлового будинку АДРЕСА_2 , що призвело до проведення заходів масового характеру, направлених проти виконання підготовчих робіт.

З початку червня 2011 року, точний час під час слідства не встановлено, ОСОБА_11 , являючись координатором Донецької обласної громадської організації «Громадянська сила», зареєстрованої 01.04.2011 року Головним управлінням юстиції в Донецькій області, і відповідно з протоколом №1 від 28.03.2011 року установчих зборів ДОГО «Громадянська сила» наділений адміністративно-господарчими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто являючись посадовою особою, діючи умисно, з корисних спонукань, маючи умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужими грошовими коштами, скориставшись масовим невдоволенням і протестами мешканців будинку АДРЕСА_2 проти майбутнього будівництва, з`явившись на збори мешканців будинку АДРЕСА_2 , запевнив останніх у своїй можливості надати їм суспільну допомогу, допомогу в спілкуванні з представниками засобів масової інформації і в необхідності відстоювати їх права у всіх організаціях міста, переконавши таким чином вступити в Донецьку обласну громадську організацію «Громадянська сила» та стати її членами трьох мешканців будинку АДРЕСА_2 . Після чого ОСОБА_11 став активним учасником акцій протестів мешканців вказаного будинку, які відбулися 08.06.2011 року поблизу місця виконання робіт і 17.06.2011 року поблизу будинку Донецької міської ради, що потягло за собою масове освітлення ситуації, яка склалася, в пресі, посилення невдоволення мешканців, що негативно позначалося на іміджі корпорації «Менеджмент Ассетс Компані», відтягувало строки виконання підготовчих робіт та потягло за собою фінансові втрати.

18.06.2011 року в період часу з 10.35 годин до 12.00 годин ОСОБА_11 , будучи посадовою особою координатором Донецької обласної громадської організації «Громадянська сила», використовуючи своє службове становище, раніше спровокувавши мешканців будинку АДРЕСА_2 до проведення заходів масового характеру, направлених проти проведення підготовчих робіт до будування багатоповерхової будівлі з паркінгами до 200 місць на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , яке розпочалось в червні 2011 року підрядником ТОВ «Композит» за замовленням корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» на підставі укладеного договору підряду № 10/05-11К від 18.05.2011 року, та використавши створену ним умисно конфліктну ситуацію між мешканцями будинку АДРЕСА_2 та корпорацією «Менеджмент Ассетс Компані», висунув комерційному директору вказаної корпорації ОСОБА_10 вимогу передачі грошових коштів в сумі 7000 доларів США під загрозою обмеження його прав, свобод та законних інтересів як найманого робітника комерційного директора корпорації «Менеджмент Ассетс Компані», а саме: продовження та посилення заходів масового характеру, направлених на зупинення підготовчих робіт до початку будування та припинення користування земельною ділянкою, пропонуючи у разі передачі йому вказаних грошових коштів, зупинити активні дії з перешкоджання виконанню робіт, сформувати позитивну думку мешканців вищевказаного будинку шляхом спілкування та виступу в засобах масової інформації стосовно будівництва об`єкту за вказаною адресою, переслідуючи мету незаконного збагачення. ОСОБА_10 погрозу сприйняв реально, розумів, що внаслідок примусової зупинки підготовчих робіт до будування об`єкту, оскільки неможливо належним чином виконувати свої службові обов`язки по здійсненню керівництва роботами, що проводяться, в зв`язку з проведенням заходів масового характеру громадською організацією «Громадянська сила» та спричинення необґрунтованих збитків корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» він може бути звільнений. Захищаючи та відстоюючи свої трудові права, не маючи іншій можливості вирішення виниклої ситуації, відповів згодою, пообіцяв передати ОСОБА_11 суму грошових коштів, які він вимагав, обговорив обставини, дату час та місце передачі грошових коштів.

20.06.2011 року ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів з заявою про факт вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_11 .

