Ухвала

від 19.08.2014 по справі 11-кп/796/910/2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/910/2014 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1

Категорія: ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

Іменем України

19 серпня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №120131100300011150 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Деснянського району м.Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 червня 2014 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Києва, громадянки України, заміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючої, з неповною середньою освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, -

визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням, за ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 12 червня 2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.5 ст.27 , ч.2 ст. 205 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_12 , обвинувачувалась в тому, що вона діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , своїми умисними діями, вчинила пособництво у створенні фіктивного підприємства, тобто створенні суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ «Ратуш» (код ЄДРПОУ 37293136), ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД» (код ЄДРПОУ 34728854), ПП «Альфа-Ком» (код СДРПОУ 33598927) з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у наданні послуг іншим суб`єктам підприємницької діяльності з переводу безготівкових коштів у готівку шляхом здійснення незаконних фінансово-господарських операцій, формуванні валових витрат та податкового кредиту іншим суб`єктам підприємницької діяльності без фактичного здійснення господарських операцій з продажу (придбання) товарів, виконання робіт, надання послуг, вчиненому повторно.

Зокрема, обвинувачена ОСОБА_18 приблизно у 2006 році, перебуваючи у невстановленому місті, отримала пропозицію від наглядно знайомих їй ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на створення «конвертаційного центру» ряду підконтрольних фіктивних підприємств (юридичних осіб) діяльність яких буде направлена на прикриття незаконної діяльності на що остання погодилась та вступила в злочинну змову.

На виконання спільного злочинного плану, маючи намір залучити до фіктивного підприємництва довірених осіб, ОСОБА_18 діючи умисно, повідомила про свої злочинні наміри ОСОБА_15 , який будучи обізнаним про цілі та мету створення фіктивного підприємства - прикриття незаконної діяльності, надав свою згоду на його створення.

Так, 21 листопада 2006 року ОСОБА_15 , маючи на меті створити фіктивне підприємство, з корисливих мотивів, з метою отримання грошової винагороди, перебуваючи в денний час доби в офісному приміщені приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_19 , будучи достовірно обізнаним про те, що здійснює створення ТОВ «Торгівельно-промислова компанія «Укрконтракт-ЛТД», яке зареєстроване в м. Києві, б-р. Дружби Народів, 11, кв.17, без наміру проведення фінансово-господарської діяльності, передбаченої його статутом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, підписав в присутності нотаріуса реєстраційні документи вказаного підприємства.

Після засвідчення своїм підписом протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД» №1 від 20 листопада 2006року та Статуту ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД» від 20 листопада 2006 року, вказані документи були передані ОСОБА_15 ОСОБА_8 для здійснення подальшої державної реєстрації, про що в книзі Державної реєстрації юридичних осіб Печерського району в м. Києві державної адміністрації зроблено запис за №10701020000023983 від 23 листопада 2006 року.

Крім того, ОСОБА_8 приблизно у травні 2009 року, маючи намір залучити до фіктивного підприємництва довірених осіб, які не мають постійного джерела прибутків та зацікавленні в одержанні матеріальної винагороди, діючи умисно, повідомила про свої злочинні наміри щодо створення фіктивного підприємництва ОСОБА_17 , який будучи обізнаним про цілі та мету придбання фіктивного підприємництва - прикриття незаконної діяльності, надав свою згоду на створення підконтрольного фіктивного підприємства (юридичної особи) діяльність якого буде направлена на прикриття незаконної діяльності.

Так, 18 травня 2009 року ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою та за вказівками ОСОБА_8 , перебуваючи в денний час доби в офісному приміщені приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , будучи достовірно усвідомленим про те, що здійснює придбання ПП «Альфа-Ком», шляхом зміни складу учасників суб`єкта підприємництва, без наміру проведення фінансово-господарської діяльності, передбаченої його Статутом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, підписав в присутності нотаріуса реєстраційні документи вказаного підприємства.

Після чого, ОСОБА_17 діючи за вказівками ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в невстановлений досудовим слідством час та місці, знаходячись в приміщені Печерської районної в м. Києві державної адміністрації, яка розташована по вул.Суворова, 15, в м.Києві, підписав реєстраційну карту Форми №3 на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи та Форми №4 на внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, а саме ПП «Альфа-Ком», виконавши при цьому всі необхідні дії спрямовані на придбання (перереєстрацію) суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) Приватного підприємства «Альфа-Ком», зареєстрованою в АДРЕСА_3 , з метою прикриття незаконної діяльності, усвідомлюючи при цьому, що його дії носять протиправний характер, про що в книзі Державної реєстрації юридичних осіб зроблено запис за №110701050002010552, чим вчинив створення фіктивного підприємства шляхом придбання суб`єкта підприємницької діяльності.

Продовжуючи злочинні дії спрямовані на виконання вказівок ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , 28 грудня 2009 року, у супроводі ОСОБА_8 ОСОБА_17 прибув до ПАТ «СЕБ Банк» у м. Києві та підписав документи необхідні для відкриття розрахункового рахунку ПП «Альфа-Ком».

Після придбання підприємства ПП «Альфа-Ком», ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_8 отримав статутні та реєстраційні документи, свідоцтво про реєстрацію як платника податку на додану вартість та кліше круглої печатки ПП «Альфа-Ком», а також документи про відкриття поточних рахунків та ключ доступу до системи «Клієнт-Банк», які в подальшому передав ОСОБА_13 .

Крім того, ОСОБА_8 приблизно у вересні 2010 року, на виконання спільного злочинною плану, який був розроблений спільно з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , маючи намір повторно залучити до фіктивного підприємництва довірених осіб, які не мають постійного джерела прибутків та зацікавленні в одержані матеріальної винагороди, діючи умисно, повідомила про свої злочинні наміри щодо створення фіктивного підприємництва своїм знайомим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які будучи обізнаними про цілі та мету створення фіктивного підприємства - прикриття незаконної діяльності, надали свою згоду на його створення.

Перебуваючи у невстановленому досудовим слідством місці та час приблизно у вересні 2010 року, з метою сприяння повторному створенню фіктивного підприємства ОСОБА_8 склала у визначеній формі установчі та реєстраційні документи ТОВ «Ратуш», в чому числі: протокол загальних зборів №1 від 28 вересня 2010 року та статут ТОВ «Ратуш» від 10 вересня 2010 року.

30 вересня 2010 року ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , перебуваючи в офісному приміщенні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_21 , будучи достовірно обізнаними про те, що здійснюють створення ТОВ «Ратуш», без наміру проведення фінансово-господарської діяльності, передбаченої його Статутом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, підписали в присутності нотаріуса реєстраційні документи вказаного підприємства.

Після засвідчення своїм підписом протоколу №1 від 28 вересня 2010 року загальних зборів учасників ТОВ «Ратуш» та статуту ТОВ «Ратуш» від 30 вересня 2010 року, вказані документи були передані ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ОСОБА_8 для здійснення подальшої державної реєстрації, про що в книзі Державної реєстрації юридичних осіб Дніпровського району в м. Києві державної адміністрації зроблено запис за №10671020000015857 від 30 вересня 2010 року.

Також за вказівкою ОСОБА_8 з метою прикриття незаконної діяльності,запопередньоюзмовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ОСОБА_16 та ОСОБА_15 було створено ТОВ «Ратуш», зареєстрованого по вул. Микільсько-Слобідська 2-Б, в м.Києві, з метою прикриття незаконної діяльності, що виразилось у організації «конвертаційного центру», шляхом створення підконтрольних фіктивних підприємств ТОВ «Ратуш», ТОВ «Харс», ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД», ПП «Альфа-Ком», з метою переведення безготівкових коштів у готівку.

В якості офісу «конвертаційного центру» співучасниками в період за 2010-2012 роки було визначено кв. АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_8 , яка діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 згідно заздалегідь розподілених злочинних ролей, здійснювала за вказаними адресами ведення бухгалтерського обліку та податкової звітності від імені фіктивного підприємства ТОВ «Ратуш».

При цьому печатки фіктивних підприємств ТОВ «Ратуш», ТОВ «Харс», ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД», ПП «Альфа-Ком», їх реєстраційні та фінансово-господарські документи, електронні носії інформації з відомостями про такі підприємства ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зберігали і використовували за місцем свого проживанняв кв. АДРЕСА_5 .

Використовуючи фіктивну юридичну особу ТОВ «Ратуш» ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 отримали можливість без участі ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які формально рахувались засновниками і директорами товариств, надавати іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуги з переводу безготівкових коштів у готівку шляхом незаконних фінансових операцій.

Таким чином ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 діючи за попередньою змовою та за вказівками ОСОБА_8 , в порушення ст.ст.81,87,89 Цивільного Кодексу України, ст.ст.56,57,62,79,80,89 Господарського кодексу Українита ст.ст.8,24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», вчинили фіктивне підприємництво, шляхом створення суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб).

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.27ч.2 ст.205 КК України, як пособництво у фіктивному підприємництві, тобто створенні та придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненому повторно.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд вказав, на відсутність в діях ОСОБА_8 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, а саме об`єктивної сторони - створення та придбання суб`єкта підприємницької діяльності. Оскільки надані прокурором та дослідженні судом за клопотанням сторони обвинувачення, документи ( докази) не підтверджують, що ОСОБА_8 взагалі вчиняла дії з наданням вказівок, підготовці установчих та реєстраційних документів, а також вчинення дій з подальшої державної реєстрації в районних м.Києва державних адміністраціях, при створенні іншими особами ТОВ «Укрконтракт-ЛТД» в листопаді 2006 р., ПП «Ратуш» в вересні 2010 р. та придбанні ПП «Альфа-Ком» в травні 2009 р., та діяла при цьому з прямим умислом, переслідуючи мету прикрити незаконну діяльність цих підприємств або інших суб`єктів господарювання. Також судом першої інстанції у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури Деснянського району м.Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї в яких просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 червня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу р розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів громадян.

Апелянт вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, оскільки суд безпідставно уникнув дослідження речового доказу ноутбука «Asus», який був вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , що містить її переписку з іншими співучасниками злочину. Крім того, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Окрім цього, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин та просив її задовольнити, виправдану ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважають вироку суду першої інстанції законним, обгрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Деснянського району м.Києва ОСОБА_7 , задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.

Колегія суддів переглядає оскаржене судове рішення тільки в межах апеляційної скарги, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, оскільки відсутні будь-які клопотання як обвинувачення так і захисту, про дослідження певних обставин, або будь-яких доказів.

У відповідності до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями ст.370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст.368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст.94 КПК України при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбаченого пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України у діянні ОСОБА_8 , ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження, повної та всебічної оцінки кожного доказу, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст.94 КПК України. Судом дано правильну юридичну оцінку, на що вказує наведений у вироку детальний їх аналіз, із яким погоджується і колегія суддів.

Так, зміст об`єктивної сторони ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України виражається: а) у створенні суб`єктів підприємницької діяльності ( юридичних осіб); б) у придбанні таких суб`єктів. Створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) передбачає вчинення певної сукупності дій: прийняття юридично значимого рішення, розроблення установчих документів, а також підготовку та здійснення державної реєстрації нового суб`єкта підприємництва. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, поєднаним із спеціальною метою - прикриття незаконної діяльності, або здійснення видів діяльності щодо яких є заборона.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 вину свою в інкримінованому правопорушенні не визнала та показала суду, що з 2006 р., з початку реєстрації та створення ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД», вона була директором підприємства, яке було створене та засновано ОСОБА_15 , з яким вона перебувала в цивільному шлюбі. В даному ТОВ вона працювала до 2010 р. доки не пішла в декретну відпустку. ТОВ «ТПК «Укрконтракт-ЛТД» здійснювало фінансово-господарську та зовнішньо економічну діяльність та було акредитовано на митниці. У 2010 р. ТОВ було перереєстровано на іншу особу, якій були передані всі реєстраційні та бухгалтерські документи. Тому подальша доля ТОВ їй не відома. ТОВ «Ратуш» працювало належним чином і декілька разів перевірялось податковою інспекцією. Щодо придбання ПП «Альфа-Ком» та створення ТОВ «Ратуш», які були фіктивно створені, вона жодного відношення не мала будь-яких вказівок чи супроводження осіб не вчиняла, ніяких документів не виготовляла та не підписувала.

Органом досудового провадження доводи ОСОБА_8 не спростовано жодними доказами.

Як вказують положення ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні поряд з іншими підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

При цьому приписи ч.4 ст.95 КПК України забороняють суду обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них. Висновки суду повинні грунтуватись лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Таким чином обов`язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином проаналізував показання обвинуваченої ОСОБА_8 та обґрунтовано визнав їх правдивими, оскільки вони повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким сторона обвинувачення не надала належної оцінки при складанні обвинувального акта.

На підтвердження події кримінального правопорушення та доведеності винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, прокурором були надані суду першої інстанції, та безпосередньо досліджені в судовому засіданні наступні докази:

- протокол обшуку від 19 грудня 2012 року проведеного у приміщенні кв. АДРЕСА_6 - за місцем проживання ОСОБА_8 (т.10 а.с.5-7);

- протокол обшуку від 19 грудня 2012 проведеного у приміщенні кв. АДРЕСА_7 , за місцем проживання ОСОБА_17 (т.11 а.с.6-11);

- протокол обшуку від 15 листопада 2012 року проведеного у приміщенні кв. АДРЕСА_8 , за місцем проживання ОСОБА_14 , (т.7 а.с.5-7);

- протокол обшуку від 15 листопада 2012 року проведеного у приміщенні кв. АДРЕСА_9 , за місцем проживання ОСОБА_13 , (т. 7 а.с.29-34);

- протокол обшуку від 15 листопада 2012 року проведеного у приміщенні кв. АДРЕСА_10 , за місцем проживання ОСОБА_14 , (т.8 а.с.6-8);

- висновок експерта №186-2012 від 27 листопада 2012 року (т.13 а.с.5-31);

- висновок експерта №67-2013 від 12 червня 2013 року (т.11 а.с.24-34);

- протокол огляду від 26 травня 2013 року (т.11 а.с.38-41);

- протоколом огляду від 30 липня 2013 року (т.10 а.с.253-257);

- протоколом огляду від 29 липня 2013 року, (т.9 а.с.332-355);

- протоколом огляду від 29 липня 2013 року, (т.7 а.с.20-21);

- протоколом огляду від 27 липня 2013 року, (т.7 а.с.136-143);

- протоколом виїмки від 06 листопада 2012 року (т. 2 а.с.2);

- протоколом огляду від 29 липня 2013 року (т.2 а.с.18-19);

- протоколом виїмки від 06 листопада 2012 року (т. 2 а.с.23);

- протоколом огляду від 29 липня 2013 року (т. 2 а.с.87-88);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08 січня 2013 року, (т.2 а.с.99-102);

- протоколом огляду від 29 липня 2013 року документів, (т.3 а.с.340-341);

- актом №1765 22-221-37293136 від 02 травня 2013 року про результати позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Ратуш» (проведеної ДПІ Дніпровського району м. Києва) (т. 3 а.с.350-358);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08 січня 2013 року, (т. 4 а.с.8-10);

- протоколом огляду від 02 серпня 2013 року документів, (т.4 а.с.138-139); актом №675/26-55-22-08/34728854 від 01 серпня 2013 року про результати позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ТПК «Укрконтракт ЛТД» (ДПІ Печерського району м. Києва) (т.4 а.с.149-158);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08 січня 2013 року, (т. 5 а.с.27-29);

- протоколом огляду від 31 липня 2013 року документів, (т. 6 а.с 422-443);

- актом №21/2655-22-08/3359892 7 від 26 червня 2013 року про результати позапланової невиїзної перевірки ПП «Альфа-Ком» (ДПІ Печерського району м. Києва) (т.6 а.с.449-463);

- протоколом огляду від 25 червня 2013 року, (т.7 а.с.157-172);

- протоколом огляду від 23 червня 2013 року, яким оглянуто та прослухано оптичний диск СБ-К №15 з легалізованими матеріалами ОТЗ №102 за номером абонента НОМЕР_1 , одержаними в ході документування оперативними працівниками ГВПМ ДПІ у Оболонському районі м. Києва «конвертаційного центру» за участі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (т.7 а.с.174-209), (диск а.с.216);

- протоколом огляду від 12 липня 2013 року яким оглянуто та прослухано оптичний диск СD-R №91 з легалізованими матеріалами ОТЗ №102 за номером абонента НОМЕР_2 , одержаними в ході документування оперативними співробітниками ГВПМ ДПІ У Голосіївському районі м. Києва «конвертаційного центру» за участі ОСОБА_17 (т.7 а.с.212-275), (диск а.с.276).

Речовим доказом у кримінальному провадженні визнано ноутбук «Аsus» К52S АВ 0ВС004С6Н468 вилученого в ході обшуку у приміщенні кв. АДРЕСА_6 , за місцем проживання ОСОБА_8 .

Відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 28 травня 2013 року, про затвердження угоди про визнання ОСОБА_16 винуватості, останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, яке виразилось у тому, що він разом з ОСОБА_8 , у вересні 2010 року придбав та встановив контроль над суб`єктом підприємницької діяльності (юридичної особи) ТОВ «Ратуш», що дало можливість в подальшому, використовуючи даний суб`єкт підприємницької діяльності, здійснювати прикриття незаконної діяльності інших осіб (т.1 а.с.103-106).

Відповідно до статуту ТОВ «Ратуш», затвердженим загальними зборами учасників товариства протоколом №1 від 28 вересня 2010 року, згідно якого головною метою Товариства є одержання прибутку. Для досягнення цієї мети Товариство здійснює створення і розвиток власної адміністративно-господарської, виробничої, фінансової, торгівельної, учбової та соціальної бази, зорієнтованих на досягнення статутної мети (т.10 а.с.115-123).

Відповідно до протоколу зборів засновників ТОВ «Ратуш», вирішили створити ТОВ «Ратуш» та з 01 жовтня 2010 року призначити на посаду директора ОСОБА_16 , якому доручено підготувати документи для державної реєстрації товариства (т. 10 а.с.226).

Відповідно до статуту ТОВ «ТПК «Укрконтракт ЛТД», затвердженим загальними зборами учасників товариства протоколом від 20 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_15 створено підприємство з метою «насичення ринку України послугами та товарами високої якості з метою підвищення добробуту населення (т. 8 а.с.26-35).

Відповідно до протоколу зборів засновників ТОВ «ТПК «Укрконтракт ЛТД», 1 від 20 листопада 2006 року, згідно якого підприємство створено за участі ОСОБА_15 , директором вказаного товариства обрано ОСОБА_8 (т. 4 а.с.42).

Наказом №1 від 20 листопада 2006 року по підприємству ТОВ «ТПК «Укрконтракт ЛТД», про виконання ОСОБА_8 обов`язків директора (т.4 а.с.41).

На вказані докази послався і прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України, ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції, результатами проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , даних висновків експертиз, протоколів огляду, виїмки, доступу до речей і документів, актів про результати позапланових невиїзних перевірок та вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 28 травня 2013 року, щодо ОСОБА_16 .

Як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, що досліджені безпосередньо у судовому засіданні докази, не доводять, що обвинувачена ОСОБА_8 приймала активну участь, а саме надавала вказівки, готувала установчі та реєстраційні документи, вчиняла інші дії з подальшої державної реєстрації в районних м.Києва державних адміністраціях, при створенні іншими особами ТОВ «Укрконтракт-ЛТД» в листопаді 2006 року, ПП «Ратуш» в вересні 2010 року та придбанні ПП «Альфа-Ком» в травні 2009 року, з спеціальною метою, а саме з метою прикриття незаконної діяльності.

При цьому суд обґрунтовано врахував роз`яснення, що містяться в п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», про те, що дії осіб, на ім`я яких за їхньою згодою зареєстровано суб`єкт підприємництва з метою, зазначеною в ст.205 КК України, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб`єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства, тощо),- як виконавця цього злочину.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції були безпідставно відкинуті, як докази показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , дані ними в порядку ст.225 КПК України слідчому судді Голосіївського районного суду м.Києва про обставини створення підприємств ТОВ «Ратуш», ПП «Альфа-Ком» та показання відносно ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так у відповідності з ч.3 ст.225 КПК України суд при ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження може не врахувати докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення.

Колегія суддів, погоджується з мотивами наведеними у вироку суду першої інстанції, і зазначає про те, що ч.1 ст.225 КПК України вказує, що допит свідка в порядку визначеному цією нормою допускається тільки у виняткових випадках, зокрема через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. В інакшому випадку свідки повинні допитуватись в суді безпосередньо і тільки на таких показаннях суд може обґрунтовувати свої висновки.

Визнаючи показання вказаних свідків недопустимими доказами суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що в подальшому по кримінальному провадженню №32012110010000002 було повідомлено 12 липня 2013 року про підозру ОСОБА_17 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України (т.1 а.с.107-112), а також 01 серпня 2013 року, ОСОБА_15 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.205 КК України (т.1 а.с.146-153).

У відповідності з п.6 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що відкидання показань ОСОБА_8 від 21.12.2012 р. наданих в порядку ст.225 КПК України слідчому судді Голосіївського районного суду м.Києва, не може бути підставою для виправдання обвинуваченої, оскільки ці показання не були покладені прокурором в основу обвинувачення, колегія суддів вважає необґрунтованими. Протокол допиту та аудіофонограма досліджувались судом першої інстанції за клопотанням захисту, а тому суд вірно у вироку відкинув такі показання, та безпосередньо надав оцінку тим показанням, які вона надала в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження.

Суд першої інстанції обґрунтовано відкинув з мотивів недопустимості докази, а саме дані, які містяться в протоколі огляду та прослуховування від 25 червня 2013 року (т.7 а.с.157-172), від 23 червня 13 року, (т.7 а.с.174-209), від 12 липня 2013 року (т.7 а.с.212-275) на оптичних дисках CD-R №14, 15 та 91 оскільки вони отримані з недопустимого доказу.

Відповідно до пунктів 7, 9 частини першої, частини другої статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», пункту 6 частини другої статті 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», статті 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України як зняття інформації з каналів зв`язку, яке полягає у застосуванні технічного обладнання, яке дає змогу прослуховувати, фіксувати та відтворювати інформацію, що передавалася цим каналом зв`язку.

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини і громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства допускається лише за вмотивованим рішенням суду (крім випадку, передбаченою частиною третьою статті 30 Конституції України) і носять винятковий та тимчасовий характер. До порушення кримінальної справи вони застосовуються з метою запобігання тяжкого чи особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Колегія суддів погоджується, що ці дані, які містяться в довідках ГВПМ ДПІ Голосіївського та Оболонського районів м. Києва про вивчення оперативно-технічних засобів №102 (т.7 а.с.156, 173, 211), зі змісту яких лише вбачається, що зняття інформації з каналів зв`язку проводилось в рамках оперативно-розшукової справи №07-01-07/122ОБ та вказані CD-R №14, 15 та 91, не можуть бути визнанні допустимими доказами стосовно ОСОБА_8 , оскільки вони містять легалізовані матеріали стосовно лише ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .

Дані, які викладені в зазначених вище довідках, замість надання протоколів з проведення оперативно-розшукових дій, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що оперативно-розшукова справа №07-01-07/122ОБ заведена саме відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 та що саме відносно останніх постановами Апеляційного суду м. Києва (враховуючи період проведення ОТЗ - до листопада 2012 року) було надано дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку, що в свою чергу ставить під сумнів належність даних, які відображені в протоколах огляду та прослуховування від 25 червня 2013 року, (т.7 а.с.157-172), від 23 червня 2013року (т.7 а.с.174-209), від 12 липня 2013 року (т.7 а.с.212-275), і не стосується виправданої ОСОБА_8 , та відповідно до кримінального процесуального Закону не можуть бути визнані достовірними доказами у провадженні. Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки безпосередньо на ОСОБА_8 , як на особу, яка спонукала до створення підприємства ТОВ «ТПК Укрконтракт-ЛТД», ТОВ «Ратуш» та придбання ПП «Альфа-Ком» вказали у своїх показаннях співучасники ОСОБА_17 та ОСОБА_15 ; безпосередньо на ОСОБА_8 , як на особу, яка надавала вказівки щодо реєстрації підприємства ТОВ «Ратуш» у судовому засіданні 07.10.2013 р. вказав ОСОБА_16 , а саме: що у 2010 р. він приймав участь у реєстрації підприємства ТОВ «Ратуш» без мети зайняття господарською діяльністю на прохання своєї знайомої - ОСОБА_24 , з наведених вище підстав.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що безпосередня участь ОСОБА_8 в координації дій учасників «конвертаційного центру», а також в управлінні рахунками, складанні податкової звітності, зберіганні печаток, наданні власних приміщень для розміщення конвертаційного центру, що підтверджує причетність ОСОБА_8 до реєстрації фіктивних підприємств, усвідомлення мети їх створення та характеру протиправної діяльності не заслуговують на увагу, оскільки виходять за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не спростовують висновків суду про те, що показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , як співробітників ДПІ стосуються лише проведення оперативно-розшукових дій з прослуховування телефонних розмов ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 у період червень-листопад 2012 року та жодним чином не стосуються обставин створення та придбання підприємств ПП. «Альфа-Ком», ТОВ «Ратуш», ТОВ «Укрконтракт ЛТД» в період 2006-2010 роки та незаконних дій з цього приводу обвинуваченої ОСОБА_8 .

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_16 , стосовно пропозиції ОСОБА_15 ( засновника ТОВ «Ратуш) та вказівок з боку ОСОБА_8 не є належним джерелом об`єктивних даних, які б вказували на наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину. З обвинувачення інкримінованого ОСОБА_8 , ОСОБА_16 є співучасником кримінального правопорушення, а відтак не може допитуватись в якості свідка, оскільки це є істотним порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги, як доказ винуватості ОСОБА_8 вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 28.05.2013 року у справі №655/10669/13-к про затвердження угоди про визнання винуватості укладеної між прокурором Деснянського району м.Києва та підозрюваним ОСОБА_16 у кримінальному провадженні №12012000030000036, про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, оскільки на думку прокурора вказаний вирок має преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, колегія суддів вважає безпідставними, та такими, що суперечать вимогам закону.

Так, статтею 90 КПК України визначено, що рішення національного суду або міжнародної установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, має преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 28.05.2013 року про затвердження угоди про визнання винуватості укладеної між прокурором Деснянського району м.Києва та підозрюваним ОСОБА_16 , у кримінальному провадженні №12012000030000036 не встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, а тому будь-якого преюдиційного значення в даному випадку він немає. Крім того, ОСОБА_8 учасником у кримінальному провадження щодо ОСОБА_16 не була, а відтак встановлення будь-яких фактів винуватості ОСОБА_8 у вказаному вироку не допускається.

Та обставина, що суд першої інстанції не дослідив речовий доказ обвинувачення ноутбук «Asus» K52S АВ, вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 не є істотним порушенням та не може свідчити про неповноту судового розгляду, оскільки судом належним чином було досліджено протокол огляду від 26.05.2013 року, згідно якого оглянуто ноутбук «Asus» K52S АВ, вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та ноутбук «Asus» K52S АВ, вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_17 .

Як вірно вказав суд першої інстанції у вироку про те, що надані прокурором та досліджені судом за клопотанням сторони обвинувачення, зазначені вище, документи (докази) не підтверджують, що ОСОБА_8 взагалі вчиняла дії з наданням вказівок, підготовці установчих та реєстраційних документів, а також вчинення дій з подальшої державної реєстрації в районних міста Києва державних адміністраціях, при створенні іншими особами ТОВ «Укрконтракт-ЛТД» в листопаді 2006 року, ПП «Ратуш» в вересні 2010 року та придбанні ПП «Льфа-Ком» в травні 2009 року, та діяла при цьому з прямим умислом, переслідуючи мету прикрити незаконну діяльність цих підприємств або інших суб`єктів господарювання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст.94 КПК України, та обґрунтовано і вмотивовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доводиться наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України. Суд першої інстанції також навів мотиви, з яких відкинув докази обвинувачення.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, як пособництво у фіктивному підприємстві, тобто створенні та придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненому повторно, а також про те, що суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, не мотивував, чому взяв до уваги докази захисту та відкинув докази обвинувачення.

Статтею 205 КК України передбачена кримінальна відповідальність за фіктивне підприємство, тобто створення та придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення полягає у наявності прямою умислу, який поєднаний зі спеціальною метою прикриття даної незаконної діяльності, або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони даного злочину, є прямий умисел зі спеціальною метою.

Під час проведення аналізу судом апеляційної інстанції, встановлено, що стороною обвинувачення, не надано прямих та достовірних доказів того, що в діях ОСОБА_8 наявний прямий умисел поєднаний із спеціальною метою на пособництво у фіктивному підприємстві, тобто створення та придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненому повторно, не підтверджується це і доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

За результатами судового розгляду, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальної провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у вироку суду першої інстанції детально, та повно надана оцінка доказам, належним чином рішення мотивовано, з яких підстав суд першої інстанції відкидає одні докази, а інші бере до уваги, з чим колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується.

Аналіз доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, з урахуванням показів ОСОБА_8 , дослідженням матеріалів кримінального провадження, надання оцінки доказам наданих стороною обвинувачення, та стороною захисту, дає колегії суддів підстави вважати, що суд першої інстанції безпосередньо дослідивши всі зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст.94 КПК України, та обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.205 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 червня 2014 року, постановлений щодо ОСОБА_8 , є законним, обґрунтованим, та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Деснянського району м.Києва ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12 червня 2014 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.5 ст.27 , ч.2 ст. 205 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4