Вирок

від 07.04.2014 по справі 553/3086/13-к

ЛЕНІНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ПОЛТАВИ

Ленінський районний суд м.Полтави

Справа № 553/3086/13-к

Провадження № 1-кп/553/7/2014

В И Р О К

Іменем України

07.04.2014м. Полтава

Ленінський районний суд м.Полтави в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві кримінальні провадження № 42013180050000006 від 05.03.2013 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, працюючого приватним підприємцем, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у грубому порушенні законодавства про праці, за наступних обставин.

Будучи засновником та директором ТОВ «Патера», ОСОБА_6 з метою несплати в дохід держави податкових та інших обов`язкових страхових платежів із заробітної плати найманих працівників, грубо порушуючи вимоги чинного законодавства, вчинив умисний злочин.

Так, згідно договору № 33 від 10 листопада 2011 року між ТОВ «Патера», яке діяло в особі директора ОСОБА_6 , та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», ТОВ «Патера» виконувало роботи по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, вартість яких становила 295 260 грн.. Для виконання вказаних робіт обвинувачений ОСОБА_6 залучив громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які мають відповідні посвідчення на виконання газонебезпечних робіт. Вказані громадяни виконували роботи по зачищенню резервуарів у період з листопада 2011 року по січень 2012 року, по закінченню яких 27 січня 2012 року був складений Акт приймання робіт.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Проте, всупереч вищевказаним вимогам ОСОБА_6 , діючи умисно, грубо порушуючи вимоги ст. 43 Конституції України, та ст.ст. 2, 21, 24, 24-1, 115 КЗпП України використовував працю найманих працівників, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без укладення трудового договору, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 1, 3, 21, 23, 24, 30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 6, 15, 22 Податкового кодексу України, ст.ст. 14, 15 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», ОСОБА_6 , протягом всього періоду роботи вище вказаних працівників, виплату заробітної плати проводив без відображення її у бухгалтерському обліку, необхідні обов`язкові відрахування в дохід держави із заробітної плати не проводив, чим грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на отримання допомоги в порядку соціального страхування у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності, а також на пенсійне забезпечення в старості.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав повністю та пояснив, що 10 листопада 2011 року між ним, як керівником ТОВ «Патера», та керівником ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» ОСОБА_9 був укладений договір на виконання робіт по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, вартість виконаних робіт згідно договору становила 295 260 грн.. Роботи по виконанню договору виконував він особисто за допомогою спецтехніки, а саме: трактору на гусеничному ходу, шліфувальної машини, скребків та лопат, але іноді залучав до допоміжних робіт ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .. Для виконання газонебезпечних робіт та проникнення техніки в резервуарах ним були зроблені технологічні отвори, розміром близько 1 х 2 м., які після виконання робіт були ним заварені. В лютому 2012 року всі роботи, передбачені договором, ним були виконанні, про що був підписаний Акт виконаних робіт та проведений розрахунок. Під час виконання даного договору порушень чинного законодавства він не допускав. Будь-яку свою вину у вчиненні даного злочину заперечував.

Разом з тим, в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 172 КК України, виходячи з наступного.

Дослідивши матеріали кримінального провадження суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 базується лише на припущеннях, які не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку. Беззаперечних же доказів винуватості ОСОБА_6 в умисному грубому порушенні законодавства про працю, чим останній грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , передбачені ст. 43 Конституції України та ч. 2 ст.2, ст.ст. 21, 24, 24-1, ч. 1 ст. 115 КЗпП України, шляхом використання їх праці як найманих працівників без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу, а також в порушення вимог ст.ст. 1,3,21,23,24,30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 6,15,22 Податкового кодексу України, ст.ст. 14, 15 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», оскільки ОСОБА_6 , протягом всього періоду роботи вище вказаних працівників, виплату заробітної плати проводив без відображення її у бухгалтерському обліку, необхідні обов`язкові відрахування в дохід держави із заробітної плати не проводив, чим грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на отримання допомоги в порядку соціального страхування у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності, а також на пенсійне забезпечення в старості, судом не встановлено.

В ході судового розгляду версія обвинувачення про те, що інтереси та конституційні права ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на отримання допомоги в порядку соціального страхування у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності, а також на пенсійне забезпечення та відповідно норми чинного законодавства умисно грубо порушені обвинуваченим, не знайшла свого підтвердження.

В основу даної версії стороною обвинувачення покладено чотири обставини:

1)укладення та виконання цивільно-правового договору № 33 від 10 листопада 2011 року між ТОВ «Патера» та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», про зачищення резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту ємністю 2 000 м3 кожний від донного осаду;

2)використання праці найманих працівників, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу;

3)проведення виплати заробітної плати, вищевказаним працівникам, протягом всього часу виконання вказаного договору, без відображення її у бухгалтерському обліку;

4)не проведення необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави із заробітної плати вказаних осіб.

Перша обставина підтверджена матеріалами кримінального провадження. Так, ОСОБА_6 вказав, що він дійсно укладав з ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» договір № 33 від 10 листопада 2011 року між ТОВ «Патера» та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» про зачищення резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, який згідно складеного Акту виконаних робіт був повністю виконаний.

Свідок ОСОБА_9 також підтвердив дану обставину та пояснив, що дійсно в листопаді 2011 року між ним, як керівником ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», та керівником ТОВ «Патера» ОСОБА_6 був укладений договір на виконання робіт по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду. Враховуючи той факт, що резервуари для використання нафтопродуктів є об`єктами підвищеної небезпеки під час укладення договору були перевірені дозволи на проведення даного виду робіт, які були наявні у ТОВ «Патера». Резервуари, які підлягали очистці останній рік перед зачисткою не експлуатувалися, у зв`язку з переходом підприємства на опалення за допомого газового котла. Також, свідок зазначив, що роботи згідно договору проведені якісно у зв`язку з чим підприємство будь-яких претензій до ТОВ «Патера» не має. В результаті зачищення резервуарів зібраний осад, близько 100 м3, був змішаний з вугіллям та згідно внутрішніх наказів на Південній залізниці переданий до підприємств залізниці для спалювання в котельнях.

