Вирок

від 25.07.2014 по справі 216/3487/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11КП/774/259 / К /14 Головуючий 1-ї інстанції суддя ОСОБА_1

Категорія: ст..190 ч.4 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 липня 2014 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ТОВ «Кримська Залізорудна Компанія» - ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12012040230000014 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москви, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, було визнано винним та засуджено за ч.4 ст.190 КК Українидо покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого від призначеного йому основного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов?язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_9

захисник ОСОБА_8

представники потерпілого ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в його мотивувальній частині замість «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою» - «заволодіння чужим майном шляхом обману».

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Кримська Залізорудна Компанія» - ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати частково, в частині призначеного судом покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі, з конфіскацією майна, без випробування.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 ,в інтересах ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину , передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить обвинувальний вирок відносно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 у травні 2012 року маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у довірливих стосунках з керівництвом КЗРК, маючи у своєму розпорядженні відомості про те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська залізорудна компанія» (далі КЗРК) планує транспортувати щебінь в адресу підприємства Російської Федерації і для цієї мети потребує піввагони, завідомо знаючи ринкову вартість надання підприємствам України піввагонів в оренду, яка складає 50 доларів США (за курсом НБУ) за добу по території України та 36 доларів США за добу (за курсом НБУ) за територією України за один піввагон, а загалом 2 550 доларів США (за курсом НБУ) щомісячно за один піввагон, використовуючи необізнаність керівництва КЗРК щодо роботи державних підприємств після проведених реорганізаційних змін, звернувся з пропозицією до керівництва КЗРК про сприяння в організації підписання прямого договору, за умовами якого КРЗК отримало б необхідні їм піввагони в оренду від державного підприємства «Український транспортно-логістичний центр» (далі УТЛЦ).

ОСОБА_9 пообіцяв, що за даним прямим договором оренди між УТЛЦ та КЗРК, буде передано в оренду піввагони у кількості 255 одиниць вартістю 500 доларів США (за курсом НБУ) щомісячно за одиницю та запевнив керівництво КЗРК, що він має всі можливості надавати такі послуги.

Також ОСОБА_9 для надання впевненості у правомірності та правдивості своїх намірів, запропонував укласти між ним, як фізичною особою-підприємцем та КЗРК угоду про надання ним таких послуг на умовах постфактової оплати.

ОСОБА_9 фактично заздалегідь не мав наміру і можливостей виконувати зазначені послуги, а переслідував єдину мету, спрямовану на заволодіння грошовими коштами КЗРК.

Громадянин ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами КЗРК, особисто підготував текст угоди ІМРРА №001/2ULFV між ним, ФОП ОСОБА_9 , та КЗРК, за умовами якого КЗРК як замовник здійснює оплату комісійних ОСОБА_9 щомісячно в той же день, коли здійснює оплату орендодавцю вагонів згідно договору оренди. Розмір комісійних мав становити 105 доларів щомісячно за кожний взятий в оренду вагон. Кількість вагонів сторони мали визначити у Специфікаціях як невід`ємних частинах угоди.

Не дивлячись на те, що текст угоди ІМРРА №001/2ULFV між ФОП ОСОБА_9 та КЗРК не дозволяє беззаперечно встановити усі істотні умови цього правочину та зокрема, його вид та предмет, обов`язки ОСОБА_9 , зловживаючи довірою директора КЗРК, ОСОБА_9 переконав останнього погодитись на умови угоди, зокрема, гарантувавши її виконання зі своєї сторони та відсутністю ризиків для КЗРК, оскільки останнє здійснює оплату комісійних по факту виконання ОСОБА_9 його зобов`язань з сприяння в організації підписання прямого договору оренди вагонів УТЛЦ.

10 липня 2007 року ОСОБА_9 підписав з КЗРК в особі директора ОСОБА_11 безвідкличну угоду про захист комісійних ІМРРА №001/2ULFV.

Підписуючи дану угоду, при повній відсутності у ній чітких обов`язків (їх переліку, змісту, строків виконання, будь-яких істотних умов майбутнього договору оренди вагонів. наприклад ціни) ФОП ОСОБА_9 , останній, зловживаючи довірою, переконав ОСОБА_11 , що за змістом цієї угоди він ( ОСОБА_9 ) бере на себе обов`язки у сприянні в організації підписання прямого договору оренди вагонів між УТЛЦ та КЗРК, а також переконав у економічній доцільності своїх посередницьких послуг, зазначивши у договорі, що підтверджує, що майбутній перевізник плату за користування вагонами територією України включить в ціну оренди вагонів.

В подальшому, усвідомлюючи гостру потребу КЗРК у вагонах для транспортування щебеню на експорт, в усному порядку попросив директора КЗРК ОСОБА_11 перерахувати на поточний рахунок ФОП ОСОБА_9 предоплату (аванс) комісійної винагороди у розмірі 428 665,0 грн., натякнувши на можливість власної відмови від виконання своїх зобов`язань.

При цьому ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_11 , діяв всупереч умов безвідкличної угоди про захист комісійних IMFPA №001/2ULFV між ФОП ОСОБА_9 та КЗРК про оплату комісійної по факту перебування вагонів в оренді у КЗРК.

Після цього, в період з 12.07.2012 року по 25.07.2012 року, громадянин ОСОБА_9 , отримав від КЗРК передоплату (аванс) комісійних у розмірі 428665,0 грн, з яких 332665 грн отримав у безготівковій формі, а 96000 грн. готівкою. Заволодівши грошовими коштами, розпорядився ними на власний розсуд.

Приховуючи свої злочинні дії, маскуючи їх під господарський спір, та намагаючись ухилитися від відповідальності, ОСОБА_9 на претензію КЗРК з вимогою про повернення коштів внаслідок невиконання умов угоди, надіслав електронною поштою заздалегідь підготовлений ним лист від 10.06.2012 року з надуманими підставами невиконання з боку КЗРК умов угоди, про розірвання угоди з його боку та з відмовою повернення коштів, реалізувавши таким чином свій умисел по заволодінню грошовими коштами КЗРК, чим завдав зазначеному підприємству матеріальної шкоди у особливо великих розмірах на суму 428 665,0 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд у вироку зазначив невірну кваліфікуючу ознаку «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою», оскільки фактично, в конкретній ситуації, обвинувачений заволодів чужим майном шляхом обману, що і має бути зазначено в мотивувальній частині вироку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілого ТОВ «Кримська Залізорудна Компанія» - ОСОБА_7 посилається на те, що судом обвинуваченому призначено занадто м?яке покарання, яке не відповідає вимогам ст.65 КК України, так як судом належним чином не враховано ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення, особу винного, який вину не визнав, не розкаявся, заподіяну шкоду не відшкодував, з метою уникнути відповідальності на кожному судовому засіданні змінював свої покази. Крім того, судом невірно зазначено у вироку, що обвинувачний вчинив тяжкий злочин, який насправді відноситься до категорії особливо тяжких. Таким чином, обране судом кримінальне покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі винного і є явно несправедливим через м?якість , у зв`язку з чим скасувати вирок суду , в частині призначеного покарання та постановити свій вирок , яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі , без випробування.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 , зазначає про те , що судом при розгляді кримінального провадження не була дана належна правова оцінка всім обставинам кримінального провадження, а тому вирок суду є незаконним. Так, із матеріалів провадження вбачається, що підставою внесення відомостей до ЄРДР слугувала заява директора ООО «КЖРК» ОСОБА_11 та його покази, які на думку захисника не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового слідства. В договорах, укладених між обвинуваченим та потерпілою стороною не йде мова про аренду вагонів, а лише про сприяння обвинуваченим в отриманні 255 вагонів. Для здійснення ОСОБА_9 своєї діяльності ООО «КЖРК» заплатило останньому комісійні, за які обвинувачений оплатив податки. Надалі ОСОБА_9 виконуючи свої обов?язки провів ряд організаційних заходів, які стали передумовою подальшого підписання договору про надання послуг по організації перевезень вантажів. Таким чином обвинуваченим було виконано всі передбачені укладеними з ним договорами обов?язки добросовісно і в повному обсязі і тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення , передбачений ч.4 ст.190 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказує на те, що викладені у тексті вироку суду обставини не відповідають матеріалам справи та фактичним подіям, які мали місце. Так, обвинувачений зазначає, що після підписання угод з ТОВ «КЗРК» належним чинов виконав усі передбачені ними обов?язки. При цьому, коли обвинувачений закінчував виконання своїх обов?язків, у КЗРК зник інтерес орендувати вагони, у зв?язку з чим, директор КЗРК- ОСОБА_11 перестав виконувати вимоги ОСОБА_9 про надання заявки для подальшого проходження процедури отримання вагонів, чим позбавив обвинуваченого можливості повного виконання своїх обов?язків. Крім того, ОСОБА_9 зазначає, що не мав умислу на корисливий мотив та зловживання довірою КЗРК, навпаки мав на меті виконати усі домовленості якісно та як найшвидше, так як мав намір подальшої співпраці із зазначеною юридичною особою. Суду не були надані прямі докази провини обвинуваченого, та не зважажючи на це суд не закрив провадження по справі. Відомості, зазначені в цивільному позові КЗРК не відповідають дійсності, крім вказаної ів ньому суми коштів, яка підтверджується сукупністю доказів. Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є однаковими та повністю написані з одного тексту, а це означає, що свідчення були заздалегідь сфабриковані та надиктовані, безліч з них спростовано в суді першої інстанції. Це свідчить про намагання сторони обвинувачення ввести в оману суд та повернути собі безглуздо витрачені кошти. На думку обвинуваченого, саме недбалість КЗРК, не знання ним процедури отримання вагонів в оренду призвели до втрати великих сум коштів на організацію проходження процедури отримання вагонів в аренду. Суд також не врахував, що обвинувачений сплатив від отриманих від КЗРК коштів податок на прибуток.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, котра просила задовольнити апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, змінити вирок суду, посилаючись на те , що суд у вироку зазначив невірну кваліфікуючу ознаку «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою», оскільки фактично, в конкретній ситуації, обвинувачений ОСОБА_9 заволодів чужим майном шляхом обману, що і має бути зазначено в мотивувальній частині вироку , також прокурор вважала , що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є занадто м`яким , таким що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , а також тим обставинам , що обвинувачений не визнав свою провину , не відшкодував заподіяну шкоду і тому апеляційна скарга представника потерпілого захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, пояснення представника потерпілого та захисника ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу , просили скасувати вирок суду , в частині призначеного обвинуваченому покарання , оскільки на їх думку , призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення , обвинувачений не визнав свою провину , не прийняв заходів для відшкодування заподіяної підприємству шкоди і тому вони просять призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді позбавлення його волі, з конфіскацією майна , без випробування передбаченого ст. 75 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які наполягали на задоволені своїх апеляційних скарг, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження , так як в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення , передбачений ч.4 ст.190 КК України, проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого захисника ОСОБА_7 заперечували та просили залишити апеляційну скаргу представника потерпілого без задоволення ; вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях і зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягать задоволенню , а апеляційна скарга представника потерпілого - захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ч.4 ст.190 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими , що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що подія злочину, кримінальна відповідальність за який передбачена ч.4 ст.190 КК України, та вина обвинуваченого ОСОБА_9 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено згідно з вимогами ст.94 КПК України , в тому числі з точки зору їх достовірності.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України , в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції, проаналізувавши зібрані по справі докази, обгрунтував правильність висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.190 КК України та привів мотиви, за якими не прийняв до уваги доводи обвинуваченого та сторони захисту стосовно відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення і колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, недивлячись на невизнання ОСОБА_9 своєї вини в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах, вона знайшла своє повне підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Як на докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопрушення, за який його було засуджено, суд обґрунтовано послався на покази як обвинуваченого ОСОБА_9 так і свідчення представника потерпілого - ОСОБА_11 , свідків,письмові докази по справі.

Колегія суддів не може прийняти до уваги твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 про те що обвинувачений не мав наміру на заволодіння майном товариства з обмеженою відповідальністю «Кримська залізорудна компанія» , шляхом зловживання довірою керівництва зазначеної компанії і повністю виконав забов`язання, взяті на себе відповідно до угоди ІМРРА №001/2ULFV , укладеною між ним, ФОП ОСОБА_9 , та КЗРК, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, представник потерпілого - ОСОБА_11 пояснив в судовому засіданні, що весною 2012 року ОСОБА_9 дізнався про потреби КЗРК у вагонах для транспортування щебеню до Росії та запропонував свою допомогу, пояснивши що має змогу організувати оренду вагонів. КЗРК погодилась на умови запропоновані ОСОБА_9 . Домовились з ОСОБА_9 про 255 вагонів, які надасть в оренду УТЛЦ , ОСОБА_9 запевнив їх , що він зможе допомогли укласти таку угоду аренди вагонів. 10.07.2012 року КЗРК та ФОП ОСОБА_9 уклали дві угоди: безвідзивна угода про захист комісійних IMFPA №001/2ULFV та робоча угода про невикористання та нерозголошення інформації NCNDA № 001/1ULFV. Угоди підписанні 10 липня, помилково датовані 10 червня 2012 року. З часом ОСОБА_9 попросив передоплату (аванс) у розмірі за два місяці в сумі - 428664,0 грн, які КЗРК заплатило ОСОБА_9 . Після оплати комісійних ОСОБА_9 обіцяв договір оренди 1 серпня 2012 року, потім систематично відкладав строки підписання.Розраховуючи на обіцянки ОСОБА_9 , КЗРК уклали договір з російською компанією та отримали передоплату за поставки в майбутньому щебіня.Оскільки план перевезень не був узгоджений, то виникла підозра у шахрайстві.Написавши запити в УТЛЦ, вони дізнались, що УТЛЦ з ФОП ОСОБА_9 не працюють і вагони в оренду взагалі не надають, оскільки вони не є балансоутримувачами.Направили ОСОБА_9 претензію та написали заяву про злочин. Договір №1297/456-2012 від 22.06.2012 року про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних на піввагонах та проведення розрахунків за надані послуги, пов`язані з цими перевезеннями це абсолютно інший договір. Його уклали самостійно без допомоги ОСОБА_9 . Це загальний договір, його укладають усі підприємства і для того, щоб працювати за даним договором і потрібні були вагони.

Обман ОСОБА_9 полягав в тому, що він скориставшись тим, що КЗРК потрібні вагони, пообіцяв посприяти в укладенні договору оренди вагонів з УТЛЦ, отримав від них передоплату, при цьому наперед знав, що цих вагонів УТЛЦ в оренду не може надавати, запевнив КЗРК в тому, що вагони є в наявності.

Пояснення представника потерпілого ОСОБА_11 повністю підтвердили в судовому засідані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , зазначивши про те , що ОСОБА_9 запропонував свої посередницькі послуги саме в організації підписаня договору ОСОБА_9 жодної допомоги при укладанні договору № 1297 від 22.06.2012 року підприємству не надавав і не міг надавати, оскільки цей договір був укладений до розмови з ОСОБА_9 . Договір № 1297 підприємство розпочало готувати (збирати документи) ще з січня місяця 2012 року. На підписання вони цей договір завезли в УТЛЦ в червні місяці, в якому ж і підписали, а з ОСОБА_9 уклали угоду про захист комісійних в липні місяці і кошти він отримав в липні місяці. Угоду про захист комісійних датували 10 червня 2012 року помилково.

Крім того , свідки зазначили , що домовленість КЗРК з ФОП ОСОБА_9 не стосувалась договору №1297/456-2012 від 22.06.2012 року про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних напіввагонах та проведення розрахунків за надані послуги, пов`язані з цими перевезеннями, оскільки ОСОБА_9 повинен був посприяти в підписанні договору оренди вагонів між КЗРК і УТЛЦ.

Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував в судовому засідані про те , що окрім договору №1297 від 22.06.2012 року, який на 25.07.2013 року вже був укладений, він повинен був підписати ще окремий договір на оренду вагонів. Цей договір мав називатись договір оренди державного майна між КЗРК і Укрзалізницею. Він не знає скільки сторін мало бути у договорі, підписання якого він мав організувати. Він взявся організувати підписання двох договорів, може чотирьох договорів, може восьми договорів. Скільки договір потрібно для отримання вагонів в оренду, він, ОСОБА_9 , не знає.

При цьому , обвинувачений ОСОБА_9 ні в судовому засідані суду першої інстанції, ні при розгляді апеляційних скарг в апеляційному суді не зміг назвати організацію чи установу , саме з якою КЗРК повинен був укласти угоду про аренду вагонів. ОСОБА_9 пояснював, що мав організувати підписання договору між такими сторонами: Укрзалізниця в якості поставщика вагонів з однієї сторони, а з іншої сторони КЗРК. Укрзалізниця, УТЛЦ, Дарницький вагоноремонтний, може інші комерційні установи, які саме він сказати не може.

Також суперечать матеріалам кримінального провадження і доводи , викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 про те , що ОСОБА_9 повністю виконав замовлення потерпілого підписав договір №1297/456-2012 від 22.06.2012 року про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних напіввагонах та проведення розрахунків за надані послуги, пов`язані з цими перевезеннями і заявка на ім`я генерального директора Укрзалізниці (а.с.25-27 т.1 к.п.) стосувалась виконання підпунктів пункту 2.2 зазначеного договору (а.с. 57-66 т.1 к.п. ), оскільки Укрзалізниця не є стороною даного правочину і текст даного договору не містить ні ціни користування вагоном (-ми), ні їх кількості.

Судом першої інстанції обґрунтовано було зазначено у вироку про те , що обвинувачений в судовому засіданні постійно змінював свої показання, в тому числі в межах одного судового засідання, кожні наступні у часі показання або виключали попередні, або суперечили їм, зі змісту цих показань не можливо встановити зміст та об`єм забов`язань, які мав виконати обвинувачений. Ці показання щодо факту виконання договірних обов`язків перед компанією КЗРК базуються виключно на припущеннях обвинуваченого.

Так, обвинувачений 23.09.2013 року пояснив, що мав організувати підписання договору про співпрацю (між УТЛЦ і КЗРК), він підписав договір №1297/456-2012 від 22.06.2012 року про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних напіввагонах та проведення розрахунків за надані послуги, пов`язані з цими перевезеннями (між КЗРК, УТЛЦ, ДП «Дарницький вагоноремонтний завод», ДП Український державний центр по експлуатації спеціалізованих вагонів»), мав організувати підписання договору на поставку вагонів.

В судовому засіданні 25.09.2013 року обвинувачений пояснив , що мав організувати підписання договору з Укрзалізницею, договору на поставку вагонів з УТЛЦ, договору на організацію перевезень транспортних вантажів залізницями України на 2012 фрахтовий рік, потім уточним, що мав організувати договір по організації внутрішньодержавних та експорно-імпортних перевезень вантажів.

В засіданні 31.10.2013 року обвинувачений зазначив, що його обов`язки в угоді про захист комісійних з КРЗК не прописані, тому що вони і так зрозумілі. В засіданні 19.02.2014 року пояснив, що окрім договору №1297 від 22.06.2012 року, який він підписав, повинен був підписати ще окремий договір на оренду вагонів - договір оренди державного майна між КЗРК і Укрзалізницею. Він не знає скільки сторін мало бути у договорі, підписання якого він мав організувати. Він взявся організувати підписання двох договорів, може чотирьох договорів, може восьми договорів. Скільки договорів потрібно для отримання вагонів в оренду, він, ОСОБА_9 , не знає. В цьому ж засіданні змінив показання щодо сторін договору, пояснив, що мав організувати підписання договору між такими сторонами: Укрзалізниця в якості поставщика вагонів з однієї сторони, а з іншої сторони КЗРК. Зазначив, що Укрзалізниця, УТЛЦ, Дарницький вагоноремонтний - це все одна юридична особа.

При цьому ні в судовому засідані суду першої інстанції , ні в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 не зміг назвати осіб, з ким саме він вів переговори про підписання договору про аренду вагонів.

В судовому засідані суду першої інстанції ОСОБА_9 зазначав про те , що усе виконував через гр.. ОСОБА_17 , потім, що сам був присутній на зустрічах, організованих ОСОБА_17 , з часом пояснив, що не знає нічого про ці зустрічі. Згодом пояснив, що особисто домовився з директором УТЛЦ з приводу 255 вагонів для КЗРК, при цьому зробив це усно і на безоплатній основі.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те , що факт існування будь-яких усних чи письмових договірних відносин обвинуваченого з керівником УТЛЦ повністю спростовується листами УТЛЦ від 14.09.2012 року № УТЛЦ-10/1640 (а.с.33 т.1 мдр), від 02.10.2012 року № УТЛЦ-10/1720 (а.с.37 т.1 мдр) та від 19.12.2012 року № УТЛЦ-10/3341 (а.с.106 т.1 ).

Відповідно до листа директор УТЛЦ ОСОБА_18 ( а.с.106 т.1) державне підприємство, яке він очолює, не має жодних фінансово-господарських відносин з ФОП ОСОБА_9 , в тому числі і стосовно надання 255 напіввагонів; жодних усних чи письмових погоджень щодо укладення договорів на предмет надання 255 напіввагонів строком на 2 місяці як і будь-яких інших переговорів УТЛЦ та ФОП ОСОБА_9 не проводилось.

Цим самим, повністю спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те , що саме з цією установою він вів перемови про можливість укладання договору аренди вагонів.

Більш того ,в листі від 02.10.2012 року директор УТЛЦ ОСОБА_18 повідомив, що УТЛЦ не є балансоутримувачем рухомого складу, а тому не може надавати послуги з оренди вагонів.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими , та такими що не підлягать задоволеню доводи , викладені в апеляції прокурора у кримінальному проваджені про те , що судом першої інстанції у вироку невірно було зазначено кваліфікуючу ознаку злочину «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою» і дії ОСОБА_9 повино кваліфікувати як «заволодіння чужим майном шляхом обману».

Так, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах та навів у вироку мотиви прийнятого судом рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те , що обвинувачений підготував та уклав угоду про захист комісійних ІМРРА №001/2ULFV між КЗРК та ФОП ОСОБА_9 з потерпілою стороною, недобросовісно використавши довіру ОСОБА_11 з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності передачі майна грошових коштів, а саме ОСОБА_9 використав довірливі стосунки, які виникли у нього як представника чеської компанії з керівництвом КЗРК. Зловживання довірою передувало передачі коштів і викликало у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

Крім того, зміст угоди про захист комісійних ІМРРА №001/2ULFV не передбачає обов`язків ОСОБА_9 як посередника. Із тексту угоди вбачається , що обвинувачений мав отримати комісійні по факту виконання ним обов`язків посередника, які стосувались оренди вагонів. Однак, використавши інформацію, яку обвинувачений отримав від КЗРК в силу довірливих стосунків про негайну потребу у вагонах, він шляхом зловживання довірою отримав грошові кошти авансом.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те , що ОСОБА_9 заволодів майном, не обумовивши цей факт в договорі під виконання обов`язків, які також не описані в договорі і сам текст угоди ІМРРА №001/2ULFV між ФОП ОСОБА_9 та КЗРК не дозволяє беззаперечно встановити усі істотні умови цього правочину та зокрема, його вид та предмет, обов`язки ОСОБА_9 ,таким чином зловживаючи довірою директора КЗРК, ОСОБА_9 переконав останнього погодитись на умови угоди, зокрема, гарантувавши її виконання зі своєї сторони та відсутністю ризиків для КЗРК, оскільки останнє здійснює оплату комісійних по факту виконання ОСОБА_9 його зобов`язань з сприяння в організації підписання прямого договору оренди вагонів УТЛЦ , що також свідчить про те, що ОСОБА_9 фактично заздалегідь не мав наміру і можливостей виконувати зазначені послуги, а переслідував єдину мету, спрямовану на заволодіння грошовими коштами КЗРК.

Також , висновки суду першої інстанції про те , що ОСОБА_9 фактично заздалегідь не мав наміру і можливостей виконувати зазначені в угоді послуги також підтверджується листом , надісланим ОСОБА_9 на адресу директора ООО «Кримський залізорудний комбінат» ( а.с.39 т.1 мкпр) , який датовий 10.06.2012 року, саме датою укладання договору, в ньому не зазначені ні норми матеріального права, на підставі яких розривається договір в односторонньому порядку з його сторони, ні пункти угоди, які порушило чи не виконало КЗРК, відповідно до якого вже в день підписання договору ОСОБА_9 знав про те , що він не буде виконаний.

Тому , суд першої інстанції вірно встановивши фактичні обставини справи , вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ознаками «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ( шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах».

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на те , що обвинувачений виконав всі взяті на себе угодою забов`язання , повністю спростовуються суперечливими показаннями обвинуваченого як в суді першої інстанції , так і при розгляді апеляційних скарг апеляційним судом.

Надані в апеляційний суд квитанції про перерахування грошових коштів обвинуваченим третім особам , а саме перерахування 98400 грн. та 68000 грн. ОСОБА_19 , 96500 грн. ОСОБА_20 ,жодним чином не підтверджують пояснення обвинуваченого про те , що зазначені кошти були витрачені саме на виконання його обов`язків з КЗРК по підписанню угоди про аренду вагонів.

Судом першої інстанції також вірно було зазначено у вироку про те , що твердження ОСОБА_9 про те , що він повинен був укласти договір аренди вагонів з Укрзалізницею , спростовуються тим , що Укрзалізниця це скорочене найменування Державної адміністрації залізничного транспорту України як державного органу в структурі Міністерства інфраструктури України.

Відповідно до ч.5 ст.4 Закону України «Про залізничний транспорт» управління залізницями та іншими підприємствами залізничного транспорту, що належать до загальнодержавної власності, здійснюється органом управління залізничним транспортом - Державною адміністрацією залізничного транспорту України (далі - Укрзалізниця), підпорядкованим центральному органу виконавчої влади в галузі транспорту.Тому , орган управління не може укладати договори оренди вагонів.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 в тій частині , що угода про аренду вагонів не була укладена саме з вини КЗРК , яка не надала відповідну заявку , також спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, підготовлена обвинуваченим ОСОБА_9 та узгоджена з керівництвом КЗРК заявка ( а.с.25-27 т.1), яку обвинувачений вимагав підписати не відповідає вимогам п.2.1 Інструкції про порядок передачі в оренду вагонів, а саме, відсутній термін оренди, а також кількість вагонів в заявці відрізняється від кількості вагонів - 255, про яку обвинувачений домовився з потерпілим в договорі про захист комісійних ( а.с.7-8 мкпр).

Відповідно до пункту 2.1 зазначеної вище Інструкції заявка подається до Укрзалізниці. Згідно п.2.3 Порядку розгляду звернень щодо передачі в оренду вантажних вагонів, звернення розглядається Тарифною комісією Укрзалізниці. Виписка із затвердженого протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці є підставою для здійснення залізницями та Підприємствами заходів з підготовки до проведення конкурсу на право оренди вантажних вагонів (а.с.149 т.1 мкпр).

Тому , судом першої інстанції обґрунтовано було зазначено про те , що пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , що всупереч порядку, він усно домовився з директором УТЛЦ ОСОБА_21 про організацію підписання договору оренди вагонів для КЗРК на умовах ціни оренди, яка суттєво нижча від ринкових, тим самим він виконав доручення потерпілого ще до розгляду питання тарифною комісією та до конкурсу, повністю суперечать Порядку розгляду звернень щодо передачі в оренду вантажних вагонів і тому . не можуть бути прийняті до уваги.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого ООО «Кримська Залізорудна компанія» - захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставіст. 75 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Ст..409 КПК України передбачено , що підставами для скасування судового рішення , при розгляді справи в суді апеляційної інстанції , є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положеньст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннямист. 75 КК України, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження.

Ці вимоги закону судом при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_9 належним чином не дотримані.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинений ним злочин та звільняючи його від відбування покарання на підставіст. 75 КК України, суд у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , який відноситься до тяжких злочинів , а також те , що обвинувачений не має судимостей, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Разом з тим, такі мотиви прийнятого рішення, на переконання колегії суддів, не можна визнати правильними, оскільки суд першої інстанції фактично не взяв до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення , зазначивши про те , що вчинене ОСОБА_9 правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів , в той час як відповідно до ст. 12 КК України вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушеня,передбачене ч. 4ст. 190 КК України, є особливо тяжким злочином.

Судом також не було враховано , что сума завданої майнової шкоди складає 428665 грн., обвинувачений ОСОБА_9 не розкаявся у вчиненому , не прийняв жодних заходів для відшкодування завданної шкоди.

Судом першої інстанції у вироку не було наведено переконливих мотивів того , з яких підстав суд прийшов до висновку про те , що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання та приймає рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання , з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги представника потерпілого захисника ОСОБА_7 про безпідставність призначення ОСОБА_9 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК україни.

За таких обставин , колегія суддів вважає , що відповідно до ст.ст. 413 , 414 КПК України вирок суду , в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, підлягає скасуванню, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину , внаслідом м`якості , з ухваленням апеляційним судом відповідно до ст. 420 КПК України , в цій частині, свого вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушеня, дані про його особу, те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, відсутні.

Враховуючи наведене, конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 зач.4ст. 190 КК Українипокарання у виді позбавленні волі в межах мінімальної санкції вказаної статті, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На переконання колегії суддів саме таке покарання за своїм видом та розміром буде відповідати вимогамст. 65 КК Українита буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів.

У зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Керуючись ст. ст.404,405,407,409 ,413,414,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області

З А С У Д И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляціційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Кримська Залізорудна Компанія» - захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровсьбкої області від 13 березня 2014 року, яким ОСОБА_9 визнано винним за 4ст. 190 КК України, в частині призначеного покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Кабіщер Григорія Семеновича взяти під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 25 липня 2014 року.

В решті вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровсьбкої області від 13 березня 2014 року - залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення,а обвинуваченим ОСОБА_9 в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4