Після цього, 20.06.2011 року в період часу з 14.30 годин до 15.00 годин, знаходячись в приміщення кафе «Мілленіум», розташованого по бульвару Пушкіна в Ворошиловському районі м. Донецька, ОСОБА_11 , будучи посадовою особою, з використанням свого службового становища, умисно, з користі, реалізуючи незаконне вимагання передачі грошових коштів в якості грошової компенсації за припинення масових протестів та протидії виконанню підрядником за замовленням корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» підготовчих робіт до будування об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 7000 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 20.06.2011 року 55813,10 грн., та є значним розміром, оскільки більше ніж в сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, після чого ОСОБА_11 на місці скоєння злочину був затриманий співробітниками міліції, які у нього вказані грошові кошти пізніше вилучили.

На вирок суду засудженим ОСОБА_11 та його захисником ОСОБА_12 подані апеляції, в яких вони, посилаючись на незаконність вироку, просять його скасувати, провадження по справі закрити.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_11 , посилаючись на порушення положень кримінально-процесуального закону, зазначив, що суд однобоко, неповно та необ`єктивно розглянув обставини справи та постановив рішення, яке не відповідає закону та фактичним обставинам справи, не дав оцінки здобутим доказам, не перевірив його доводи та доводи його захисника, не виконав вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 21.01.2013 року. Крім того, судом в мотивувальній частині вироку не наведені докази його винуватості у скоєнні вимагання, відсутні аналіз та оцінка досліджених судом доказів, їх джерел. Зазначає, що під час судового розгляду не встановлено і у вироку не зазначено, які саме погрози висловлювались ним на адресу потерпілого, в чому та як висувались вимоги до потерпілого.

У доповненнях до апеляції, які надійшли на адресу Апеляційного суду 03.12.2013 року та 12.12.2013 року, більш детально обґрунтовує свої доводи щодо неповноти проведеного судового слідства, вважає, що докази у справі отримані з порушенням положень закону, його конституційних прав, оскільки ОСОБА_10 діяв цілеспрямовано з метою його ув`язнення, у вироку не навів доказів на користь обвинувачення і на спростування його доводів і доводів захисту щодо відсутності складу злочину в його діях, не дав оцінку його показанням, показанням свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які, на його думку, підтверджували його наміри щодо виконання фактичних дій, спрямованих на реалізацію PR-програми на користь корпорації «МАКО», та факту складення ним PR-програми показанням свідка ОСОБА_19 про те, що підготовчі роботи зупинятися не з вини ОСОБА_11 , а в зв`язку з перевіркою контролюючих органів, не надана оцінка показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 - мешканців будинку АДРЕСА_2 про те, що акції протесту не перешкоджали будівництву, свідка ОСОБА_24 , який фактично не підтвердив висловлювання погроз, не надана оцінка тим обставинам, що громадська організація «Громадянська сила» тільки була зареєстрована, але фактично будь-якої діяльності не здійсняла, не мала печатки, банківського рахунку, та т.і.

Захисник ОСОБА_12 також вказує на грубі порушення вимог КПК України, які потягли постановлення незаконного вироку. В обґрунтування своїх доводів зазначила, що відсутні будь-які підстави вважати, що учать ОСОБА_11 у акціях протесту негативно впливає на трудові відносини ОСОБА_10 , службове становище засуджений не використовував, оскільки на 20.06.2011 року не приступив до виконання обов`язків координатора організації, свідоцтва про державну реєстрацію громадської організації, зареєстрований статут та інші необхідні документи він не отримав, не отримав печатку, не відкрив розрахункового рахунку та таке інше. Зауважила, що саме робітники корпорації «Менеджмент Ассетс Компані» ОСОБА_10 та ОСОБА_24 запропонували зустрітися та обговорити вимоги мешканців. ОСОБА_11 пропонував лише PR - програму для їх корпорації, яка передбачала два варіанта розв`язання ситуації, що склалася. Вважає, що судом не встановлено факту як вимагання грошей від ОСОБА_10 та корпорації, так і факту висловлювання ОСОБА_11 погроз на адресу ОСОБА_10 , що ОСОБА_25 будь-яким чином не міг вплинути на трудові стосунки потерпілого, що йому не спричинено значної матеріальної шкоди з огляду на те, що підготована ОСОБА_25 PR-программа призначалась не дня нього, а для корпорації.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисників, які підтримали доводи поданих апеляції, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , які просили відмовити у задоволенні апеляцій і вважали, що вирок суду є законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши судове слідство в обсязі допиту засудженого, потерпілого, свідка ОСОБА_24 і часткового дослідження матеріалів справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до ст.64 КПК України 1960 року під час проведення досудового слідства, дізнання та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винуватість обвинуваченого у скоєнні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, що пом`якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином.