Вказане вище підтверджується і наданими матеріалами кримінального провадження: договором № 33 від 10 листопада 2011 року, укладеним між ТОВ «Патера», яке діяло в особі директора ОСОБА_6 , та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», відповідно до умов якого ТОВ «Патера» зобов`язувалося виконати роботи по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, вартість робіт становила 295 260 грн. (а.с.156); Актом здачі приймання робіт від 27 січня 2012 року, підписаним замовником та підрядником (виконавцем), який підтверджує виконання вказаних робіт в повному обсязі (а.с.158); рахунком № 52.12.11 від 20.12.2011 року та платіжним дорученням № 754 від 03.05.2012 р., якими підтверджується проведення замовником розрахунків за виконану роботу, згідно вказаного договору, в повному обсязі ( а.с. 159).

Крім того, факт виконання ТОВ «Патера» робіт по зачистці резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду був підтверджений і допитаними в судовому засіданні свідками: працівниками ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» - начальником паливного складу - ОСОБА_10 та головним інженером - ОСОБА_11 ..

Так, свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що в грудні 2011 року він був призначений на посаду начальника паливного складу ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця». На час його призначення роботи по зачищенню вказаних резервуарів від донного осаду вже тривали. Для виконання вищевказаних робіт в резервуарах були зроблені технологічні отвори розміром 1х2 м., які після закінчення виконання робіт були заварені. Також, застосовувалась спецтехніка, а саме: трактор та зварювальний апарат. Передбачені договором роботи були виконані протягом 2-3 місяців. В результаті виконаних робіт було вичищено 2 ємності загальним об`ємом близько 70 м3. Виконання робіт ним контролювалось 2-3 рази на тиждень шляхом візуального огляду обсягу виконаної роботи. Після виконання робіт ним був підписаний Акт здачі приймання робіт.

Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_11 пояснив, що він працює головним інженером ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», між підприємством де він працює та керівником ТОВ «Патера» був укладений договір на виконання робіт по зачищенню резервуарів від донного осаду. Крім того, ОСОБА_11 вказав на те, що у ТОВ «Патера» були всі необхідні дозволи на проведення такого виду робіт. Після виконання в повному обсязі робіт, визначених договором, ним був підписаний Акт здачі приймання робіт, оскільки він входив до складу комісії, яка мала перевірити якість виконання цих робіт.

Крім того, допитаний ОСОБА_12 суду пояснив, що працює інженером по техніці безпеки ПП «Калібер М», працівниками ЛВ на ст. Полтава УМВС України на Південній залізниці він залучався під час досудового розслідування даного провадження в якості спеціаліста. На території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» працівники міліції просили його оглянути 2 резервуари для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, та підтвердити чи спростувати проведення зачищення даних резервуарів. Після проведеного огляду через люк або так званий лаз ним було підтверджено проведення робіт по зачищенню резервуарів від нафтопродуктів, які в них зберігалися. При цьому, свідок ОСОБА_12 вказав, що по закінченню робіт визначити об`єм осаду, що був зачищений, встановити не вдається за можливе. Також, свідок вказав, що на резервуарах були заварені отвори, але природу їх утворення він пояснити не може.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року та фототаблиці до нього, на території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» було оглянуто резервуари РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, в ході огляду було встановлено, що резервуари порожні, на дні маються залізні труби, при візуальному огляді та зі слів спеціаліста ОСОБА_12 , у вказаних резервуарах залишків нафтопродуктів не виявлено (а.с.214-220).

Ті обставини, що ТОВ «Патера» пройшло 03.08.09 р. державну реєстрацію та було внесено до ЄДРПОУ, пройшло атестацію лабораторії з калібрування резервуарів з відповідною галуззю атестації, працівники товариства, які значилися на час проведення державної реєстрації даного підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 пройшли навчання з питань охорони праці; працівники товариства забезпечені засобами індивідуального захисту та наявна Технологічна карта зачищення резервуарів від нафтопродуктів, підтверджуються, наданими в ході судового розгляду даного кримінального провадження, доказами ( а.с. 169-176), а саме:

-копією Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Патера» серія АОО № 791016 від 03.08.09 р.;

-копією довідки АА № 105118 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 30.11.09 р.;

-копією Свідоцтва про атестацію лабораторії з калібрування резервуарів ТОВ «Патера» реєстр. № 53.009-09 від 10.08.09 р.;

-копією галузі атестації лабораторії з калібрування резервуарів ТОВ «Патера» (форма 4) аркуш 1;

-копіями посвідчень про проходження навчання з питань охорони праці працівників товариства ОСОБА_6 ( №№ 621, 624), ОСОБА_13 (№ 626), ОСОБА_7 (№ 625);

-копією довідки про забезпечення засобами індивідуального захисту;

-копією Технологічної карти зачищення резервуарів від нафтопродуктів.

Проаналізувавши наведені докази з точки зору їх належності та допустимості, суд вважає, що в обвинувальному акті правильно зроблено висновок про доведеність виконання ТОВ «Патера», яке було зареєстроване в установленому законом порядку та мало відповідні дозвільні документи на проведення газонебезпечних робіт з рівнем спеціальної підготовки працівників та відповідного спеціального спорядження, як підрядником та виконавцем робіт по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, відповідно до умов договору № 33 від 10 листопада 2011 року між ТОВ «Патера», яке діяло в особі директора ОСОБА_6 , та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця» про виконання робіт по зачищенню вищевказаних резервуарів, вартість яких становила 295 260 грн., законність якого також не може викликати у суду ніякого сумніву і цей висновок підтверджений.

Однак, ці обставини не можна вважати достатніми для того, щоб зробити беззаперечний і єдино правильний висновок про те, що ОСОБА_6 використовував працю найманих працівників, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу, проводив виплату заробітної плати вищевказаним працівникам протягом всього часу виконання вказаного договору, без відображення її у бухгалтерському обліку, не проводив необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави із заробітної плати вказаних осіб, чим останній грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на отримання допомоги в порядку соціального страхування у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності, а також на пенсійне забезпечення в старості (друга, третя та четверта обставини).

Неможливість проведення вказаних робіт по зачистці резервуарів відповідно до вищевказаного договору самостійно ОСОБА_6 , без використання праці найманих працівників, та при цьому здійснення останнім грубого порушення законодавства про працю (друга обставина) обґрунтовується стороною обвинувачення: показаннями ОСОБА_12 , котрий в ході досудового розслідування даного провадження вказував на те, що оглянуті ним резервуари можливо очистити від залишків нафтопродуктів приблизно за 2-3 місяці, при 8-годинному робочому дні, за умови роботи хоча б трьох осіб, показаннями самого ОСОБА_6 щодо залучення сторонніх осіб та показаннями інших свідків, які вказували на присутність поблизу резервуарів під час їх зачистки осіб в кількості від трьох до п`яти, свідченнями під час досудового слідства свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо виконання ними робіт, отримання вказаними особами спеціальних знань, що надають допуск до виконання газонебезпечних робіт та входження в 2009 році даних осіб до складу працівників ТОВ «Патера», наявність в даному підприємстві підготовленої бригади працівників у кількості 3 чоловік, згідно дозвільних документів на початок виконання роботи підвищеної небезпеки, положеннями Типової інструкції по організації безпечного проведення газонебезпечних робіт.

Такі висновки обвинувачення є неправильними. Вони не знаходять свого належного підтвердження в матеріалах кримінального провадження та зроблені на припущеннях.

Дані висновки суду обґрунтовуються наступним.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А ст. 2 КПК наголошує, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Про види вироків вказано у ст.ст. 373,374 КПК України. Особливістю цих норм закону є те, що в них на першому місці стоїть виправдувальний вирок, а на другому обвинувальний. Така вказівка має важливе значення і відповідає загальним засадам кримінального провадження, зокрема пріоритетності презумпції невинуватості, уникнення обвинувального ухилу.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене особою, яка обвинувачується, а також не доведено, що в діянні особи, яка обвинувачується, є склад кримінального правопорушення.

Ні на стадії досудового розслідування ні під час судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було зібрано доказів того, які саме роботи по зачищенню резервуарів, виконувались найманими працівниками ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , їх вид і обсяги, чи можливо віднести дані роботи до робіт, які за своїми ознаками відносяться до виконання саме трудового договору, а не іншої цивільно-правової угоди, з зазначенням суттєвих умов даного трудового договору, тривалість та періодичність робочого часу найманих працівників, спосіб та порядок його фіксації, вид трудової угоди, яка була укладена між ОСОБА_6 та зазначеними особами, прядок, розмір та вид оплати праці останнім за виконану ними роботу.

В підтвердження цьому, свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що в 2010 році він пройшов навчання в Кременчуцькому міжрайонному навчально-курсовому комбінаті за програмою «Персонал, який виконує газонебезпечні роботи в виробництвах нафтогазового комплексу». В 2011 році, в холодну пору року, точніше вказати не може, на особисте прохання ОСОБА_6 допомагав виконувати останньому роботи по зачищенню резервуарів, які експлуатувались з мазутом на території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», а саме підвозив ОСОБА_6 до місця виконання робіт та допомагав розвантажувати спеціальне приладдя для проведення даних робіт. Декілька разів виконував допоміжні роботи поруч з резервуаром. У такий спосіб допомагаючи ОСОБА_6 , він проходив стажування на даному об`єкті, проте облік його робочого часу не вівся, так як він там знаходився не постійно, а лише за наявності вільного часу, в ТОВ «Патера» не працював, оплата за виконану роботу не проводилась, оскільки ніяких угод між ними з цього приводу не укладалося та не вважає, що його трудові права взагалі було порушено.

Також, свідок ОСОБА_7 зазначив, що його стажування полягало у спостеріганні за роботою ОСОБА_6 , який безпосередньо через технологічні отвори в резервуарах проводив зачистку.

Дані твердження та висновки суду були підтверджені і показаннями обвинуваченого в ході судового розгляду даного кримінального провадження, який вказав, що він просив своїх знайомих та родичів допомогти йому у підвезені необхідних для проведення газонебезпечних робіт, згідно вище вказаного договору, інструментів, спеціального приладдя, а також одягу, але при цьому ці роботи були безоплатними та не носили постійного та систематичного характеру і ніяким чином не відносилися до газонебезпечних робіт по зачистці резервуарів та не стосувалися їх взагалі. Будь-яких договорів, а тим більше трудових договорів, з даними особами він не укладав, оскільки ніяких пропозицій чи заяв від даних осіб з цього приводу до нього не надходило. Всі роботи по зачистці резервуарів він виконував самостійно з використанням техніки та спеціального приладдя.

При цьому, свідок ОСОБА_9 також показав суду, що кількість осіб, які повинні залучатися до виконання робіт, обумовлених вищевказаним договором, вказати не може, оскільки перепустки на територію підприємства не видавалися у зв`язку з відсутністю системи перепусток на підприємстві. ОСОБА_6 не повідомляв про залучення до виконання робіт третіх осіб та укладення договорів субпідряду.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Стаття 16-1 КПК України передбачає, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

При цьому, незважаючи на неодноразові виклики та ухвали про примусовий привід, судом свідок ОСОБА_8 так допитаний і не був, а всі спроби прокурора в ході судового розгляду щодо доставки його до зали суду виявилися безрезультатними.

Таким чином, висновок органів досудового слідства та прокурора щодо виконання робіт ОСОБА_8 та ОСОБА_7 по зачистці резервуарів на постійній трудовій основі не ґрунтується на матеріалах даного провадження, не доведений належними та допустимими доказами, є по своїй природі хибним і базується лише на припущеннях.

Дані висновки суду також підтверджуються і показаннями свідків ОСОБА_10 , який вказав суду, що роботу по зачистці резервуарів виконували 2-3 чоловіки, їх кількість постійно змінювалась, особисто він був знайомий лише з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , який зазначив, що вказані роботи проводились 4-5 чоловіками із застосуванням спецтехніки, осіб, які проводили дані роботи, він вказати не може, оскільки з ними особисто не знайомий.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні вказав суду, що вищевказані роботи з урахуванням об`єму та часу їх виконання могли бути виконані однією особою з використанням техніки, оскільки вказані резервуари тривалий час не використовувались, що вказує на те, що донний осад в них знаходився в твердому стані та не мав значних об`ємів.

