Ухвала

від 29.09.2014 по справі 0808/6990/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 0808/6990/2012

Апеляционный суд Запорожской области

Дело № 11/778/334/14Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1 Категория ч.3 ст.212 УК УкраиныСудья-докладчик во 2-й инстанции ОСОБА_2

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

29 сентября 2014 года г.Запорожье

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе

председательствующего ОСОБА_2 ,

судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

с участием прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6 ,

осужденного ОСОБА_7 ,

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 в интересах ОСОБА_7 на приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 01 августа 2014 года, которым

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Карловка Полтавской области, гражданин Украины, имеющий высшее образование, пенсионер, инвалид второй группы, женат, несовершеннолетних детей на иждивении не имеет, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , ранее судим:

- 27.03.2009 года Орджоникидзевским районным судом г. Запорожья по ч.3 ст.212, ст.69 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией принадлежащего имущества, без лишения права занимать должности, связанные с исполнением организационно распорядительных и административно хозяйственных обязанностей, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием на 3 года,

осуждён:

- по ч.3 ст.212 УК Украины к штрафу в сумме 17 000 гривен с лишением права занимать должности, связанные с организационно распорядительными и административно хозяйственными обязанностями на предприятиях любой формы собственности сроком на 1 год, с конфискацией имущества, принадлежащего осужденному на праве собственности.

На основании ст.71 УК Украины, путём частичного присоединения наказания, назначенного по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 27.03.2009 года окончательно назначено наказание в виде штрафа в доход государства в сумме 250 000 гривен с лишением права занимать должности, связанные с организационно распорядительными и административно хозяйственными обязанностями на предприятиях любой формы собственности сроком на 1 год, с конфискацией имущества, принадлежащего осужденному на праве собственности.

На основании ч.4 ст.53 УК Украины ОСОБА_7 рассрочена выплата штрафа на 12 месяцев с ежемесячной выплатой в размере 20 833 гривны.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу ОСОБА_7 оставлена прежняя подписка о невыезде.

В удовлетворении иска ГНИ в Коммунарском районе г. Запорожья к ОСОБА_7 о взыскании материального ущерба на сумму 653 197 гривен 50 копеек отказано.

В удовлетворении иска ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья к ОСОБА_7 о взыскании материального ущерба на сумму 454 410 гривен 16 копеек отказано.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Согласно приговору ОСОБА_7 , в период времени с 01.06.2009 года по 01.09.2009 года, на основании приказа № 1-К от 19.05.2008 года, занимая должность директора ЧП "СК "Астрон", являясь ответственным за организационно - распорядительные и административно - хозяйственные обязанности предприятия, а также на основании п. 3 ст. 8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" от 16.07.1999 года № 996-ХІV, являясь ответственным за организацию бухгалтерского и налогового учета предприятия, полноту отображения в учете всех хозяйственных операций, правильность отнесения доходов и затрат по соответствующим отчетным периодам, достоверность и своевременность начисления и уплату в бюджет налогов, путем завышения сумм налогового кредита по налогу на добавленную стоимость в документах налоговой отчетности ЧП "СК "Астрон", умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость на общую сумму 363 100 гривен, которая в тысячу и более раз превышает установленный законом не облагаемый налогом минимум доходов граждан и является значительным размером.

Так, ОСОБА_7 , являясь директором ЧП "СК "Астрон" (код ЕГРПОУ 33701234) зарегистрированного в качестве субъекта хозяйственной деятельности - юридического лица решением исполнительного комитета Запорожского городского совета № 1 103 107 0004 007380 от 17.08.2005 года, по юридическому адресу: АДРЕСА_1 , взятого на налоговый учет 22.08.2005 года в ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья, зарегистрированного 20.08.2008 года в качестве плательщика налога на добавленную стоимость в ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья (свидетельство № 100134936), в период времени с 01.06.2009 года по 01.09.2009 года, занимался финансово-хозяйственной деятельностью, связанной с приобретением и продажей строительных материалов.

Далее, реализовывая свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, ОСОБА_7 , в период времени с 01.06.2009 года по 01.09.2009 года, в нарушение требований п.п. 7.4.1, 7.4.5, п. 7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.1997 года (с изменениями и дополнениями), безосновательно включил в состав налогового кредита по налогу на добавленную стоимость ЧП "Строительная компания "Астрон" суммы по хозяйственным операциям по приобретению товарно-материальных ценностей у ООО "Октос-В", которые не подтверждены налоговыми накладными или другими документами бухгалтерского учета.

При этом, ОСОБА_7 , осознавая, что ООО "Октос-В" фактически не реализовывало в адрес ЧП "СК "Астрон" товары и, в связи с этим, не могло удостоверить документально факт их продажи, умышленно внес в приложение № 5 налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость ЧП "СК "Астрон" за июнь-август 2009 года в разделе "налоговый кредит" реквизиты ООО "Октос-В" (код ЕГРПОУ 35979828).

Вследствие этого, ОСОБА_7 занизил налог на добавленную стоимость, который подлежит к уплате в бюджет по взаимоотношениям с ООО "Октос-В" в сумме 363 100 гривен, в том числе по периодам: в июне 2009 года - 152 400 гривен, в июле 2009 года - 120 500 гривен, в августе 2009 года - 90 200 гривен.

Таким образом, в результате преступных деяний ОСОБА_7 , в бюджет фактически не поступили денежные средства в значительном размере в сумме 363 100 гривен, что более, чем в тысячу раз превышает установленный законодательством не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Кроме этого, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, ОСОБА_7 , в период времени с 01.04.2009 года по 30.09.2009 года, на основании приказа № 1-К от 01.10.2008 года, занимая должность директора ЧП "СФ "Энергостроймонтаж" и на основании п. 3 ст. 8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" от 16.07.1999 года № 996-ХІV, являясь ответственным за организацию бухгалтерского и налогового учета предприятия, полноту отображения в учете всех хозяйственных операций, правильность отнесения доходов и затрат по соответствующим отчетным периодам, достоверность и своевременность начисления и уплату в бюджет налогов, путем завышения сумм налогового кредита по налогу на добавленную стоимость и валовых затрат по налогу на прибыль в документах налоговой отчетности ЧП "СФ "Энергостроймонтаж", умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль на общую сумму 653 197,50 гривен, которая в тысячу и более раз превышает установленный законодательством не облагаемый налогом минимум доходов граждан и является значительным размером.

Так, ОСОБА_7 , являясь директором ЧП "СФ "Энергостроймонтаж" (код ЕГРПОУ 33986201), зарегистрированного в качестве субъекта хозяйственной деятельности - юридического лица решением исполнительного комитета Запорожского городского совета № 1 103 102 0000 011404 от 16.01.2006 года, по юридическому адресу: АДРЕСА_2 , поставленного на налоговый учет 16.01.2006 года в ГНИ в АДРЕСА_3 , зарегистрированного 17.02.2006 года в качестве плательщика налога на добавленную стоимость в ГНИ в АДРЕСА_3 (свидетельство № 11640207), в период времени с 01.04.2009 года по 30.09.2009 года, занимался финансово-хозяйственной деятельностью, связанной с приобретением и продажей строительных материалов.

Далее, реализовывая свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, ОСОБА_7 , в период времени с 01.04.2009 года по 31.07.2009 года, в нарушение требований п.п. 7.4.1, 7.4.5, п. 7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.1997 года (с изменениями и дополнениями), безосновательно включил в состав налогового кредита по налогу на добавленную стоимость ЧП "Строительная фирма "Энергостроймонтаж" суммы по хозяйственным операциям по приобретению товарно-материальных ценностей у ООО "Октос-В", которые не подтверждены налоговыми накладными или другими документами бухгалтерского учета.

Так, ОСОБА_7 , осознавая, что ООО "Октос-В" фактически не реализовывало в адрес ЧП "СФ "Энергостроймонтаж" товары и, в связи с этим, не могло удостоверить документально факт их продажи, умышленно внес в приложение № 5 налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость ЧП "СФ "Энергостроймонтаж" за апрель-июль 2009 года в разделе "налоговый кредит" реквизиты ООО "Октос-В" (код ЕГРПОУ 35979828).

Вследствие этого, ОСОБА_7 занизил налог на добавленную стоимость, который подлежит к уплате в бюджет по взаимоотношениям с ООО "Октос-В" в сумме 290 310 гривен, в том числе по периодам: в апреле 2009 года - 58 400 гривен, в мае 2009 года - 76 160 гривен, в июне 2009 года - 124 200 гривен, в июле 2009 года - 31 550 гривен.

Кроме того, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на прибыль предприятия, ОСОБА_7 , занимая должность директора ЧП "СФ "Энергостроймонтаж", действуя умышленно, в период времени с 01.04.2009 года по 30.09.2009 года, осознавая, что фактически, товары от ООО "Октос-В" (код ЕГРПОУ 35979828) не поставлялись, в нарушение требований п. 5.1, п. п. 5.2.1, п. 5.2, п. п. 5.3.9 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" от 22.05.1997 года № 283/97 (с изменениями и дополнениями) завысил валовые затраты предприятия на общую сумму 1 451 550 гривен, в результате чего, уклонился от уплаты налога на прибыль ЧП "СФ "Энергостроймонтаж" за 3 квартала 2009 года в размере 362 887,50 гривен, в том числе, по периодам: за 2 квартал 2009 года - 323 450 гривен, за 3 квартал 2009 года - 39 437,50 гривен.

Таким образом, в результате преступных деяний ОСОБА_7 , в бюджет фактически не поступили денежные средства в значительном размере в сумме 653 197,50 гривен, что более, чем в тысячу раз превышает установленный законодательством не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, ОСОБА_7 , в период времени с 01.07.2009 года по 30.09.2009 года, на основании решения № 1 от 26.03.2008 года, занимая должность директора ЧП "СК "Ремстрой", на основании п. 3 ст. 8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" от 16.07.1999 года № 996-ХІV, являясь ответственным за организацию бухгалтерского и налогового учета предприятия, полноту отображения в учете всех хозяйственных операций, правильность отнесения доходов и затрат по соответствующим отчетным периодам, достоверность и своевременность начисления и уплату в бюджет налогов, путем завышения сумм налогового кредита по налогу на добавленную стоимость и валовых затрат по налогу на прибыль в документах налоговой отчетности ЧП "СК "Ремстрой", умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль на общую сумму 454 410,16 гривен, которая в тысячу и более раз превышает установленный законом не облагаемый налогом минимум доходов граждан и является значительным размером.

Так, ОСОБА_7 , являясь директором ЧП "СК "Ремстрой" (код ЕГРПОУ 34829865), зарегистрированного в качестве субъекта хозяйственной деятельности - юридического лица решением исполнительного комитета Запорожского городского совета № 1 103 107 0005 017046 от 09.01.2007 года, по юридическому адресу: АДРЕСА_1 , взятого на налоговый учет 10.01.2007 года в ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья, зарегистрированного 19.02.2009 года в качестве плательщика налога на добавленную стоимость в ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья (свидетельство №100198656), в период времени с 01.07.2009 года по 30.09.2009 года, занимался финансово-хозяйственной деятельностью, связанной с приобретением и продажей строительных материалов.

Далее, реализовывая свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость, ОСОБА_7 , в период времени с 01.07.2009 года по 31.08.2009 года, в нарушение требований п.п. 7.4.1, 7.4.5, п. 7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.1997 года (с изменениями и дополнениями), безосновательно включил в состав налогового кредита по налогу на добавленную стоимость ЧП "Строительная компания "Ремстрой" суммы по хозяйственным операциям по приобретению товарно-материальных ценностей у ООО "Октос-В", которые не подтверждены налоговыми накладными или другими документами бухгалтерского учета.

Так, ОСОБА_7 , осознавая, что ООО "Октос-В" фактически не реализовывало в адрес ЧП "СК "Ремстрой" товары и, в связи с этим, не могло удостоверить документально факт их продажи, умышленно внес в приложение № 5 налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость ЧП "СК "Ремстрой" за июль-август 2009 года в разделе "налоговый кредит" реквизиты ООО "Октос-В" (код ЕГРПОУ 35979828).

Вследствие этого, ОСОБА_7 занизил налог на добавленную стоимость, который подлежит к уплате в бюджет по взаимоотношениям с ООО "Октос-В" в сумме 201 960,07 гривен, в том числе: в июле 2009 года - 121 691,67 гривен, в августе 2009 года - 80 268,40 гривен.

Кроме того, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на прибыль предприятия, ОСОБА_7 , занимая должность директора ЧП "СК "Ремстрой", действуя умышленно, в период времени с 01.07.2009 года по 30.09.2009 года, осознавая, что фактически товары от ООО "Октос-В" (код ЕГРПОУ 35979828) не поставлялись, в нарушение требований п. 5.1, п. п. 5.2.1, п. 5.2, п. п. 5.3.9 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятия" от 22.05.1997 года № 283/97 (с изменениями и дополнениями) завысил валовые затраты предприятия на общую сумму 1 009 800,35 гривен, в результате чего, уклонился от уплаты налога на прибыль ЧП "СК "Ремстрой" за 3 квартала 2009 года в размере 252 450,09 гривен.

Таким образом, в результате преступных деяний ОСОБА_7 , в бюджет фактически не поступили денежные средства в значительном размере в сумме 454 410,16 гривен, что более, чем в тысячу раз превышает установленный законодательством не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

В апелляции ОСОБА_7 просит приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 01 августа 2014 года в отношении него отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Свои доводы обосновывает тем, что при проведении судебно - бухгалтерских экспертиз следствием направлялись на исследование только копии налоговых деклараций его предприятий и протокол допроса учредителя фирмы - контрагента, в котором отмечено, что он не подписывал никакие документы. Требование экспертов о предоставлении для изучения документов финансовой отчетности и бухгалтерского учета следователем не удовлетворялось, мотивируя это тем, что такие документы не удалось обнаружить.

В ходе судебного следствия суд не исследовал два тома уголовного дела (т. 11, л.д. 1 -134; т. 12, л.д. 1 - 168) с документами первичного бухгалтерского учета, подтверждающих реализацию товара и указывающих на фактический объем валовых расходов. В ходе досудебного следствия эти документы не направлялись на судебно бухгалтерскую экспертизу, не допрошено более 50 человек свидетелей которые могут подтвердить факты реализации продукции в свой адрес и предоставить необходимые документы. Суд отказал ему в проведении дополнительной экспертизы и не удовлетворил ходатайство о допросе свидетелей, а в приговоре указал, что эти документы подтверждают его умысел совершения преступления.

Суд также не учел, что до настоящего времени не известен результат расследования уголовного дела № 10870906, возбужденного по ст. 358 ч. 3 УК Украины по факту подделки документов ООО «Октос-В», которое находится в производстве Коммунарского РО ЗГУ ГУМВД Украины в Запорожской области, не установлено лицо, которое подписывало документы от имени предприятия, а значит не подтвержден до сих пор сам факт подделки документов.

В ходе досудебного следствия не имея никаких доказательств его вины по уголовному делу следователь ОСОБА_8 вынесла постановление о проведении повторного обыска в помещении где несколько дней назад уже проводился обыск. В ходе повторного скоротечного осмотра работники налоговой милиции подложили в ящик стола печать фирмы ООО «Октос-В» от которой он получал продукцию. По утверждению следствия эту печать ему передало неустановленное лицо в мае 2008 года

Суд не принял во внимание факт создания следствием искусственных доказательств вины, а именно то, что дактилоскопическая экспертиза не обнаружила на этой печати его отпечатков пальцев и отметила, что оттиск соответствует печати проставленной в налоговых декларациях фирмы «Октос-В» с мая 2008 г. по сентябрь 2009 года, а это значит, что она постоянно использовалась предприятием в своей деятельности и изъята налоговой милицией совсем по другому уголовному делу. Ни один документ, который мог бы свидетельствовать о том, что он мог использовать эту печать стороной обвинения представлен суду не был. Кроме того его документы подтверждающие получение продукции с этого предприятия и право на налоговый кредит заверены печатью с другими отличительными особенностями.

В ходе судебного следствия, доказательств свидетельствующих о наличии у него умысла на уклонение от уплаты налогов стороной обвинения предоставлено не было. Расценивая его действия как деяние, предусмотренное ст. 212 УК Украины, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел должен быть направлен на несвоевременную оплату согласованных налоговых обязательств.

Проведение по поручению следователя налоговыми инспекциями проверок его предприятий по соблюдению норм налогового законодательства осуществлялось только через 2,5 года после возбуждения уголовного дела, без направления следствием первичных документов финансовой отчетности его предприятий. Права предоставлять такие документы у него не было, так как о предстоящих проверках он не был уведомлен в установленном законом порядке, сами акты проверок им не подписывались и он впервые их увидел при изучении материалов дела.

Также ОСОБА_7 указывает на то, что суд не принял во внимание тот факт, что заключения актов проверок проводившихся по постановлению следователя, не влекут за собой для налогоплательщика наступления каких-либо юридических последствий, налоговые уведомления решения не выписываются, начисленные налоговые обязательства считаются не согласованными, а значит он не имел возможности оспаривать действия налогового органа.

Кроме того, в вышеуказанных актах прямо указано, что при определении налоговых обязательств за проверяемый период не установлено их занижение или завышение.

ОСОБА_7 считает, что органы досудебного следствия допустили существенные нарушения его конституционных прав на защиту, что привело к необъективности исследования обстоятельств дела и которые не были устранены в ходе судебного разбирательства. Просит приговор отменить, а дело производством прекратить за отсутствием состава преступления.

В апелляции адвокат ОСОБА_6 просит приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 01 августа 2014 года в отношении ОСОБА_7 отменить, а уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях ОСОБА_7 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.212 УК Украины.

Свои доводы обосновывает тем, что суд не принял во внимание тот факт, что ранее наличие полученных товаров контрагентами проверялось работниками налоговой милиции, а правильность отображения налоговых обязательств в декларациях отмечена в актах проверок налоговых инспекций.

Указывает на то, что специальным законодательством, регулирующим порядок погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами в рассматриваемый период, являлся Закон Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами».

Согласно ст. 1 этого Закона налоговым долгом является обязательство, самостоятельно согласованное плательщиком налогов, или согласованное в административном или судебном порядке, но не уплаченное в установленный срок.

Таким образом, Закон устанавливает лишь два возможных варианта образования налогового долга, с обязательной последующей неуплатой уже согласованного обязательства.

Первый из этих вариантов самостоятельное согласование налогового обязательства плательщиком налогов. Согласно п.4.1. ст.4 и п.5.1. ст.5 Закона самостоятельное согласование налогового обязательства осуществляется путем подачи плательщиком налогов соответствующей налоговой декларации. Такое обязательство считается согласованным со дня подачи указанной налоговой декларации и не может быть обжаловано плательщиком налогов в административном или судебном порядке.

Второй вариант - согласование в административном либо судебном порядке. Согласно ст.ст. 1-2, п.4.2. ст.4 Закона налоговое обязательство может быть определено контролирующим органом - органом государственной налоговой службы. Согласно п.5.2. ст.5 Закона такое обязательство считается согласованным в день получения плательщиком налогов налогового уведомления, за исключением случаев обжалования решения контролирующего органа в административном или судебном порядке.

Согласно п.6.1. ст.6 Закона, в случае определения суммы налогового обязательства контролирующим органом, такой орган отсылает плательщику налогов налоговое уведомление, в котором указываются основание для такого начисления (каким является акт документальной либо камеральной проверки), сумма налога, начисленного к платежу и штрафных санкций, предельные сроки уплаты и обжалования, а также иные сведения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о начислении органами государственной налоговой службы в отношении ЧП «Строительная компания «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж», ЧП «СК «Ремстрой» (акт проверки и налоговое уведомление). Отсутствуют также доказательства направления указанному плательщику налогов соответствующего налогового уведомления.

Данный факт лишил плательщика налогов возможности, как исполнить налоговое уведомление, так и его обжаловать.

В постановлении Пленума Верховною Суда Украины № 15 от 08.10.2004 г. «По вопросам применения законодательства за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» указано, что преступление, предусмотренное ст.212 УК Украины, считается завершенным с момента фактического не поступления средств в бюджет, т.е. со следующего дня, после истечения срока уплаты соответствующего налогового обязательства, согласованного самостоятельно или в административном (судебном) порядке. Умышленное уклонение от уплаты сумм налоговых обязательств, начисленных контролирующими органами, в установленном Законом порядке, создает оконченный состав преступления с момента окончания срока, на протяжении которого должны быть уплачены, начисленные или доначисленные такими органами суммы налоговых обязательств.

Таким образом, для привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов, решение контролирующего органа, каким является налоговое уведомление, является необходимым.

В ходе судебного следствия установлено, что на момент возбуждения уголовного дела отсутствовало налоговое обязательство, а, следовательно, в действиях ОСОБА_7 отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 212 УК Украины.

Кроме этого, необходимым условием для возбуждения уголовного дела по ст. 212 УК Украины является наличие признаков, указывающих на умышленный характер действий по уклонению от уплаты налогов.

Налоговый долг по предприятиям ОСОБА_7 не был установлен.

Никаких признаков, указывающих на умышленный характер действий ОСОБА_7 по уклонению от уплаты налогов следствием и судом не добыто.

Судом не принято во внимание то, что достоверность отображения данных в налоговых декларациях предприятий ОСОБА_7 подтверждены:

Актом проверки ГНИ Жовтневого района г.Запорожья № 723/2221/33986201 от 17.08.2012 г., в котором отмечается, что проверкой взаимоотношений ЧП «Энергостроймонтаж» с ООО «Октос-В» при определении налоговых обязательств за период с 01.04.2009г. по 30.09.2009 г. не установлено их занижение или завышение.

Актом проверки ГНИ Жовтневого р-на г.Запорожья № 76/162/34829865 от 10.08.2012 г. в котором отмечается, что проверкой взаимоотношений ЧП «Ремстрой» с ООО «Октос-В» при определении налоговых обязательств за период с 01.07.2009 г. по 31.08.2009 г. не установлено их занижение или завышение.

Актом проверки ГНИ Жовтневого р-на г.Запорожья № 69/122-21/33701234 от 01.08.2012 г., в котором отмечается, что проверкой взаимоотношений ЧП «Астрон» с ООО «Октос-В» при определении налоговых обязательств за период с 01.06.2009 г. по 31.08.2009 г. не установлено их занижение или завышение.

Условиями включения в налоговый кредит сумм уплаченного (начисленного) налога на добавленную стоимость является наличие документально подтвержденных расходов предприятия для использования в его хозяйственной деятельности и наличие налоговых накладных. Невозможность включения сумм налога на добавленную стоимость в налоговый кредит связывается законом лишь с отсутствием налоговой накладной. Имеющиеся в материалах дела налоговые накладные, выписанные продавцами товаров (работ, услуг) ЧП «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж» и ЧП «СК «Ремстрой», оформленные в соответствии с требованиями Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» и Налогового кодекса Украины. Таким образом, хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг) в ООО «Октос-В» подтверждены, определенными законом, специальными первичными документами - накладными, которые оформлены должным образом, и подтверждают право ЧП «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж» и ЧП «СК «Ремстрой» на налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость, как лица, зарегистрированного как плательщик налога на добавленную стоимость, так как только налоговая накладная является отчетным налоговым документом и одновременно расчетным документом и дает право покупателю, зарегистрированному в качестве плательщика НДС, на включение в налоговый кредит расходов по уплате налога на добавленную стоимость.

Дальнейшее использование товаров, работ и услуг, приобретённых в ООО «Октос-

В» в финансово-хозяйственной деятельности нормативно и документально подтверждается в полном объёме.

Судом не дана должная оценка тому факту, что на печати, изъятой в квартире ОСОБА_7 , следов пальцев рук самого ОСОБА_7 не обнаружено.

Суд в приговоре ссылается на показания свидетелей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , которые участвовали в проведении документальных внеплановых проверок, а также судебного эксперта ОСОБА_12 , по результатам которой было составлено заключение №4/08-12 Б от 02.08.2012 г., а также эксперта ОСОБА_13 , проводившая экспертизу 09.04.2010 г., заключение № 121.

Защитник ОСОБА_6 считает, что суд дал неправильную оценку данным доказательствам, так как в ходе проведения проверок, а также во время проведения судебно-экономической экспертизы не были предметом исследования первичные бухгалтерские документы предприятия ООО «Октос-В». В основу выводов эксперта положены письменные показания ОСОБА_14 , которые не нашли своего подтверждения в ходе досудебного, судебного следствия, а также в ходе проведения дополнительной проверки по факту подделки печати ООО «Октос-В», директором которого он являлся.

Во время допроса в судебном заседании судебный эксперт ОСОБА_12 подтвердила, что первичные документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «Октос-В» не были предметом исследования в ходе проведения экспертизы. А значит, выводы такой экспертизы не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами.

Кроме этого, в ходе судебного следствия защитой заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетелей руководителей предприятий - контрагентов, которые получали товарно-материальные ценности, приобретённые у ООО «Октос-В» через предприятия «СК «Астрон», ЧП « СФ «Энергостроймонтаж», ЧП «СК «Ремстрой».

Показания данных свидетелей, а их более пятидесяти человек, имели бы существенное значение для установления истины по делу и могли бы подтвердить действительность сделок между ООО «Октос-В» и предприятий, директором которых являлся ОСОБА_7 .

Судом не проверены обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что предприятие ООО «Октос-В» осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, будучи в установленном порядке зарегистрированным в налоговых органах.

Не проверена подпись ОСОБА_14 при выдаче доверенности представителям юридической фирмы, проводящей регистрацию предприятия ООО «Октос-В», кем был подписан Устав данной фирмы.

Личность ОСОБА_14 устанавливалась при открытии расчётного счёта в банке менеджером. Эти обстоятельства не проверялись ни на следствии, ни в суде.

Суд в приговоре ссылается на показания свидетеля ОСОБА_14 , который был зарегистрированный в качестве директора предприятия ООО «Октос-В», а в ходе проведения следствия и в суде отрицал свою причастность к данному предприятию.

Считает, что показания данного свидетеля нельзя признать допустимым доказательством, так как на протяжении многолетнего расследования уголовного дела в отношении ОСОБА_7 так и не было расследовано дело по факту подделки печати фирмы «Октос-В». Виновные в подделке печати не установлены.

Считает, что такая неполнота досудебного и судебного следствия повлияла на выводы суда о виновности ОСОБА_7 и является основанием для отмены приговора. Просит приговор отменить, а дело производством прекратить за отсутствием состава преступления.

В возражениях на апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 01 августа 2014 года в отношении ОСОБА_7 оставить без изменений.

Заслушав доклад судьи по делу, осужденного ОСОБА_7 , изменившего свои апелляционные требования и просившего приговор в отношении него отменить, а дело производством прекратить, его защитника, которая поддержала свою апелляцию, мнение прокурора, который просил приговор районного суда оставить без изменения, а апелляции без удовлетворения, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Специальным законодательством, регулирующим порядок погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами в рассматриваемый период, являлся Закон Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами».

Согласно ст. 1 этого Закона налоговым долгом является обязательство, самостоятельно согласованное плательщиком налогов, или согласованное в административном или судебном порядке, но не уплаченное в установленный срок.

Таким образом, Закон устанавливает два возможных варианта образования налогового долга, с обязательной последующей неуплатой уже согласованного обязательства.

Согласно п.4.1. ст.4 и п.5.1. ст.5 Закона самостоятельное согласование налогового обязательства осуществляется путем подачи плательщиком налогов соответствующей налоговой декларации. Такое обязательство считается согласованным со дня подачи указанной налоговой декларации и не может быть обжаловано плательщиком налогов в административном или судебном порядке.

Согласно ст.ст. 1-2, п.4.2. ст.4 Закона налоговое обязательство может быть определено контролирующим органом - органом государственной налоговой службы. Согласно п.5.2. ст.5 Закона такое обязательство считается согласованным в день получения плательщиком налогов налогового уведомления, за исключением случаев обжалования решения контролирующего органа в административном или судебном порядке.

Согласно п.6.1. ст.6 Закона, в случае определения суммы налогового обязательства контролирующим органом, такой орган отсылает плательщику налогов налоговое уведомление, в котором указываются основание для такого начисления (каким является акт документальной либо камеральной проверки), сумма налога, начисленного к платежу и штрафных санкций, предельные сроки уплаты и обжалования, а также иные сведения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о начислении органами государственной налоговой службы в отношении ЧП «Строительная компания «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж», ЧП «СК «Ремстрой» сумм неуплаченных платежей. Отсутствуют также доказательства направления указанному плательщику налогов соответствующего налогового уведомления.

Данный факт лишил плательщика налогов возможности, как исполнить налоговое уведомление, так и его обжаловать.

В постановлении Пленума Верховною Суда Украины № 15 от 08.10.2004 г. «По вопросам применения законодательства за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» указано, что преступление, предусмотренное ст.212 УК Украины, считается завершенным с момента фактического не поступления средств в бюджет, т.е. со следующего дня, после истечения срока уплаты соответствующего налогового обязательства, согласованного самостоятельно или в административном (судебном) порядке. Умышленное уклонение от уплаты сумм налоговых обязательств, начисленных контролирующими органами, в установленном Законом порядке, создает оконченный состав преступления с момента окончания срока, на протяжении которого должны быть уплачены, начисленные или доначисленные такими органами суммы налоговых обязательств.

Таким образом, для привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов, решение контролирующего органа, каким является налоговое уведомление, является необходимым.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела отсутствуют какие либо сведения о том, оформлялись ли налоговые уведомления - решения и направлялись ли эти документы в ЧП «Строительная компания «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж», ЧП «СК «Ремстрой». Это обстоятельство не дает возможности высказаться о наличии либо отсутствии в действиях ОСОБА_7 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 212 УК Украины. Данный вопрос на досудебном следствии, не исследовался и каких либо суждений по этому поводу не выносилось, что породило неконкретность предъявленного обвинения и нарушение права ОСОБА_7 на защиту. Указанная неполнота и неправильность досудебного следствия не была устранена и в ходе судебного следствия в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо назначить и провести судебные экономические экспертизы с учетом первичных финансовых документов ООО «Октос-В», установить оформлялись ли налоговые уведомления - решения и направлялись ли эти документы в ЧП «Строительная компания «Астрон», ЧП «СФ «Энергостроймонтаж», ЧП «СК «Ремстрой», согласовывались ли эти уведомления- решения плательщиком самостоятельно либо в судебном порядке. В зависимости от добытого решить вопрос о дальнейшем движении дела.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины /в ред. 1960 г./, коллегия судей,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции осужденного ОСОБА_7 и защитника ОСОБА_6 в интересах осужденного ОСОБА_7 удовлетворить частично, а приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 01 августа 2014 года в отношении ОСОБА_7 - отменить. Дело направить прокурору Жовтневого района г.Запорожье для организации дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_7 оставить прежней подписку о невыезде.

Судьи:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4