Згідно ст..132 КПК України у постанові про притягнення у якості обвинуваченого, крім іншого, зазначаються злочин, у скоєнні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини скоєння злочину, наскільки вони відомі слідчому, стаття кримінального закону, якою передбачений даний злочин.

Згідно п.10 постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, підсудний за якою статтею КК йому пред`явлено обвинувачення. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій частині зазначаються відомості у обсязі, визначеному ст..132 КПК України. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Вимаганням у відповідності з положеннями кримінального закону визнається вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, за яке кримінальна відповідальність встановлена ч.1 ст.189 КК України, а вимаганням при обтяжуючих обставинах вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, за яке кримінальна відповідальність встановлена ч.2 ст.189 КК України

Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_10 , що містяться у матеріалах справи, і які він підтвердив в апеляційному суді в ході судового слідства, директор департаменту капітального будівництва корпорації «МАКО» ОСОБА_24 , виходячи з поведінки ОСОБА_11 на мітингах і зібраннях мешканців будинку АДРЕСА_2 , вважаючи його представником громадської організації, яка відповідальна за організацію цих мітингів, зателефонувавши ОСОБА_11 , запросив його на зустріч, яка була призначена у кафе «Міленіум» 18.06.2011 року. Метою зустрічі з ОСОБА_11 було з`ясування претензій та вимог до корпорації з боку мешканців будинку АДРЕСА_2 , а також пошук шляхів для владнання виниклої ситуації, пов`язаної з протестами мешканців проти будівництва. Під час бесіди ОСОБА_11 , продовжуючи себе позиціонувати як представник громадської організації, відповідальний за організацію та підтримку мітингів протесту з боку мешканців, озвучив, що є два шляхи владнання ситуації: перший «йдемо», який полягає у тому, що організація припиняє підтримувати громадян і в даному випадку залишається 2-3 незадоволених особи, які врешті самі підуть, а другий «допомагаємо», який полягає тому, що організацією через бесіди з громадянами, висвітлення інформації через ЗМІ буде формуватися позитивна думка мешканців стосовно будівництва, буде сформована позиція значимості цього будівництва для міста і врешті підняття іміджу корпорації і її діяльності. В процесі цієї розмови ОСОБА_24 на листочку паперу написав запропоновані ОСОБА_11 можливі варіанти розвитку дії громадської організації і надав його ОСОБА_11 , де останній навпроти записку «йдемо» написав цифру «4» і знак долару США, навпроти «допомагаємо» написав цифри «7-8» і знак долару США. Потерпілий і свідок ОСОБА_24 зрозуміли, що ОСОБА_11 має намір отримати гроші. ОСОБА_24 уточнив, що мається на увазі 1 чи 4, та чи мова йде про відповідний показник тисяч доларів. ОСОБА_11 мімікою та жестами дав зрозуміти, що мова йде про 4 тисячі доларів США, а також роз`яснив, що для корпорації краще обрати варіант «допомагаємо», та прокоментував свою думку з цього приводу. Отримавши відповідь від нього та ОСОБА_24 , що ці обставини необхідно обговорити, для чого необхідний деякий час, ОСОБА_11 повідомив, що відповідь йому потрібна до 21.06.2011 року, оскільки він буде зустрічатися з громадянами і йому необхідно визначитись у власній позиції при переговорах з ними чи то посилювати, чи то згладжувати ситуацію(т.1 а.с. 88, 97-104, т.2 а.с.63-76, т.5 а.с.201-203, т.7 а.с. 44, 11-121,137-140).

Аналогічні показання на стадії досудового слідства та в судових засіданнях давав свідок ОСОБА_24 , свої показання підтвердив в апеляційному суді під час судового слідства(т.1 а.с.115-122, т.2 а.с.76-87, т.5 а.с.207-208). Крім того, свідок ОСОБА_24 під час попередніх допитів, а також під час судового слідства в суді апеляційної інстанції заявив, що не убачав причин, за яких ОСОБА_11 необхідно дати грошові кошти і з ОСОБА_10 не обговорював питання щодо необхідності їх передачі ОСОБА_11 . Він тільки сказав ОСОБА_10 , що той має владнати ситуацію, що виникла. У його підпорядкуванні ОСОБА_10 не знаходився.

З огляду на пояснення потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_24 обвинувачення ОСОБА_11 у скоєнні вимагання є неконкретним, оскільки у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді від 30.07.2013 року (т. 8 а.с.131-137) не наведено, у який спосіб ОСОБА_11 висунув вимогу передачі грошових коштів, які саме погрози і у який спосіб він при цьому висловив, та чим підтверджена об`єктивність сприйняття ОСОБА_10 , окрім його суб`єктивних суджень, реальності бути звільненим.

У порушення вимог ст..223 КПК України в обвинувальному висновку не зазначені результати перевірки доводів ОСОБА_11 під час досудового слідства при тому, що він висував версію розвитку подій, яка не узгоджується з висунутим обвинуваченням і заперечує обвинувачення. Таким чином органом досудового слідства допущена однобічність і неповнота проведеного розслідування.

За підставами порушення судом вимог ст..334 КПК України, відсутності аналізу і оцінки досліджених доказів апеляційний суд своєю ухвалою від 21.01.2013 року вже скасовував обвинувальний вирок у цій справі за ідентичним обвинуваченням. При цьому судова колегія, в числі іншого, звертала увагу на порушення судом положень ст..369 КПК, оскільки убачила невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та зазначила, що при новому розгляді справи по суті суду необхідно дати оцінку доказам у справі, перевірити доводи засудженого та захисника, викладені в апеляціях, звернула увагу на положення ст..277 КПК України, процесуальні можливості в разі застосування положень цієї статті закону, та прийняття відповідного рішення в залежності від здобутих доказів.

Згідно п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу для додаткового розслідування у разі, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Під час нового розгляду справи, наслідком якого стало постановлення оскаржуваного вироку, суд не усунув допущені під час попереднього розгляду справи порушення вимог кримінально-процесуального закону, не звернув уваги на порушення КПК, допущені під час досудового розслідування, прокурором не використано право змінити обвинувачення в суді, що передбачено ст..277 КПК, у той час як у відповідності до ст.. 275 КПК України суд розглядає кримінальну справу тільки у межах пред`явленого обвинувачення, в зв`язку з чим допущена однобічність і неповнота досудового слідства не можуть бути усунені судом, а тому підстав для направлення справи на новий судовий розгляд колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, зважаючи на грубе порушення органом досудового слідства вимог КПК України під час досудового розслідування та його неповноту та однобічність, порушення права обвинуваченого на захист в зв`язку з пред`явленням неконкретного обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вироку суду, направити справу для проведення додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно усунути допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, перевірити доводи ОСОБА_11 та дати їм оцінку, з огляду на те, що матеріали справи не мітять будь-яких документів, які б підтверджували здійснення статутної діяльності громадською організацією «Громадянська сила» протоколів зборів засновників, бухгалтерської документації, відомостей про відкриття розрахункового рахунку, про отримання печатки тощо, у тому числі відомостей про прийняття ГО «Громадянська сила» рішення про представництво інтересів підтримку позиції мешканців будинку АДРЕСА_2 в зв`язку з проведенням ними у травні-червні 2011 року акацій протесту проти будівництва по АДРЕСА_2 , перевірити, чи виступав ОСОБА_11 посадовою особою у стосунках з Корпорацією МАКО, на заволодіння чиїми грошовими коштами Корпорації чи ОСОБА_10 був спрямований його умисел, після чого дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_11 в межах дії норм Особливої частини КК України, та прийняти рішення у відповідності з положеннями закону.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляції засудженого та захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 12 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_11 , визнаного винним та засудженого за ч.2 ст.189 КК України до 5 років позбавлення волі скасувати.

Справу стосовно ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч.2 ст.189 КК України направити для організації додаткового розслідування прокурору міста Донецька.

Запобіжний захід ОСОБА_11 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: