Ухвала

від 14.08.2014 по справі 668/4005/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11/791/228/14 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Категорія: ст.ст. 212 ч.3; 366 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року серпня місяця «12» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .З участю прокурора: засудженого: ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від « 14» січня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця с.Калинівське,

В.Олександрівського району Херсонської області,

освіта вища юридична, не одруженого, має на утриманні

неповнолітню дитину, приватного підприємця,

зареєстрованого та проживаючого:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.212 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 425000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форми власності строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу у розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форми власності строком на два роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 425000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форми власності строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд залишена до набрання вироком законної сили.

Стягнуті судові витрати та вирішене питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що будучи, відповідно до наказу №1-к від 22.06.2006р., директором ТОВ «Агро Аг» (код ЄДРПОУ 34458401, зареєстрованого рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради від 13.07.2006р., взятого на облік у ДПІ у м.Херсоні 13.07.2006р. за №7894, зареєстрованого платником податку на додану вартість 25.07.2006р., свідоцтво № НОМЕР_1 ), тобто службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, виконуючого організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, та будучи відповідальним за організацію ведення бухгалтерського і податкового обліку та звітності, складанні достовірної фінансової звітності юридичної особи, подачу податкової звітності в орган податкової служби за місцем реєстрації, своєчасне і повне нарахування і перерахування податків в бюджет держави, при здійсненні фінансово-господарської діяльності, упродовж лютого-червня 2009 року, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та бажаючи уникнути виконання обов`язків перед Державним бюджетом України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді приховування податків, що входять в систему оподаткування та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, умисно, шляхом заниження об`єкту оподаткування, ухилився від сплати податку на додану вартість у розмірі 1995356.99 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах та вчинив службове підроблення офіційних документів, за наступних обставин:

Так, ОСОБА_6 , переслідуючи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, шляхом документального оформлення безтоварних операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей, упродовж лютого-червня 2009 року незаконно сформував для ТОВ «Агро Аг» податковий кредит з податку на додану вартість із використанням реквізитів підприємства, яке не здійснювало постачання товарно-матеріальних цінностей на адресу керованого ним суб`єкта господарювання ПП «Муссон-2009».

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 у період лютого-червня 2009 року включно, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності ТОВ «Агро Аг» про дійсні розміри об`єктів оподаткування, про суми податків, які підлягають нарахуванню до сплати в бюджет держави, переслідуючи ціль незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, завідомо знаючи про відсутність фінансово-господарських відносин з ПП «Муссон-2009» при сприянні невстановлених осіб, вираженому у наданні первинних документів, підтверджуючих господарські операції з ПП «Муссон-2009» перед контролюючими органами та усуненні перешкод, пов`язаних з необхідністю сплати податку на додану вартість, отримав від останніх завідомо підроблені первинні документи ПП «Муссон-2009», місцезнаходження яких не встановлено, які містили завідомо недостовірні відомості щодо постачання товарно-матеріальних цінностей на адресу ТОВ «Агро Аг» та які надавали право на завищення податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг».

В подальшому ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що вищезазначені документи містили завідомо неправдиві відомості про поставку товару ПП «Муссон-2009» в адресу ТОВ «Агро Аг», оскільки фактично постачання товарів від вказаного підприємства не відбувалося, а також те, що у відповідності до пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. №168/97-ВР (із наступними змінами та доповненнями), «… податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку…» та те, що у відповідності до пп. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 зазначеного Закону України «податкова накладна є офіційним документом, що надає право на збільшення податкового кредиту», умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, надав їх необізнаній у його злочинному умислі ОСОБА_8 бухгалтеру ТОВ «Агро Аг» для внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до:

- податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за лютий 2009р. та додатку №5 до неї розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів суми незаконно сформованого податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Муссон-2009» - 298813.14 грн.;

- податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за березень 2009р. та додатку №5 до неї розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів суми незаконно сформованого податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» - 367786.53 грн.;

- податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за квітень 2009р. та додатку №5 до неї розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів суми незаконно сформованого податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» - 587213.10 грн.;

- податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за травень 2009р. та додатку №5 до неї розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів суми незаконно сформованого податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» - 253609.99 грн.;

- податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за червень 2009р. та додатку №5 до неї розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів суми незаконно сформованого податкового кредиту по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» - 487934.23 грн.

Достовірно знаючи про те, що вказані декларації містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_6 підписав їх за невстановлених обставин у невстановлений час та у невстановленому місці, та надав до ДПІ у м.Херсоні за адресою: м.Херсон, вул. І.Куліка,143-а, в якості офіційних документів, у яких зазначено самостійно визначений платником податків розмір податку на додану вартість, що підлягає сплаті ТОВ «Агро Аг» до бюджету.

Тим самим умисно ухилився від сплати податків шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» незаконно сформованого по взаємовідносинам з ПП «Муссон-2009», спричинивши державі шкоду у вигляді фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість упродовж лютого-червня 2009 року на загальну суму 1995356.99 грн., що у 6596 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, та є особливо великим розміром.

В апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати, ухвалити виправдувальний вирок, оскільки суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Кримінальну справу порушено 29.02.2012р. за ч.3 ст. 212 КК України, тоді як факт несплати податків ТОВ «Агро Аг» до бюджету відсутній, як і на 01.01.2014р.; фактів порушення Закону України «Про податок на додану вартість»; висновок спеціаліста №14 від 20.04.2011р. ТОВ «Аудиторська допомога» отриманий з порушенням КПК України.

Свідчення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 суперечать висновкам суду про вину ОСОБА_6 в скоєнні злочину; суд не вірно вказав у вироку, що ОСОБА_6 є роботодавцем ОСОБА_11 , який підтвердив взаємовідносини ТОВ «Агро Аг» з ПП «Муссон 2009» знімалися гроші, що підтверджується чеками, а також свідченнями директора ПП «Муссон 2009» ОСОБА_12 ; призначена судом 30.05.2013р. судово-економічна експертиза та експертиза №626 від 23.05.2012р. та експертиза №2/27 від 29.05.2012р. проведені з порушенням ст.ст. 75; 86; 197 КПК України.

Фактично слідчий призначив 29.05.2012р. не додаткову експертизу, а повторну, протоколи ознайомлення з експертизою та призначення датовані 06 вересня 2012р. /т.7, а.с. 188-189/. Крім того, висновки експертів проводилися не на оригіналах податкових накладних; посилання суду на доказ акти податкових інспекцій, на підставі яких виписані податкові повідомлення рішення від 26.03.2010р. є недопустимим доказом, так як інших повідомлень-рішень не виписувалися згідно акту, результати перевірки не спростовувалися, повторні перевірки не проводилися; посилання суду на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 06.12.2011р., яким засуджений ОСОБА_12 вважає надає право податковій інспекції звернутися до господарського суду з вимогою визнати взаємовідносини ТОВ «Агро Аг`та ПП «Муссон 2009» недійсними. Просить постановити виправдувальний вирок суду

В матеріалах справи в наявності копії накладних, а податкова декларація за квітень 2009р., викликає сумнів в оригіналі підпису ОСОБА_6 /т.7, а.с. 13-15/, проте судом відмовлено в призначенні почеркознавчої експертизи та допиту свідків /т.8, а.с. 366/.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який не підтримав апеляцію з доповненнями; думку ОСОБА_6 , який просив апеляцію з доповненнями задовольнити; в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; в останньому слові ОСОБА_6 просив постановити виправдувальний вирок; вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції з доповненнями захисника, колегія суддів вважає, що апеляція з доповненнями захисника не підлягає задоволенню зі слідуючих підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції оцінивши докази в їх сукупності вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3; 366 ч.1 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_6 вину не визнав. Не визнання вини було предметом розгляду суду першої інстанції.

Вина ОСОБА_6 знайшла своє підтвердження в ході судового слідства.

Доводи в апеляції захисника, що порушено кримінальну справу 29.02.2012р. за фактом несплати податків ТОВ «Агро Аг» до бюджету станом на 29.02.2012р., 01.01.2014р. відсутній, тобто в ході судового слідства з боку обвинувачення не було надано підтвердження боргу перед бюджетом, а висновок спеціаліста №14 не може бути доказом по кримінальній справі, так як отриманий не в рамках досудового слідства, - є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, постанова про порушення кримінальної справи 29.02.2012р. /т.1, а.с. 1-2/ постановлена слідчим, розглянувши матеріали по ЗП №23 від 20.04.2011р. та КОЗП №173 від 27.07.2011р. відносно ТОВ «Агро Аг», яке в лютому червні 2009р. декларувало придбання товарно-матеріальних цінностей від ПП «Муссон-2009», яке зареєстроване на підставну особу та має ознаки фіктивності, тобто кримінальна справа порушена за фактом умисного ухилення службовими особами ТОВ «Агро Аг» від сплати податків за 2009р., а не 2012р. та 2014 рік.

Доводи в апеляції з доповненнями захисника на наявність постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Агро Аг» від 29.04.2011 року спростовується постановою від 29.02.2012 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення службовими особами ТОВ «Агро Аг» від сплати податків, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Відповідно до ст.ст. 94, 95 КПК України (1960р.) слідчий вірно вказав у постанові про порушення кримінальної справи приводи і підстави до порушення кримінальної справи.

Не знайшли свого підтвердження доводи в апеляції захисника, а саме: посилання на свідчення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , що між ПП «Муссон 2009» та ТОВ «Агро Аг» здійснювались торгівельні операції з ОСОБА_6 , так як вони спростовують матеріали кримінальної справи.

Як вбачається з вироку Комсомольського районного суду м.Херсона від 06.12.2011р., відповідно до якого ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.205; ч.3 ст.28, ч.2 ст.205; ч.2 ст.358; ч.3 ст.28, ч.2 ст.358; ч.2 ст.366; ч.2 ст.28, ч.2 ст.366; ч.3 ст.28, ч.2 ст.366; ч.5 ст.212; ч.3 ст.212 КК України, у тому числі фіктивному підприємництві створенні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), у тому числі ПП «Муссон 2009», тільки з метою прикриття незаконної діяльності, а саме здійснення безтоварних операцій шляхом підробки документів бухгалтерського і податкового обліку, переведенні грошових коштів у готівку і формування незаконного податкового кредиту для реально діючих підприємств, що було визнано ОСОБА_12 у повному обсязі /т.8, а.с. 20-65/.

Колегія суддів вважає, що суд вірно взяв як доказ свідчення свідка ОСОБА_12 , дані на досудовому слідстві, де він стверджував, що жодного товару від імені ПП «Муссон 2009» ні на адресу ТОВ «Агро Аг», ні на адресу інших підприємств, він не поставляв.

Вирок суду вступив в законну силу.

Посилання в апеляції з доповненнями захисника на ті обставини, що експертизи проведені в порушення положень КПК України, а акти податкових інспекцій не є доказами по кримінальній справі, а документи, які знаходяться у 3-5 томах залучені до справи з порушенням КПК України, не є підставою для скасування вироку, так як відповідно до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції в підтвердженні вини ОСОБА_6 обґрунтовано послався на докази, які підтверджують вину в скоєнні злочинів, а саме:

- вилученими у ДПІ у м.Херсоні, оглянутими та приєднаними до справи у якості речових доказів, податковими деклараціями з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» за лютий-червень 2009р., додатками №5 до них розшифровками податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до податкових декларацій з податку на додану вартість, у яких відображено розмір податкового кредиту по фінансово-господарським операціям з ПП «Муссон 2009» на загальну суму 1995356.99 грн. /т.7, а.с. 2-4, 5-31, 158/;

- вилученими у ДПІ у м.Нова Каховка, оглянутими та приєднаними до справи у якості речових доказів документами реєстраційної справи ПП «Муссон 2009», податковими деклараціями з податку на додану вартість ПП «Муссон 2009» та додатками до них /т.7, а.с. 77-78, 79-123, 125-126, 127-157, 158/;

- висновком експерта №626 від 23.05.2012р. згідно якого, за умови визнання недійсними операцій ТОВ «Агро Аг» по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009», які задекларовано та відображено в податковій звітності товариства за період лютий-червень 2009р., ТОВ «Агро Аг» підлягає донарахуванню сума податку на додану вартість у розмірі 1995356,99 грн. /т.7, а.с. 164-169/;

- висновком судово-економічної експертизи №2/27 від 29.05.2012р., яким встановлено, що згідно наданих документів на момент проведення експертного дослідження, податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» в період з лютого по червень 2009р. сформовано необґрунтовано.

Встановлено безпідставне формування податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг» у частині проведення операцій з ПП «Муссон 2009» за період з лютого по червень 2009р., що призвело до ненадходження податку на додану вартість до бюджету від ТОВ «Агро Аг» на загальну суму 1995356.99 грн. /т.7, а.с. 177-186/;

- висновком судово-економічної експертизи №91 від 22.10.2013р., згідно якої в об`ємі представлених документів податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ «Агро Аг», задекларований по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» в сумі 1995356.99 грн. за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р., документально не підтверджується.

В об`ємі представлених документів жодним первинним документом (видатковими, податковими накладними, актами приймання-передачі, прибутковими касовими ордерами, виписками банку, платіжними дорученнями, товарно-транспортними накладними, подорожніми листами, прибутковими ордерами за формою №М-4 та іншими документами), документами бухгалтерського обліку ТОВ «Агро Аг» та ПП «Муссон 2009» здійснення господарських операцій між ТОВ «Агро Аг» та ПП «Муссон 2009» в період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р. документально не підтверджується.

Завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого ТОВ «Агро Аг» по взаємовідносинам з ПП «Муссон 2009» за вказаний період підтверджується в сумі 1995356.99 грн.;

- вилученими, оглянутими та приєднаними до справи у якості речових доказів роздруківками руху грошових коштів по поточним рахункам ТОВ «Агро Аг», відкритими у Херсонській філії Центрального відділення ПАТ «Кредобанк», відповідно до яких встановлено відсутність фактів перерахування грошових коштів на рахунки ПП «Муссон 2009» в якості оплати за придбані товарно-матеріальні цінності /т.3, а.с. 27-112; ч.1, а.с. 129-131, 132/;

- вилученими, оглянутими та приєднаними до справи у якості речових доказів роздруківками руху грошових коштів по поточному рахунку ТОВ «Агро Аг», відкритому у філії ПРУ АТ «Фінанси та кредит», відповідно до якої встановлено відсутність фактів перерахування грошових коштів на рахунки ПП «Муссон 2009» в якості оплати за придбані товарно-матеріальні цінності /т.4, а.с. 13-250; ч.5, а.с. 1-232; т.1, а.с. 129-131, 132/;

- актом ДПІ у м.Херсоні «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Агро Аг» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2006р. по 30.09.2009р., відповідно до якого встановлено неможливість отримання товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Агро Аг» від ПП «Муссон 2009», оскільки вказані фінансово-господарські операції між підприємствами є предметом нікчемного правочину у відповідності до ст. ст. 203, 215, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними, так як наслідок, вказані операції купівлі-продажу не є об`єктом та базою оподаткування /т.6, а.с. 31-69/;

- документами, отриманими з ГВПМ ДПІ у м.Херсоні 19.04.2012р. скаргою ТОВ «Агро Аг» на податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Херсоні від 26.03.2012р. №0001402301/0, відомостями з ДПІ у м.Херсоні про ТОВ «ЮА «Дерн, Лошкарьов та партнери» та ін., які вказують на той факт, що ТОВ «Агро Аг» при здійсненні фінансово-господарської діяльності використовувалось офісне приміщення №612 за адресою: АДРЕСА_2 , а.с. 25-32/;

- протоколом обшуку від 25.04.2012р. за адресою: м.Херсон, вул. 21 Січня,37, офіс 612, за результатами проведення якого виявлено та вилучено чисті аркуші паперу з відбитками печатки ПП «Муссон 2009» та підписами від імені службової особи підприємства /т.1, а.с. 62-66/, які оглянуті /т.1, а.с. 67-71/ та залучені до справи у якості речових доказів /т.1, а.с. 72/.

Відмова суду у клопотанні ОСОБА_6 щодо проведення почеркознавчої експертизи та допиту в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 /т.8, а.с. 366/ не впливає на однобічність та неповноту судового слідства кримінальної справи, так як судом досліджені та перевірені в судовому засіданні достовірні докази, які підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєних злочинах.

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при дослідженні і оцінки наведених у вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_6 , суд не допустив і вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 212; ч.1 ст. 366 КК України.

При призначенні виду та міри покарання суд врахував ступінь та характер суспільної небезпеки скоєного, дані про особу підсудного, який характеризується задовільно за місцем проживання, відсутні обставини, які обтяжують чи пом`якшують провину, раніше не судимий, має на утриманні одну неповнолітню дитину, та вважає за можливе обрати ОСОБА_6 покарання не зв`язане з позбавленням волі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365; 366 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 14 січня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Судді: