Ухвала

від 02.07.2014 по справі 0907/1-28/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0907/1-28/11

Провадження № 11/779/93/2014

Категорія ст. 209 ч. 1 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу відносно ОСОБА_6 за апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 03 грудня 2013 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого , -

засуджено за ст. 364-1 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 340000 гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки;

-за ч. 1 ст. 209 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 , будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Лінкей», в період 2006 2007 років, діючи умисно, зловживаючи повноваженнями, діючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права, з корисливих мотивів, інших особистих інтересів, з метою систематичного одержання доходів при здійсненні операцій з товарно-матеріальними цінностями, підробляв документи накладні та податкові накладні, використовував їх з метою незаконного одержання доходів здобутих злочинним шляхом, а також вчиняв дії спрямовані на приховання та маскування незаконного походження майна та володіння ним, прав на таке майно, джерело його походження, умисно ухилявся від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування введених в установленому законом порядку, як службова особа товариства, яка займається підприємницькою діяльністю, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам в сумі 339093 гривні 01 копійку.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати. В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 209 КК України змінити та провадження в цій частині закрити на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України. В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України вирок змінити, вказати в резолютивній частині вироку редакцію статті, а саме ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції закону від 07.04.2011 року та призначити покарання за ч. 2 ст. 364 -1 КК України (в редакції закону від 07.04.2011 року) у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , доводи прокурора, який підтримав подану апеляцію зі змінами, думку засудженого та його захисника, які вважають, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляції зі змінами доводи, колегія суддів вважає, що апеляція зі змінами прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 364-1 та ч. 1 ст. 209 КК України в апеляції не оспорюються, тому вирок в цій частині згідно ст. 365 КПК України не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки щодо визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 209ч. 1КК України, то колегія суддіввважає, що в його діях відсутній склад злочину за даною статтею виходячи з наступного.

Кримінальна відповідальністьза ч. 1ст. 209КК Українинастає у разі вчинення хоча б однієїз таких дій, що передували легалізації ( відмиванню) доходів : 1) фінансові операціїз коштами або іншим майном, одержанимвнаслідок вчинення предикатного діяннячи укладення угодищодо них; 2) дій, спрямованихна приховання чи маскування :а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними ; в)прав на такі коштиабо майно ; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення; 3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.

Крім того, необхідно щоб кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння(передбаченого п. 1 примітки дост. 209 КК України, яке передувалолегалізації ( відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштамиабо майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Відповідно до п.10 аб. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 квітня 2005 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом»не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов`язку це зробити, а саме: кошти, несплачені як податки, збори, інші обов`язкові платежі.

Враховуючи, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи, ОСОБА_6 , будучи директором ТзОВ «Лінкей» та не будучи платником податку на додану вартість, в період 2006-2007 років складав завідомо неправдиві податкові накладні про виконані підрядні роботи, в результаті чого до державного бюджету не надійшли кошти в сумі 121747, 01 грн. в його діях відсутній склад злочину, передбаченийст. 209ч.1КК України, оскільки кошти, утримані засудженим, не є предметом зазначеного злочину, а є податками, які несплачені до бюджету.

З урахуванням зазначеного, вирок в цій частині слід змінити,а провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1ст. 6 КПК України(1960 року), тобто за відсутності в його діях складу злочину.

Крім того, обґрунтованими є посилання прокурора в апеляції зі змінами про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону. Санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України згідно із Законом України №3207-VI від 07.04.2011 року на час вчинення засудженим цього діяння передбачала три основних види покарання: штраф від 400 до 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, арешт на строк до 6 місяців та позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року за №4025-VI, який набрав чинності 17 січня 2012 року, основним покаранням, передбаченим у ч. 2 ст. 363-1 КК України став тільки штраф у розмірі від 10000 до 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Частина 3 статті 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Таким чином, суд першої інстанції призначив покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу в розмірі, передбаченому в санкції статті, що була введена після вчинення злочину та погіршує становище засудженого. Тому вирок в цій частині підлягає зміні.

К е р у ю ч и с ь ст. ст. 365, 366, 367 КПК 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 03 грудня 2013 року відносно ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 1 ст. 209 КК України скасувати, а провадження в тій частині закрити на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України 1960 року за відсутністю складу злочину.

В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України вирок змінити, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції закону від 07.04.2011 року) у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.ст. 70, 75, 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2