Постанова

від 03.03.2015 по справі 808/3517/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"03" березня 2015 р. справа № 808/3517/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Чередниченко В.Є., Коршуна А.О.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою апеляційною скаргою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03.07.2014 р. у справі № 808/3517/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Альпіна"

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Промнафта",

про визнання протиправними та скасування рішення, -

встановив:

30.05.2014 року позивач звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії відповідача № 17-рш від 25.04.2014 року по справі №02/06-14 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100000 грн. на позивача.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Постанова суду вмотивована тим, що відповідачем не було доведено, що дії сторін - учасників торгів були узгодженими та призвели або могли призвести до настання наслідків у вигляді шкоди, збитків чи ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі відповідач наводить доводи на підтвердження своїх висновків про пов'язаність позивача та третьої особи, що на його думку свідчить про наявність можливості досягнення домовленості між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, що в свою чергу призводить до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладання договору отримує саме цей учасник домовленості.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити. Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи повідомлений належним чином про день, час та місце судового засідання, до судового засідання не з'явився, що не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішенням адміністративної колегії відповідача № 17-рш від 25.04.2014 року:

- визнано дії третьої особи та позивача, які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні-травні 2012 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі: продуктів нафтоперероблення рідких: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 173167 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 49 (651) від 23.04.2012 року), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- визнано дії третьої особи та позивача, які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні-травні 2013 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі - палива рідинного та газу, олив мастильних: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне паливо (номер оголошення 109655 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 30 (733) від 15.04.2013 року), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року на позивача накладено штраф у сумі 100000 грн.

Згідно ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

У відповідності до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції№2210-ІІІ від 11.01.2001 року встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до матеріалів справи висновки відповідача щодо узгодженості дій позивача та третьої особи обґрунтовані проведеним аналізом конкурсних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промнафта», згідно якого дані пропозиції мали ідентичний характер та практично ідентичне оформлення; окрім того відповідач посилається на пов'язаність вказаних юридичних осіб.

Колегія суддів погоджується з таким висновком відповідача виходячи з наступного.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-IV від 01.06.2010 року (втратив чинність 20.04.2014 року) замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-IV від 01.06.2010 року (втратив чинність 20.04.2014 року) встановлено, що пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак, зокрема, фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика. Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика (голосів у органі управління) визначається як загальний обсяг корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 18829117 та № 18829087 ОСОБА_1 є співзасновником, як Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна», так і Товариства з обмеженою відповідальністю «Промнафта», що свідчить про пов'язаність даних юридичних осіб, як учасників процедури закупівлі.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 року для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") , або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") , або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") , або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Крім того слід зазначити, що наявність двох учасників процедури закупівлі, дії яких були узгоджені, в будь якому випадку забезпечили б проведення процедури відкритих торгів, незалежно від наявності інших учасників та перемогу одного з них.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно тлумачить норми матеріального права.

Відповідно до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись п.3 ч.1 ст.198, п.4 ч.1 ст. 202, ст.205, ст.207 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03.07.2014 р. у справі № 808/3517/14 - скасувати.

В задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, визначені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко

Суддя: А.О. Коршун