Ухвала

від 05.08.2014 по справі 202/24980/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/806/14 Справа № 202/24980/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2014 року м. Дніпропетровськ

05 серпня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.3 ст.212 КК України до штрафу у дохід держави у сумі 2 532 573 (два мільйона п`ятсот тридцять дві тисячі п`ятсот сімдесят три) гривні, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на три роки, та конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу у дохід держави у сумі 3 400 (трьох тисяч чотирьохсот) гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді штрафу у дохід держави у сумі 2 532 573 (два мільйона п`ятсот тридцять дві тисячі п`ятсот сімдесят три) гривні, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на три роки, та конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь держави в особі Лівобережної ДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 532 573 (два мільйона п`ятсот тридцять дві тисячі п`ятсот сімдесят три) грн..

Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи згідно рішення засновника від 16.09.2009 року директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Опт Торг» (далі ТОВ «Терра Опт Торг») код ЄДРПОУ 36727957, зареєстрованого 29.09.2009 року в виконавчому комітеті Дніпропетровської міської ради за №12241070001047565 за юридичним адресом: м. Дніпропетровськ, вул.Байкальська, б.84, кв.35, діючи умисно, з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток за 1 квартал 2011 року, в порушення вимог п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 року, а також з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість в період січня, лютого, березня 2011 року, в порушення вимог п.198.3, п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року, шляхом безпідставного завищення валових витрат по податку на прибуток та податкового кредиту по податку на додану вартість, ухилився від сплати податків, що входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку по податку на прибуток в розмірі 1 163 013 гривень та податку на додану вартість в розмірі 1 369 560 гривень, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет в строк по 20.05.2011 року коштів на загальну суму 2 532 573 гривень, яка більш ніж в 5 000 раз перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян (470,5 гривень), тобто, в особливо великих розмірах та з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини скоїв службову підробку шляхом складання та видачі завідомо неправдивих для нього (з відображеними сумами по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» (код ЄДРПОУ 14110784) та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» (код ЄДРПОУ 37363648) офіційних документів податкових декларацій, а саме: декларації з податку на прибуток ТОВ «Терра Опт Торг» за 1 квартал 2011 року, а також податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Терра Опт Торг» за: січень, лютий, березень 2011 року, які в подальшому були подані та прийняті Лівобережною Міжрайонною ДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС, яка розташована за адресою: м.Дніпропетровськ, пр. ім.Газети «Правда», 95а.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності та будучи відповідальним за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, а також, за нарахування і сплату податків, зборів і інших обов`язкових платежів, достовірно знаючи про те, що підприємство є самостійним платником податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість, в порушення вимог чинного законодавства України, а саме: Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 року; Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року; ст.67 Конституції України, відповідно до якої: «Кожний зобов`язаний платити податки й збори в порядку й розмірах, встановлених законом», знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 01.01.2011 року по 20.05.2011 року діючи умисно, систематично, достовірно знаючи про те, що поставки товарів від ТОВ «Радар» не відбувались, склав, завірив підписом та печаткою та видав до ДПІ декларацію з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року у якій відображені суми валових витрат по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» у сумі 4 652 050, 47 гривень, а саме: у декларації за 1 квартал 2011 року ТОВ «Терра Опт Торг» зазначена сума валових витрат по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» у сумі 4 652 050, 47 гривень, яка складена 25.04.2011 року та прийнята 26.04.2011 року Лівобережною МДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС розташованою за адресою: м.Дніпропетровськ, пр.ім. Газети «Правда», 95а, за номером 46913, чим ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 163 013 гривень (4 652 050 : 25%) та скоїв службову підробку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 01.01.2011 року по 20.05.2011 року діючи умисно, систематично, достовірно знаючи про те, що поставки товарів від ТОВ «Радар» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» не відбувались, підписав податкові декларації з податку на додану вартість за: січень, лютий, березень 2011 року у яких відображені суми податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» у сумі 1 364 987 гривень, а саме:

- у декларації за квітень 2011 року ТОВ «Терра Опт Торг» та додатку №5 до декларації зазначено виправлення помилки за січень 2011 року, та включена сума податкового кредиту за січень 2011 року по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» у сумі 930 335 гривень, яка складена 17.05.2011 року та прийнята 18.05.2011 року Лівобережною МДПІ м. Дніпропетровська за номером 54549, чим ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 930 335 гривень та скоїв службову підробку;

- у декларації за лютий 2011 року ТОВ «Терра Опт Торг» та додатку №5 до декларації зазначена сума податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Імпульс Плюс 2010» у сумі 225 971 гривень, яка складена 11.03.2011 року та прийнята 15.03.2011 року Лівобережною МДПІ м. Дніпропетровська за номером 11221, чим ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 225 971 гривень та скоїв службову підробку;

- у декларації за березень 2011 року ТОВ «Терра Опт Торг» та додатку №5 до декларації зазначена сума податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Імпульс Плюс 2010» у сумі 250 792 гривень, в додатку № 1 зазначена сума (-42 111 гривень), а всього у сумі 208 680 гривень, яка складена 14.04.2011 року та прийнята 22.04.2010 року Лівобережною МДПІ м. Дніпропетровська за номером 46623, чим ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 208 680 грн. та скоїв службову підробку.

Отже, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «Терра Опт Торг» в період з 01.01.2011 року по 20.05.2011 року в порушення вимог п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 року та в порушення вимог п.198.3, п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року, діючи умисно, систематично на протязі декількох податкових періодів нерозривно зв`язаних між собою шляхом декларування сум по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» умисно ухилився від сплати податку на прибуток та податку на додану вартість на суму 2 532 573 гривень, тобто в особливо великих розмірах та скоїв службову підробку, шляхом відображення взаємовідносин з ТОВ «Радар» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» в деклараціях ТОВ «Терра Опт Торг», які були видані до Лівобережної МДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС.

В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при цьому просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати не винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому адвокат посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які посилання на здійснення підприємницької діяльності між ТОВ «Терра Опт Торг» та ТОВ «Імпульс Плюс», також, що суд при розгляді справи взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 яка підтримала свою апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляцію подану його захисником, його виступ в дебатах та з останнім словом, прокурора, який висловив думку та вважав за необхідне апеляцію адвоката залишити без задоволення, а вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому покарання, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні і наведених у вироку доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.

Порушень у ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування або зміни вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі, є допустимими, достатніми і достовірними.

Суд першої інстанції дав правильну оцінку доказам по справі і вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 УК України.

При слуханні справи у суді першої інстанції ОСОБА_8 свою провину у скоєні злочинів не визнав.

Між тим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами, перевіреними судом в судовому засіданні.

Згідно акту Лівобережної МДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС №2948/22/36727957 від 03.08.2012 року перевірки ТОВ «Терра Опт Торг» по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» (Т.4 а.с. 15-33), встановлено порушення Податкового Кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість у сумі 930 335 гривень, а також в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено податок на прибуток у сумі 1 162 919 гривень.

Згідно акту Лівобережної МДПІ м.Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС №6423/22/36727957 від 29.12.2012 року перевірки ТОВ «Терра Опт Торг» по взаємовідносинам з ТОВ «Імпульс Плюс 2010» (Т.4 а.с. 35-54) встановлено порушення Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР та Податкового Кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість у січні-березні 2011 року від ТОВ «Імпульс Плюс 2010» на суму 408 644 гривень, а також в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в період 2010-2011 років занижено податок на прибуток на загальну суму 3 066 544 гривень, у тому числі за 9 місяців 2010 року у розмірі 456 970 гривень, за 2010 рік у розмірі 1 485 803 гривень, за 1 квартал 2011 року у розмірі 1 123 771 гривень.

Свідок ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснив, що він працює головним державним ревізором Лівобережної МАПІ. За результатами перевірки ТОВ «Терра Опт Торг» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійснення господарсько-фінансових взаємовідносин між ТОВ «Терра Опт Торг» та ТОВ «Імпульс Плюс» та ТОВ «Радар» були виявлені порушення вимог податкового законодавства, на підставі чого складено акт. Перевірка була проведена без первинних документів, оскільки ці документи не надало ТОВ «Терра Опт Торг».

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 9/36 від 16.04.2013 року (т.5 а.с.10-19), підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» в порушення п.198.3, п.198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року необґрунтовано віднесена сума ПДВ до складу податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Імпульс Плюс 2010» та ТОВ «Радар» за звітний податковий період з 01 січня 2011 року по 31 березня 2011 року з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлена безтоварність взаємовідношень між підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» і ТОВ «Радар» у сумі 1369559,83 гривень, в тому числі за січень 2011 року 930334, 89 гривень, за лютий 2011 рік 225971,31 гривень, за березень 2011 року 213253,63 гривень. Підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» по взаємовідносинам з ТОВ «Імпульс Плюс 2010» та ТОВ «Радар» за звітний податковий період з 01 січня 2011 року по 31 березня 2011 року з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлена безтоварність взаємовідношень між підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» та ТОВ «Імпульс Плюс 2010» і ТОВ «Радар» несплаченого у бюджет держави податку на додану вартість у сумі 1369560 гривень, в тому числі за січень 2011 року 930335 гривень, за лютий 2011 рік 225971 гривень, за березень 2011 року 213254 гривень. Підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» в порушення п.5.1 п.п. 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року необґрунтовано віднесено витрати до складу валових витрат з податку на прибуток підприємства у 1 кварталі 2011 року у сумі 4652050, 47 гривень по фінансово-господарським операціям з ТОВ «Радар» за звітний податковий період з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлена безтоварність взаємовідношень між підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» з ТОВ «Радар». Підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» по взаємовідносинам з ТОВ «Радар» у період 1 кварталу 2011 року, з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлена безтоварність взаємовідношень між підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» з ТОВ «Радар» в порушення п.5.1 п.п. 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року необґрунтовано віднесено витрати до складу валових витрат у 1 кварталі 2011 року у сумі 4652050, 47 гривень, в результаті чого підприємством ТОВ «Терра Опт Торг» було занижено податок на прибуток підприємства за 1 квартал 2011 року у розмірі 1163013 гривень.

Допитана в якості експерта ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснила, що вона підтверджує висновок за результатами проведення судово-економічної експертизи № 9/36 від 16.04.2013 року. В ході проведення досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_8 їй був наданий пакет документів з розрахунками та податковими звітностями по проведенню безготівкових операцій, в ході чого встановлено, що за деякими документами проведені фіктивні угоди.

Підстав сумніватися в вище зазначених висновках судово-економічної експертизи та показах експерта в судовому засіданні колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів адвоката про те, що суд у своєму вироку не відобразив покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки суд у вироку зазначив, що покази даних свідків щодо укладення контрактів між ТОВ «Терра Опт Торг» та ТОВ «Імпульс Плюс» і ТОВ «Радар», та знаходження товару на складі ТОВ «Терра Опт Торг», не свідчать про не ухилення обвинуваченого від сплати податків під час ведення господарської діяльності ТОВ «Терра Опт Торг», директором якого був ОСОБА_8 ..

З урахуванням вище вказаного, колегія суддів вважає, що доводи апеляції адвоката ОСОБА_7 є необґрунтованими, та такими, що не можуть бути підставою для скасування вироку суду.

Між тим колегія суддів вважає за необхідне вирок суду на підставі ч.2 ст.404 КК України в частині призначення обвинуваченому покарання змінити.

Відповідно до ч.1 ст.366 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , даний злочин є невеликої тяжкості, та за яке передбачено покарання у вигляді обмеження волі, на строк до 3 років або інше, більш м`яке покарання.

Згідно ч.5 ст.74 КК України, особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнена від покарання, на підставах, передбачених ст.49 КК України, а тому до ОСОБА_8 необхідно застосувати вимоги ст. 49 та ч.5 ст.74 КК України та звільнити його від покарання за ч.1ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегія суддів зазначає, що у випадку звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України закон не вимагає обов`язкової згоди підсудного.

Крім цього колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон.

Так за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України ОСОБА_8 вироком суду призначене основне покарання у виді штрафу в розмірі 2 532 573 гривні, тобто в розмірі завданої злочином майнової шкоди.

Згідно положень ч.3 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У ч.2 ст.53 КК України (у редакції Закону від 17 січня 2012 року) законодавець передбачив спеціальне правило, яким слід керуватися при визначенні розміру штрафу за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Зокрема, розмір штрафу в такому випадку не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією.

Проте вказана норма вочевидь погіршує становище обвинуваченого порівняно з попередньою редакцією ч.2 ст.53 КК України від 15 квітня 2008 року, а тому у цій частині вона не може мати зворотну дію у часі.

Оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України, ОСОБА_8 вчинив у період часу з 01.01.2011 року по 20.05.2011 року, то покарання йому повинне бути призначене у виді штрафу в межах санкції ч.3 ст. 212 КК України.

Крім того, у разі несплати штрафу у визначеному судом розмірі він не може бути замінений обвинуваченому на позбавлення волі, оскільки це погіршувало б становище особи, порівняно з раніше чинним законом. Таку правову позицію виклав Верховний Суд України у своїй постанові від 22 травня 2014 року у справі щодо ОСОБА_13 ..

Таким чином колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначеного йому покарання за ч.3 ст.212 КК України підлягає зміні зі зменшенням розміру штрафу до меж санкції вказаної норми.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, дані про особу ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 25 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, та конфіскацією всього належного йому майна.

Керуючись ст.ст. 404,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення йому покарання за ч.3 ст.212 КК України змінити.

Зменшити розмір штрафу призначеного ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України до 25 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 425 000 гривен, з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, та конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання призначеного вироком суду за ч.1ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: