Постанова

від 03.07.2014 по справі 808/3517/14

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2014 року (11 год. 39 хв.) Справа № 808/3517/14 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лазаренка М.С.,

при секретарі судового засідання Ємельяновій А.С.,

за участі сторін:

представника позивача - Деревянко Д.В.,

представника відповідача - Голубова І.О., Король Т.П.,

представника третьої особи - Железняка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна»

до: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Промнафта»

про: визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

30 травня 2014 року до Запорізького окружного адміністративного суду (далі - суд) надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна» (далі - ТОВ «ТД Альпіна», позивач) до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ЗОВ АКУ, відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рш від 25 квітня 2014 року по справі №02/06-14 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100 000, 00 гривень на ТОВ «Торговий дім Альпіна» (код ЄДРПОУ 32765365).

У судовому засіданні 12.06.2014 судом залучено до участі у справі у якості третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Промнафта» (код ЄДРПОУ 32765365, далі - третя особа, ТОВ «Промнафта").

В адміністративному позові зазначено, що 05 травня 2014 року позивачем було отримано рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рш від 25 квітня 2014 року по справі №02/06-14.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вирішено:

- визнати дії TOB «Промнафта» та TOB «ТД Альпіна», які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів, проведених у квітні-травні 2012 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі: продуктів нафтоперероблення рідких: лот №1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 173167 у інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» №49 (651) від 23.04.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладено штраф у розмірі 50 000,00 (п'ятдесят тисяч грн. 00 коп.) грн.;

- визнати дії TOB «Промнафта» та TOB «ТД Альпіна», які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні-травні 2013 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі: палива рідинного та газу; олив мастильних: лот №1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 109655 у інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» №30 (773) від 15.04.2013), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладено штраф у розмірі 50 000,00 (п'ятдесят тисяч грн. 00 коп.) грн.

TOB «ТД Альпіна» не погоджується з вказаним рішенням та зазначає, що відповідальність у вигляді штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, за антиконкурентні узгоджені дії можлива лише при наявності та доведеності складу правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії, а саме вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У судове засідання з'явився представник позивача Деревянко Д.В., який підтримав позовні вимоги у повному обсязі та надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

У судове засідання з'явились представники відповідача Голубова І.О., Король Т.П., які проти позову заперечили з підстав наведених у запереченнях, що надавались під час розгляду справи, зокрема вважають позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства і просять відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи Железняк О.В., який позовні вимоги підтримав та надав пояснення, в яких зазначає, що вказані відповідачем в оспорюваному рішенні обставини не можуть бути доказами спотворення конкуренції при проведенні торгів та не підтверджують узгодження учасниками своєї поведінки. Вказує, що всі торги були оголошені публічно, у встановленому порядку, тобто жодна особа не була несправедливо обмежена в участі у цих торгах; TOB «Промнафта» та TOB «ТД Альпіна» мали різні цінові пропозиції, не були усунуті Замовником торгів від участі в них, а пропозиції не були відхилені; переможцем виступила особа з найбільш вигідною ціновою пропозицією; результат торгів ніким не оскаржувався. З урахуванням викладеного, зазначає, що спотворення результатів торгів не відбулося та не могло відбутись, що свідчить про відсутність ознак кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Просив позов задовольнити.

Відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) сторонам проголошено вступну та резолютивну частину постанови та оголошено про час виготовлення постанови у повному обсязі.

Відповідно до статті 41 КАС України, у судовому засіданні здійснювалось повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: комплексу «Камертон».

З'ясувавши обставини справи, судом встановлено наступне.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.04.2014 № 17-рш:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Промнафта» та товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна», які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні-травні 2012 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі: продуктів нафтоперероблення рідких: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 173167 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 49 (651) від 23.04.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Промнафта» та товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна», які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні - травні 2013 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі- палива рідинного та газу; олив мастильних: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 109655 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 30 (773) від 15.04.2013), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинені порушення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на ТОВ «ТД Альпіна» накладено штраф у сумі 100000 (сто тисяч) грн. 00 коп.

Позивач не погоджується із вказаним рішенням в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100 000, 00 гривень на ТОВ «Торговий дім Альпіна» (код ЄДРПОУ 32765365) у зв'язку з чим звернувся із позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги слід задовольнити, виходячи з наступного.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (щодо третіх осіб, що випливає з визначення конкуренції).

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Згідно статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з частинами четвертою та п'ятою статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, конкурсні торги по закупівлі пального проводились публічно, з публікацією у офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про проведення закупівлі, отже взяти в них участь могла будь-яка особа. ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» мали різні цінові пропозиції, не були усунуті Замовником торгів від участі в них, а пропозиції не були відхилені, переможцем виступила особа з найбільш вигідною ціновою пропозицією, результат торгів ніким не оскаржував ся.