Сумнівів щодо достовірності даних показань свідка у суду не виникає, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами справи та обставинами встановленими судом.

Показання даного свідка в ході досудового розслідування з приводу того, що оглянуті ним резервуари можливо було очистити від залишків нафтопродуктів приблизно за 2-3 місяці, при 8-годинному робочому дні, за умови роботи хоча б трьох осіб, не можуть бути прийняті судом, як належний та допустимий доказ по даній справі на підставі принципу безпосередності отримання даних показань, оскільки дана особа була допитана судом в судовому засіданні.

Однак із матеріалів кримінального провадження вбачається, що особи, які були залучені обвинуваченим до проведення даних робіт, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , були встановлені працівниками досудового розслідування безпосередньо з право установчих документів на ТОВ «Патера» та дозвільних документів на початок виконання роботи підвищеної небезпеки, які видавалися товариству в 2009-2010 роках (а.с. 181).

Так, висновком експертизи № 53.04.ВР.0125.10 від 20.05.2010 року щодо спроможності суб`єкта підприємницької діяльності виконувати роботи підвищеної небезпечності з додержанням вимог законів та інших нормативно правових актів з охорони праці та промислової безпеки, проведеною ДП «Полтавський експертно-технічний центр Національного науково-дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці», встановлено, що в ТОВ «Патера» підготовлена бригада працівників у кількості 3 чоловік. Працівники, які виконують газонебезпечні роботи пройшли навчання у Кременчуцькому навчально-курсовому комбінаті за програмою «Персонал, який виконує газонебезпечні роботи в виробництвах нафтогазового комплексу», протокол від 23.03.2010 року № 43 (а.с.182-186).

Проте, як вбачається з самого тексту даного висновку, термін його дії встановлено в 1 рік з дати затвердження (тобто з 20.05.2010 року відповідно по 20.05.2011 р.), прізвища працівників вказаної бригади взагалі не вказано, а отже за таких обставин достовірно встановити, що в ТОВ «Патера», в період часу з листопада 2011 року по лютий 2012 року, на час виконання умов договору № 33 від 10 листопада 2011 року, укладеного між ТОВ «Патера» та ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», працювали саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неможливо.

Згідно відповіді КП «Кременчуцький міжрайонний навчально-курсовий комбінат» та протоколу № 43 від 23.03.2010 року засідання кваліфікаційної комісії Кременчуцького міжрайонного навчально-курсового комбінату вбачається, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перевірили свої знання за програмою «Персонал, який виконує газонебезпечні роботи в виробництвах нафтогазового комплексу», та їм було видано відповідні посвідчення (а.с. 177-180).

При цьому, сам факт навчання та отримання посвідчень в 2010 році ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може бути беззаперечним, належним та допустимим доказом виконання останніми робіт в складі бригади ТОВ «Патера» по зачищенню в 2011-2012 рр. резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, які знаходяться на території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», без підтвердження факту виконання ними даних робіт іншими доказами, які б узгоджувалися між собою та з іншими доказами і обставинами встановленими в даному провадженні.

Наявна копія, виданих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , посвідчень про допуск до виконання газонебезпечних робіт в документах, які зберігаються в архіві ліквідованого з 01.07.10 р. ДП ««Полтавський експертно-технічний центр» Національного науково-дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці» по ТОВ «Патера» (а.с. 174), також не може бути прийнята судом як належний доказ того, що саме дані особи входили до складу працівників ТОВ «Патера» на час виконання вищевказаних робіт, оскільки даних щодо персонального складу та штатної чисельності даного підприємства на час виконання договору по зачистці резервуарів від донного осаду стороною обвинувачення встановлено так і не було.

Жоден з допитаних у судовому засіданні свідків так і не зміг підтвердити виконання робіт по зачищенню резервуарів РВ 1 та РВ 2 для зберігання резервного запасу паливного мазуту, ємністю 2 000 м3 кожний, від донного осаду, які знаходяться на території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та вказати безпосередньо на них, а також зазначити вид і обсяг виконаної ними роботи.

Більш того, дана обставина також не підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження.

З огляду на вищевикладене, твердження прокурора щодо доведеності залучення обвинуваченим найманих працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вказаних робіт та підтвердження цих висновків працівниками Локомотивного Депо, суд визнає неспроможними з підстав вказаних вище.

Поряд з цим, судом відхиляються посилання прокурора про критичне сприйняття та оцінку судом показань свідка ОСОБА_7 щодо невиконання ним робіт по зачистці резервуарів, оскільки останній перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим, в зв`язку з їх безпідставністю. Дана обставина була відома стороні обвинувачення ще в ході провадження досудового розслідування, і в свою чергу остання мала можливість усунути всі суперечності чи невідповідності в показаннях останнього в порядку та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Належних та допустимих доказів щодо штатної чисельності та персонального складу працівників ТОВ «Патера» впродовж 2010-2012 років органами досудового слідства не встановлено та суду взагалі не надано.

Крім того, причетність інших працівників до виконання вказаних робіт, на яких вказували учасники процесу, співробітниками правоохоронних органів не перевірялась, заходи щодо встановлення їх осіб, з невідомих суду причин, також не вживались. Належних та допустимих доказів з цього приводу суду надано не було, що надає суду підстави стверджувати про надуманість мотивів для початку проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню саме відносно осіб, які зазначені в офіційних документах ТОВ «Патера».

Посилання ж сторони обвинувачення на вимоги Типової інструкції по організації безпечного проведення газонебезпечних робіт (а.с. 161-168), як на додатковий доказ грубого порушення ОСОБА_6 трудового законодавства, в тому числі і вимог, передбачених останньою, в зв`язку з виконанням ним газонебезпечних робіт на території ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», є неспроможним. Суд визнає даний доказ недопустимим, оскільки посилання обвинувачення на типовий документ, на підставі якого на підприємстві повинен бути розроблений та затверджений в установленому законом порядку діючий документ, як на підставу вчинення особою злочину є неприпустимим взагалі.

При цьому, стороною обвинувачення, в посиланнях на даний доказ як на підтвердження вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, взагалі не було конкретизовано які саме порушення вимог даного документа було допущено останнім і в чому саме полягали дані порушення.

Поряд з цим, в ході судового розгляду даної справи встановлено, що органами досудового розслідування взагалі не перевірявся факт наявності затвердженої в установленому порядку Інструкції по організації безпечного проведення газонебезпечних робіт, як на ВП «Локомотивне депо Полтава» ДП «Південна залізниця», оскільки саме на даному підприємстві, згідно приписів типової Інструкції, вона і повинна бути розроблена, діяти та виконуватися під час проведення газонебезпечних робіт на підприємстві, так і в ТОВ «Патера», а також інших нормативно-правових актів з охорони праці, незважаючи на те, що начальником Полтавської філії ДП «Східний ЕЦП» листом № 3/240 від 03.04.2013 р. слідчого СВ ЛВ на ст. Полтава УМВС України на Південній залізниці ОСОБА_14 (а.с. 160) було повідомлено про те, що роботи по очищенню резервуарів і ємностей з під нафтопродуктів відносяться до робіт підвищеної небезпеки в зв`язку з тим, що є газонебезпечними, які проводяться у замкнутому просторі. Умови і порядок їх безпечного виконання визначаються наступними основними нормативно-правовими актами з охорони праці:

-НПАОП 63.2-1.13-87 Правила з техніки безпеки та промислової санітарії при експлуатації нафтобаз і автозаправних станцій;

-НПАОП 0.00-5.11-85 Типова інструкція з організації безпечного ведення газонебезпечних робіт;

-Інструкції з охорони праці, технологічні регламенти і карти, що впроваджені і діють у суб`єкта господарювання.

Більше того, обвинувачений суду вказував на заповнення та оформлення ним відповідних документів щодо безпечного ведення вказаних газонебезпечних робіт, які він надавав замовнику робіт по зачищенню резервуарів, але дані обставини також не були предметом досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, з обставин не зазначених суду, в зв`язку з чим останніми вони взагалі не перевірялися і відповідно встановлені також не були.

Таким чином, з огляду на матеріали кримінального провадження та аналізу вищевказаних доказів, суд приходить до висновку про те, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню було проведено поверхово, без встановлення точної кількості працівників, які здійснювали вище вказані роботи, та даних про цих осіб, усунення суперечностей щодо їх кількості у показаннях свідків і інших учасників, а висновок органів досудового розслідування та прокурора щодо причетності встановлених осіб: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , до виконання зазначених робіт є неспроможним, недоведеним в установленому законом порядку належними, допустимими та достовірними доказами, які були б достатніми та знаходилися у взаємозв`язку, та таким що не відповідає матеріалам провадження та встановленим по ньому обставинам.

Крім того, висновок органів досудового слідства та обвинувачення щодо грубого порушення ОСОБА_6 норм трудового законодавства шляхом не укладення з найманими працівниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 трудових договорів, без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу (друга частина другої обставини) є не вірним і таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства та не відповідає зібраним матеріалам кримінального провадженні в їх сукупності, за наступних обставин.

Поняття «порушення законодавства про працю», яке законом використовується в ст. 172 КК України, передбачає відповідальність, по-перше, за умисне посягання на загальні умови праці, і по-друге, за таке посягання, що не пов`язане із створенням небезпеки для життя і здоров`я робітника або службовця.

Диспозиція ст. 172 КК банкетна, тому для з`ясування характеру порушення слід звертатися до відповідних норм Кодексу законів про працю України.

Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на трудові права особи, закріплені в Конституції України.

Потерпілим від даного злочину є працівник, тобто особа, на яку поширюється законодавство України про працю і яка є відповідною стороною трудових правовідносин.

Об`єктивна сторона даного злочину передбачає встановлення: а) порушення конкретної норми трудового законодавства, що пов`язане з незаконним звільненням працівника з роботи або іншим грубим порушенням законодавства про працю; б) наявність грубого характеру цього порушення.

Під «грубим порушенням законодавства про працю» слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення. Поняття «грубе порушення» має оціночний характер, і в кожному окремому випадку воно повинно встановлюватися виходячи з кількості потерпілих, тяжкості можливих наслідків, тривалості, систематичності порушень, злісності мотивів тощо.

В свою чергу до змісту права на працю ст. 2 КЗпП включає право на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Це відповідає зазначенню в ст. 43 Конституції на право громадян на працю як право на таку працю, яку він вільно вибирає, чи на таку працю, на яку він вільно погоджується.

В силу частини 2 ст. 2 КЗпП працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору. З цього правила не можна робити беззастережний висновок про те, що трудові відносини можуть виникати тільки на підставі трудового договору.

Аналіз зазначених норм та положень чинного законодавства надає суду підстави стверджувати про те, що право особи на працю є абсолютним за своїм змістом та правовою природою і може використовуватися особою виключно за власним волевиявленням та бажанням.

Всупереч цьому, матеріали кримінального провадження не містять такого волевиявлення з боку осіб, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про реалізацію ними свого конституційного права на працю та інших похідних від нього прав, в зв`язку з чим статус даних осіб і не був визначений слідчим, у відповідності до вимог чинного процесуального законодавства, як потерпілих. Тобто обов`язковий елемент об`єктивної сторони даного злочину в даному кримінальному провадженні взагалі відсутній.

Про дані обставини наголошував у своїх твердженнях і захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 , які суд також приймає до уваги, як такі що ґрунтуються на встановлених обставинах справи.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_7 зазначив, що будь-яких домовленостей з обвинуваченим ОСОБА_6 та його бажання про укладання трудової угоди з останнім у нього не було, будь-яких претензій з цього приводу до обвинуваченого у нього також не має, і з приводу порушення своїх трудових прав до будь-яких правоохоронних чи контролюючих органів він не звертався взагалі.

На дані обставини вказував суду і сам обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник.

Показання свідка ОСОБА_8 суд був позбавлений можливості перевірити та оцінити безпосередньо в ході судового розгляду, в зв`язку з неможливістю стороною обвинувачення забезпечити явку даного свідка обвинувачення до зали судового засідання.

Таким чином, органами досудового слідства та прокурором, як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду, взагалі не було встановлено осіб, постраждалих від злочинних дій обвинуваченого, та суспільної небезпечності даного злочину, що в свою чергу надає суду підстави вважати про надуманість даних про вчинення даного кримінального правопорушення і їх достатність, а також певну спрямованість з боку правоохоронних органів з метою початку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню і виключно щодо даного підприємства та його керівника.

В своїх твердженнях, висловлених в ході судового розгляду, обвинувачений та його захисник також вказували на дані обставини.

Дані висновки суду підтверджуються безпосередньо і матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких підставою для внесення даних до ЄРДР став рапорт старшого слідчого Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_15 від 05.03.2013 р., внесений Полтавському прокурору з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері за результатами проведеної в порядку здійснення нагляду за додержанням і застосуванням законів перевірки діяльності ТОВ «Патера» щодо додержання вимог законодавства про працю.

При цьому, будь-яких повідомлень контролюючих органів чи потерпілих осіб з приводу грубого порушення ТОВ «Патера» трудового законодавства, на які посилається в своєму рапорті ОСОБА_15 , до правоохоронних органів не надходило та матеріали даного кримінального провадження не містять.

Крім того, вказуючи в обвинуваченні на грубе порушення ОСОБА_6 трудового законодавства, безпосередньо ст.ст. 21, 24, 24-1, ч. 1 ст. 115 КЗпП України, органами досудового розслідування не встановлено, а обвинувальний акт не містить: конкретного визначення правових підстав виконання роботи вищевказаними найманими працівниками, оскільки робота може також виконуватися не лише на підставі трудового договору, а й з інших юридичних підстав, тобто цивільно-правового договору, а також не розкрито змісту даної угоди, тобто для досягнення яких результатів вона була укладена заради досягнення результатів праці чи регулює сам процес праці.

З огляду формально-юридичної ознаки, угода, яка згідно обвинувального акта була укладена в усній формі між ОСОБА_6 - з одного боку та ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - з іншого боку, відноситься до цивільно-правової, а не до трудового договору, який регулює сам процес праці та в свою чергу чітко визначає підпорядкування працівника внутрішньому трудовому розпорядку роботодавця, видачу роботодавцем наказу про прийняття працівника на роботу, тривалість робочого часу, умови праці, розміри та порядок оплати праці працівників, одержання останніми допомоги з соціального страхування та ін..

Стороною обвинувачення не надано суду відповідних заяв від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про прийняття їх на роботу в ТОВ «Патера», а також наказів про прийняття останніх на роботу до товариства, на підставі яких і повинен був укладатися трудовий договір між роботодавцем та працівником. Не встановлено Правил внутрішнього трудового розпорядку роботодавця, їх наявність у роботодавця, дотримання найманими працівниками вимог даних Правил, тривалість робочого часу найманих працівників та спосіб фіксації роботодавцем робочого часу найманих працівників, умови праці, розмір та порядок оплати праці останніх.

На дані обставини в ході судового розгляду вказували обвинувачений та його захисник - адвокат ОСОБА_5 , які суд визнає обгрунтованими.

Всупереч цьому органи досудового розслідування не сформулювали в обвинуваченні всіх істотних умов трудового договору, який, за версією обвинувачення, був укладений між обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та не укладення якого в свою чергу потягло до грубого порушення останнім вимог трудового законодавства щодо укладення трудового договору, його реєстрації та строків виплати заробітної плати, та які є похідними за своєю природою після укладення між ОСОБА_6 - як роботодавцем з одного боку та ОСОБА_8 і ОСОБА_7 як працівниками з іншого боку - саме трудового договору, про який і йде вказівка в перелічених нормах трудового законодавства: ст.ст. 21, 24, 24-1, ч. 1 ст. 115 КЗпП України, що пред`явлені в обвинуваченні останньому.

Таким чином, встановити порушення укладання та виконання трудового договору без встановлення тих обставин, чи був взагалі цей договір укладений між сторонами, є неможливим.

Попри це, органи досудового розслідування та прокурор такий висновок зробили, що в свою чергу є передчасним та недопустимим за наявності тих доказів та обставин, які встановлені по даному кримінальному провадженню.

Поряд з цим, стороною обвинувачення не сформульовано в обвинуваченні в чому саме виявилося грубе порушення ОСОБА_6 трудового законодавства.

Більше того, формально вказуючи в обвинуваченні на «грубе порушення обвинуваченим трудового законодавства», органами досудового розслідування та прокурором не встановлено та не сформульовано (не визначено) в обвинуваченні розміру і тяжкості можливих наслідків (шкоди), тривалості, систематичності порушень, злісності мотивів, наявність яких характеризує об`єктивну сторону даного злочину та в свою чергу вказує і визначає форму вини та спрямованість умислу суб`єкта даного злочину саме у вигляді прямого умислу.

Будь-яких посилань на докази чи інші засоби доказування в підтвердження вказаних вище обставин, встановлених досудовим розслідуванням, обвинувальний акт не містить взагалі, що свідчить про те, що зміст об`єктивної сторони вказаного злочину в даних формулюваннях обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , органами досудового розслідування та прокурором в обвинувальному акті не розкритий та не встановлений.

Проведення виплати заробітної плати, вищевказаним найманим працівникам, протягом всього часу виконання вказаного договору, без відображення її у бухгалтерському обліку; не проведення необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави із заробітної плати вказаних осіб (третя та четверта обставини) обґрунтовується стороною обвинувачення: несплатою ТОВ «Патера» прибуткового податку відповідно до даних ДПІ та податкових декларацій з податку на прибуток, внесення ОСОБА_7 до Державного реєстру фізичних осіб платників податків ДПС України та сплатою ним податків як ПП, несплатою ТОВ «Патера» протягом 2009-2012 років відповідних внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та неподанням звітів персоніфікованого обліку у вказаний період.

Так, в ході судового розгляду судом встановлено, що підтвердження обставини про проведення обвинуваченим виплати заробітної плати вищевказаним працівникам, протягом всього часу виконання вищевказаного договору, без відображення її у бухгалтерському обліку (третя обставина) сторона обвинувачення доводить даними протоколу огляду документів від 15 травня 2013 року в приміщенні службового кабінету № 305 ЛВ на ст. Полтава УМВС України на Південній залізниці, що в м. Полтава, вул. Гаєвого, 3 (а.с. 194-212), де було проведено огляд копій документів, вилучених в Полтавській МДГП Полтавської області, а саме: податкової декларації ТОВ «Патера» з податку на додану вартість за 11 місяць 2011 року; уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за 12 місяць 2011 року, звітний період за який виправляються помилки 7 місяць 2011 року; розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) за звітний період - 12 місяць 2011 року, звітний період за який виправляються помилки - 7 місяць 2011 року; Податкової декларації ТОВ «Патера» з податку на додану вартість за 2011 рік, 12 місяць, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за 2011 рік, 12 місяць; реєстру отриманих та виданих податкових накладних від грудня 2011 року; податкової декларації ТОВ «Патера» з податку на прибуток підприємства за 2011 рік; додатку до податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2011 рік; податкової декларації ТОВ «Патера» з податку на додану вартість за 2012 рік, 01 місяць; реєстру отриманих та виданих податкових накладних від січня 2012 року; податкової декларації ТОВ «Патера» з податку на додану вартість за 02 місяць 2012 року; розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів; реєстру отриманих та виданих податкових накладних від лютого 2012 року та встановлено, що ТОВ «Патера» (код ЄДРПОУ 33532007), зареєстровано Полтавською райдержадміністрацією 19.04.2005 року за номером державної реєстрації НОМЕР_1 . Взято на податковий облік у Полтавській МДШ від 12.05.2005 року за № 750 та має такі види діяльності: технічні випробування та дослідження, діяльність автомобільного вантажного транспорту, здавання в оренду власного нерухомого майна, діяльність нерегулярного пасажирського транспорту, роздрібна торгівля іншими непродовольчими товарами, не віднесеними до інших групувань, монтаж металевих конструкцій. ТОВ «Патера» знаходиться на загальній системі оподаткування. Відповідно до п.п.49.18.2 п. 49.18 ст. 49 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-УІ із змінами та доповненнями та Наказу Міністерства фінансів України від 28.09.2011 року № 1213 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» підприємством 10.05.2011 року подано декларацію з податку на прибуток за І квартал 2011 року. Сума задекларовано скоригованого валового доходу складає 75 546,00 грн.. Податкова декларація з податку на прибуток за ІІ квартал 2011 року подана 09.08.2011 року. Сума задекларованого доходу, що враховується при визначенні об`єкту оподаткування складає 222 398 грн.. Податкова декларація з податку на прибуток за ІІ-ІІІ квартали 2011 року до Полтавської МДШ не подано. Податкова декларація з податку на прибуток за ІІ-ІУ квартали 2011 року подана 09.02.2012 року. Сума задекларованого доходу, що враховується при визначенні об`єкту оподаткування складає 222 398,0 грн. Податкові декларації за І квартал 2012 року, півріччя 2012 року, три квартали 2012 року та рік 2012 року до Полтавської МДШ не подавались. Відповідно до абз. 2 п. 120.1 ст. 120 Податкового кодексу України до підприємства застосовано штрафну санкцію, про що складено акт камеральної перевірки № 71/15/33532007 від 22.01.2013 року та винесено податкове повідомлення-рішення на загальну суму 3060,0 грн.. У зв`язку з відсутністю подання податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку - форма N 1ДФ ТОВ «Патера» в центральній базі ДПС за 2011-2013 роки, а також відсутня інформація про сплату податків в інформаційній базі АІС «Облік податків і платежів», тому інформацію про наявність найманих працівників ТОВ «Патера» протягом 2011-2013 років встановити неможливо (а.с.187-189).

З огляду на матеріали провадження сторона обвинувачення дійшла до висновку про підтвердження обставини про не проведення обвинуваченим необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави з заробітної плати найманих працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (четверта обставина) на підставі листа Управління Пенсійного фонду України в Полтавському районі Полтавської області № 764/03-19 від 06.02.2013 р., згідно якого ТОВ «Патера» протягом 2009-2012 років внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування не сплачувало, звітів з персоніфікованого обліку не подавало (а.с.213).

Але з даними висновками сторони обвинувачення суд не може погодитися за наступних обставин.

Як вбачається з самого тексту обвинувального акта, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 в частині: проведення виплати заробітної плати вищевказаним працівникам, протягом всього часу виконання вищевказаного договору, без відображення її у бухгалтерському обліку та проведення необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави із заробітної плати вказаних працівників (третя та четверта обставини) взагалі є суперечливим та неузгодженим за своїм змістом по відношенню до всього об`єму пред`явленого останньому обвинувачення та безпосередньо обвинувачення в частині використання праці найманих працівників без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу (друга обставина) за наступних обстави.

При цьому, стороною обвинувачення не сформульовано в обвинуваченні: яким чином була виплачена заробітна плата найманим працівникам без відображення її у бухгалтерському обліку, тоді як трудові договори, згідно частини обвинувачення, з даними працівниками взагалі не були укладені, не встановлено та не зазначено відомостей про роботу та час роботи вказаних осіб, що вказує на те, що дані обставини є взаємовиключними за своїм змістом.

Більше того, як матеріали кримінального провадження, так і саме обвинувачення не містять будь-яких письмових доказів, формулювань чи посилань на докази щодо підтвердження факту виплати заробітної плати вказаним особам, строків та розмірів її виплати; періодів, впродовж яких не було відображено виплату останнім заробітної плати в документах бухгалтерського обліку, щодо визначення виду форм даних документів бухгалтерського обліку, порядок подання звітності яких було порушено обвинуваченим.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною другою даної статті передбачено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З огляду на викладене, самі по собі податкові декларації ТОВ «Патера» з податку на додану вартість за різні періоди, включаючи і період виконання вищевказаного договору по зачищенню резервуарів, та інші документи щодо розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5), не можуть бути визнані судом належними та допустимими доказами в даному кримінальному провадженні без доведеного органами досудового розслідування та прокурором причинного зв`язку між дією - грубим порушенням трудового законодавства, яка виразилася в використанні праці найманих працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу та наслідками, які настали внаслідок даної протиправної дії не відображенням виплаченої заробітної плати в бухгалтерських документах та не проведення необхідних обов`язкових відрахувань в дохід держави із заробітної плати найманих працівників.

На підставі зазначених висновків не можуть бути прийняті та визнані належними та допустимими доказами: лист Управління Пенсійного фонду України в Полтавському районі Полтавської області № 764/03-19 від 06.02.2013 р., згідно якого ТОВ «Патера» протягом 2009-2012 років внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування не сплачувало, звітів з персоніфікованого обліку не подавало (а.с.213); лист Карлівської міжрайонної ДПІ Полтавської області Державної податкової служби № 1335/10/18.1-07 від 23.05.2013 р., згідно якого в період з 01.01.2011 р. по 31.12.2012 р. інформація про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою Полтавська обл., Карлівський р-н., с. Тагамлицьке в ЦБД ДРФО відсутня (а.с. 190); лист ДПІ у м. Полтаві Полтавської області ДПС № 10236/9/18.5-15 від 23.05.2013 р., згідно якого на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , надійшли відомості із Центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб платників податків ДПС України про суми виплачених доходів за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2012 р.. Згідно поданої декларації та додатку № 7 до розділу ІІІ податкової декларації про майновий стан і доходи за 2011 р. від 09.02.2012 р., сума загального оподаткованого доходу, отриманого від провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 , становить 1 281 872, 00 грн., сума чистого оподатковуваного доходу становить 28011,45 грн., вказана декларація подана з відсутністю фінансово-господарської діяльності ( а.с. 191-192); лист Полтавської міжрайонної державної ДПІ Полтавської області ДПС № 1450/10/17.1-44 від 19.04.2013 р., відповідно до якого ОСОБА_6 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 перебуває на податковому обліку як приватний підприємець, згідно податкової декларації про майновий стан і доходи за 2012 рік доходи відсутні ( а.с. 193).

При цьому, самі по собі податкові декларації, як самостійний документ, а також наявність факту відсутності сплати обвинуваченим відповідних обов`язкових державних платежів та факту накладення на підприємство штрафної санкції, відповідно до абз. 2 п. 120.1 ст. 120 Податкового кодексу України, не можуть вказувати на беззаперечність доведеності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України, без доведення самого факту укладання трудового договору між обвинуваченим та найманими працівниками, що підлягає першочерговому доведенню і що в свою чергу не було зроблено органами досудового розслідування з обставин наведених у вироку.

На вказані обставини в ході судового розгляду вказував і захисник обвинуваченого, як на підставу відсутності в діях останнього складу даного злочину, які знайшли своє підтвердження під час перевірки їх судом та в зв`язку з чим суд визнає їх обгрунтованими.

Оцінюючи сукупність даних доказів, суд приходить до переконливого висновку що вони не можуть бути визнані судом достатніми та такими, що знаходяться у взаємозв`язку з встановленими судом обставинами справи.

Таким чином, дослідивши всі матеріали та обставини кримінального провадження - з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а також в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до переконливого висновку про недоведеність органами досудового розслідування та прокурором обвинувачення та винуватості ОСОБА_6 в умисному грубому порушенні законодавства про працю, чим останній грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , передбачені ст. 43 Конституції України та ч. 2 ст.2, ст.ст. 21, 24, 24-1, ч. 1 ст. 115 КЗпП України, шляхом використання їх праці, як найманих працівників, без укладення трудових договорів, а також без занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки та без включення часу роботи вказаних працівників до трудового стажу, а також в порушення вимог ст.ст. 1,3,21,23,24,30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 6,15,22 Податкового кодексу України, ст.ст. 14, 15 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», так як ОСОБА_6 , протягом всього періоду роботи вище вказаних працівників, виплату заробітної плати проводив без відображення її у бухгалтерському обліку, необхідні обов`язкові відрахування в дохід держави із заробітної плати не проводив, чим грубо порушив інтереси та конституційні права ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на отримання допомоги в порядку соціального страхування у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності, а також на пенсійне забезпечення в старості, в зв`язку з ненаданням беззаперечних, належних та допустимих доказів.

Склад злочину це вся сукупність встановлених у законі про кримінальну відповідальність об`єктивних і суб`єктивних ознак, при наявності яких конкретне суспільно небезпечне діяння визначається злочином.

Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Частиною 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Більш того, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

У п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини та громадянина" , наголошено на тому, що конституційне положення про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч.1 ст.62 Конституції України), покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення кожної справи. У зв`язку з цим судам слід посилити вимогливість до якості дізнання і попереднього слідства в кримінальних справах.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про недоведеність в обвинуваченні, пред`явленому органами досудового розслідування та прокурором ОСОБА_6 , об`єктивної та суб`єктивної сторони даного кримінального правопорушення.

Про відсутність вказаних елементів складу злочину, інкримінованого ОСОБА_6 , вказував під час судового розгляду також і захисник останнього адвокат ОСОБА_5 , твердження якого суд визнає обґрунтованими та доведеними.

Слід вказати і на ту обставину, що зміст пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, закріплений та викладений в обвинувальному акті стосовно нього, носить виключно декларативних характер, є неконкретним, невизначеним, необгрунтований в установленому порядку та не містить жодних посилань на докази зібрані в ході досудового розслідування стороною обвинувачення.

Держава в особі її правоохоронних органів зобов`язана повно і своєчасно розкрити злочин. Якщо з різних причин це не вдалося, наприклад, через відсутність достатніх доказів, проблему відносять до браку роботи правоохоронних органів. Термін «недоведений» означає непідтверджений незаперечними доказами.

Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України і норм КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду від 29.06.1990 р. №5 «Про виконання судами України законодавства і Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення ЄС від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п.86 рішення ЄС від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Крім того, у п.25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабардо против Испании» (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України , згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини підсудного тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 підлягає виправданню за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Цивільні позови в кримінальному провадженні не заявлялися.

Речовий доказ та витрати по кримінальному провадженню відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-370, 373-374 КПК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини та громадянина", Постанови Пленуму Верховного Суду від 29.06.1990 р. №5 «Про виконання судами України законодавства і Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ст.6 Конвенції про захист прав людини,ст. 62 Конституції України, суд

З А С У Д И В :

ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172 КК України визнати невинуватим та виправдати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Полтавської області через Ленінський районний суд міста Полтави протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1