За таких обставин відсутній єдиний і головний критерій який, відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», дозволяє дії суб'єктів господарювання визначити антиконкурентними узгодженими діями.

Висновки про спотворення результатів відкритих торгів базуються лише на припущеннях та не містять жодного конкретного доказу узгодженості цих дій.

Схожість в оформленні пропозицій не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення публічних торгів та будь-яким чином не впливає на кінцевий результат відкритих торгів - визначення їх переможця.

Крім того, слід зазначити, що посилання на фактори впливу у вигляді відносин контролю між TOB «Промнафта» та TOB «ТД Альпіна є безпідставними.

Згідно Статуту TOB «Торговий дім Альпіна» визначення ціни товару під час укладання договорів є компетенцією директора підприємства і саме він (і тільки він) приймає рішення за якою ціною буде укладено той чи інший договір.

Як вказано в оскаржуваному рішенні, ОСОБА_5 не є прямим учасником TOB «ТД Альпіна».

Також, згідно пунктів 11.1-11.4 Статуту TOB «Промнафта», виконавчим органом Товариства, що здійснює поточне управління діяльністю Товариства, є Директор, який призначається Загальними зборами Учасників Товариства і виконує свої повноваження безстроково чи на строк, визначений контрактом. Звільнення Директора від виконання його функцій може мати місце за власним бажанням Директора внаслідок поданої заяви, а також внаслідок відкликання (звільнення) Директора у випадках, передбачених чинним законодавством України, і закінчення дії контракту. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, крім тих, що становлять виключну компетенцію Загальних зборів Учасників чи інших органів Товариства. Загальні збори Учасників можуть додатково прийняти рішення про передачу частини повноважень, що їм належать, до компетенції директора. Директор підзвітний Загальним зборам Учасників і організує виконання їх рішень. Директор здійснює діяльність від імені Товариства без довіреності чи доручення. Директор уповноважений керувати поточними справами Товариства і представляти Товариство у його відносинах з іншими юридичними і фізичними особами, вести переговори та укладати угоди від імені Товариства, видавати довіреності на здійснення повноважень від імені та в інтересах Товариства.

Отже Директор самостійно вирішує питання поточної діяльності, та зобов'язаний виконувати вказівки не когось із учасників Товариства, а його компетентного органу - Загальних зборів. Жодна особа не має безпосереднього впливу на прийняття директором рішень відносно цінових або будь-яких інших умов пропозицій товариства.

Відтак, між учасниками торгів фактично відсутні відносини контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

До того ж, відповідачем не взяті до уваги положення пунктів 3 та 6 Закону України «Про здійснення державних закупівель», згідно яких замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо: 3) виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові; 6) пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

Тобто, якщо б інкриміновані відповідачем обставини мали б місце, торги взагалі не мали би проводитись.

У зв'язку з викладеним, посилання відповідача на схожість документації та відносини контролю є безпідставними, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язком для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.

Жодна із зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні обставин чи їх сукупність не є підтвердженням факту змови, а сама «вірогідність» такої можливості не є самостійною підставою для накладення штрафів.

Тобто висновок відповідача про «можливість доступу та обміну інформацією» є припущенням і не повинен братися до уваги.

Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не було враховано, що підприємства є самостійними суб'єктами господарювання, які незалежно від третіх осіб здійснюють господарську діяльність з реалізації нафтопродуктів, в тому числі самостійно та незалежно встановлюють відпускні (роздрібні) ціни на світлі нафтопродукти при здійсненні їх реалізації через мережу власних автозаправних станцій. У рішенні відсутні чіткі та обгрунтовані висновки про те, які суб'єкти господарювання та внаслідок яких дій і умов (угод, домовленостей тощо) встановили певний рівень цін, а також наслідки чи можливі наслідки таких дій чи бездіяльності.

Крім того, слід зазначити, що в оспорюваному рішенні відсутні будь-які висновки про те, що ціни, які сформувалися на ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами, є ринковими чи неринковими. У рішенні відсутні також будь-які показники, які б свідчили про «захищеність» ціни реалізації нафтопродуктів, наприклад, зменшення попиту, зменшення обсягів реалізації світлих нафтопродуктів, зменшення кількості працюючих автозаправних станцій тощо.

Згідно з положеннями абзацу 3 частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 11 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку про протиправність рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рш від 25 квітня 2014 року по справі №02/06-14 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100 000, 00 гривень на ТОВ «Торговий дім Альпіна» (код за ЄДРПОУ 32765365), а отже в цій частині воно підлягає скасуванню.

Згідно із частиною першою статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Керуючись статтями 17, 70, 71, 86, 94, 158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рш від 25 квітня 2014 року в частині визначення порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна» законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна» штрафу в розмірі 100000 (сто тисяч) грн. 00 коп.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна» (код ЄДРПОУ 32765365) судовий збір в розмірі 200 (двісті) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня отримання такої постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.С. Лазаренко