Постанова

від 13.10.2014 по справі 912/1773/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2014 року Справа № 912/1773/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Іванов О.Г. (доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Подобєд І.М.,

при секретарі судового засідання : Погорєлової Ю.А.

представники сторін:

від позивача ТОВ "Арталекс": Сипливець О.О., довіреність №65 від 01.10.14, представник;

від позивача ТОВ "Арталекс": Мельник О.В., довіреність №66 від 01.10.14, представник;

від позивача ЗАТ " Кіровоградбудкомплект": Мельник О.В., довіреність №28 від 01.10.14, представник;

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 року у справі № 912/1773/14

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" -Позивач-1,

Закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" - Позивач-2

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернулись Товариство з обмеженою відповідальністю підприємство "Арталекс" та Закрите акціонерне товариство "Кіровоградбудпроект", в якій просять скасувати рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 року (суддя Болгар Н.В.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" та Закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" про скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 в частині визнання, що дії ТОВ підприємства "Арталекс", ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Будівництво комплексу будівель державної установи "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія" по вул. Художника Ярошенка, 1, м. Кіровоград", які були проведені 12.09.2013 року ДУ "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) задоволено повністю.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" про скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 в частині накладення на ТОВ підприємство "Арталекс" штрафу у розмірі 11 000 грн. за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", задоволено повністю.

Відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю підприємству "Арталекс" у задоволенні позову в частині скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 в частині накладення на ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" штрафу у розмірі 11 000 грн. за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позов Закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" про скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 в частині накладення на ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" штрафу у розмірі 11 000 грн. за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" задоволено повністю.

Відмовлено Закритому акціонерному товариству "Кіровоградбудкомплект" у задоволенні позову в частині скасування рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 в частині накладення на ТОВ підприємство "Арталекс" штрафу у розмірі 11 000 грн. за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" 609 грн. судового збору.

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" 609 грн. судового збору.

Вмотивовуючи рішення, суд послався на те, що у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України не доведена антиконкурента узгоджена поведінка позивачів, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

Не погодившись з даним рішенням господарського суду Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити Позивачу-1 та Позивачу-2 у задоволенні позовних вимог повністю. Скаржник посилається на те, що рішення прийнято внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права.

При цьому, скаржник вважає, що позивачі порушили вимоги статті 58 ГПК України щодо об'єднання позовних вимог, що перешкодило з'ясуванню прав і взаємовідносин сторін і утруднило вирішення спору та призвело до прийняття судом незаконного рішення.

Судом не дана оцінка тому факту, що позовна заява Позивача-2 підписана виконуючою обов'язки директора ЗАТ «Кіровоградбудкомплект» ОСОБА_3, а не директором, тому невірним є висновок суду, що позовну заяву підписано повноважною особою.

На думку апелянта суд безпідставно погодився з доводами позивачів про те, що вони не могли передбачити ціну й інші складові пропозиції третього учасника, спрогнозувати результати, чим усунути, допустити, чи обмежити конкуренцію.

Скаржник вважає, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів позивачів дають підстави вважати, що між ними відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з них перемоги у тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними.

Апелянт наполягає на тому, що позивачі є пов'язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В апеляційній скарзі відповідач зазначає на те, що безпідставним є посилання суду на підпункти 8.2., 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року № 15, оскільки даними підпунктами надані роз'яснення щодо схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, які кваліфікуються за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.

В судові засідання представник відповідача двічі не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 218, 252).

Позивач-1 Товариство з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що здійснюючи свою діяльність ТОВ підприємство "Арталекс" орендувало у ЗАТ «Кіровоградбудкомплект» приміщення, технічні засоби та комп'ютерну техніку. Дані обставини підтверджуються договорами оренди приміщень та технічних засобів, що додані до матеріалів даної справи. При поверненні орендованої комп'ютерної техніки з робочого комп'ютера ТОВ підприємством "Арталекс" не було видалено методику підготовки та надання документів для участі у тендерній закупівлі. Як з'ясувалось, ЗАТ «Кіровоградбудкомплект» використовувало дану методику, зокрема, під час підготовки своїх документів на участь у тендерних закупівлях. Саме дані обставини призвели до допущення деяких ідентичних за змістом граматичних та технічні помилок.

Викладені обставини, на думку Позивача-1, виключають вчинення антиконкурентних узгоджених дій та наявність змови між ТОВ підприємство "Арталекс" та ЗАТ «Кіровоградбудкомплект», направлених на спотворення результатів торгів або недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Твердження відповідача, щодо здійснення позивачами спільної узгодженої господарської діяльності, що призвело до обміну інформацією стосовно пропозиції конкурсних торгів, мають характер припущень. ТОВ підприємство «Арталекс» та ЗАТ «Кіровоградбудкомплект» не є пов'язаними між собою особами, в розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки вони є окремими суб'єктами господарювання та не перебувають у відносинах контролю один у одного.

Позивач-2 Товариство з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що стверджуючи про наявність порушення норм процесуального права, скаржник не обґрунтовує з посиланням на належні і допустимі докази, яким чином, нібито, порушення процесуального права призвело до прийняття судом неправильного рішення по суті. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні 13.10.2014 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

Рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.04.14 № 20-р/к по справі № 109-юр.с/11-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі по тексту - Рішення) визнано, що дії ТОВ підприємства "Арталекс", ЗАТ "Кіровоградбудкомплект", під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Будівництво комплексу будівель державної установи "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія" по вул. Художника Ярошенка, 1, м. Кіровоград", які були проведені 12.09.2013 року ДУ "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини Рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ підприємство "Аталекс" штраф в розмірі 11 000 грн.; за вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини Рішення, згідно частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" штраф в розмірі 11 000 грн.

Рішення ґрунтується на наступних висновках відповідача:

- аналізом наданих пропозицій конкурсних торгів позивачів виявлено схожість в оформленні та допущенні однакових помилок при їх складанні, що свідчить про їх узгоджену поведінку щодо підготовки та участі в торгах; характер та кількість збігів (зазначених у Рішенні) виключають можливість того, що документи, подані позивачами у складі пропозицій конкурсних торгів, готувались кожним з них окремо;

- наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформації з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними;

- учасники є пов'язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які спільно та узгоджено здійснюють господарську діяльність завдяки обійманню ОСОБА_4 посади директора позивачів, а залучення ними до підготовки своїх пропозицій одних і тих же посадових осіб товариств свідчить про їх узгоджену поведінку при підготовці та участі у тендері;

- погодження поведінки учасниками призводить до спотворення результатів торгів - вибору кращої пропозиції учасників торгів; в результаті погодженої поведінки конкуренція змінюється координацією поведінки;

- дії позивачів під час участі процедури закупівлі є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів (тендерів).

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи Рішення Позивачем-1 отримано 11.04.14, Позивачем-2 - 08.04.14. Позивачі оскаржили Рішення, подавши позовну заяву до господарського суду Кіровоградської області 05.06.2014 року. Отже, ними дотримано строк, встановлений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як встановлено матеріалами справи, оголошення про проведення процедури закупівлі № 157871 опубліковане в офіційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 63 (806) від 12.08.2013 року.

Із заявами на участь у процедурі закупівлі та надання ДКТ звернулися 5 осіб: 1) 28.08.2013 року - ТОВ «Еліпс-А»; 2) 03.09.2013 року ПП «Купава-Авто»; 3) 09.09.2013 року ТОВ підприємство «Арталекс»; 4) 09.09.2013 року ЗАТ «Кіровоградбудкомплект»; 5) 10.09.2013 року ТОВ «Кіровограджилстрой» (а.с. 103-106).

Згідно реєстру виданої документації, документація була надана чотирьом особам, в тому числі позивачам (а.с. 107).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 12.09.2013 року пропозиції були надані: 10.09.2013 року ТОВ «Еліпс-А»; 11.09.2013 року ПП Купава-Авто»; 12.09.2013 року ТОВ підприємство «Арталекс», ЗАТ Кіровоградбудкомплект», ТОВ «Кіровограджилстрой», ПП «Камелот -00».

В реєстрі зазначено, що документи ТОВ «Еліпс-А» оформлені не у відповідності до вимог, а документи ПП «Камелот - 3000» повернуті представнику учасника без розгляду у зв'язку з їх поданням після останнього терміну подання (а.с. 108).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 22 від 12.09.2013 року ціна пропозиції:

- ТОВ «Еліпс-А» склала 1 714 234,80 гривень;

- ПП «Купава-Авто» склала 1 709 075,23 гривень;

- ТОВ підприємство «Арталекс» склала 1 650 649,00 гривень;

- ЗАТ «Кіровоградбудкомплект» склала 1 801 195,00 гривень;

- ТОВ «Кіровогрджилстрой» склала 1 398 617,20 гривень.

Від учасників при розкритті пропозицій були присутні представники всіх 5 учасників (а.с. 109-110).

Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів Замовника № 24 від 23.09.2013 року пропозиції ТОВ «Еліпс-А», ПП «Купава-Авто» та ТОВ «Кіровограджилстрой» були відхилені згідно частини 3 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів (а.с. 111-112).

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.09.2013 року № 25 більш економічно вигідною за критеріями «Ціна», «Відстрочка платежу» визнано

позицію ТОВ підприємство «Арталекс».

Відповідно до звіту про результати проведення процедур № 3 від 22.11.2013 року з ТОВ підприємство «Арталекс» 17.10.2013 року укладено договір про закупівлю на загальну суму 1 650 649,00 гривень з ПДВ (а.с. 174-185).

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч.1 ст.5 закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон), узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, при вирішенні даного спору, господарський суд повинен виходити з доведеності у Рішенні узгодженості дій позивачів, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та спотворення такими діями результатів відкритих торгів.

В той же час, як в матеріалах справи, так і в рішенні антимонопольного комітету відсутні докази щодо укладання між позивачами угод у будь-якій формі або наявності будь-якої іншої погодженої конкурентної поведінки.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1 , 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Приймаючи рішення, антимонопольний комітет зазначив, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів не може пояснюватись випадковим збігом та дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформації з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладання договору отримало ТОВ підприємство «Арталекс» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Однак, висновок про те, що ТОВ підприємство «Арталекс» отримало перемогу в конкурсі не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовуються матеріалами справи, оскільки як зазначалося вище конкуренцію Позивачу-1 крім Позивача-2 складали ще три учасники: ТОВ «Еліпс-А»; ПП «Купава-Авто»; ТОВ «Кіровограджилстрой».

Більш того, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.09.2013 року № 25 більш економічно вигідною за критеріями «Ціна», «Відстрочка платежу» визнано

позицію ТОВ підприємство «Арталекс» (після відхилення пропозиції ТОВ «Кіровограджилстрой» на підставі п. 3 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Отже, ТОВ підприємство «Арталекс» перемогло у конкурсі та отримало право на укладання договору саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм "найменша ціна", а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивачів ознак спотворення результатів торгів.

Пунктами 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій);

- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Наявність схожості в оформленні документів позивачі пояснюють тим, що при здійсненні своєї діяльності Позивач-1 орендує приміщення у Позивача-2, а також орендувало технічні засоби і комп'ютерну техніку; при поверненні орендованої комп'ютерної техніки з робочого комп'ютера Позивачем-1 не було видалено методику підготовки та надання документів для участі у тендерній закупівлі; як з'ясувалось згодом, Позивач-2 використовував дану методику, зокрема під час підготовки своїх документів на участь у тендерних закупівлях; саме дані обставини призвели до допущення деяких ідентичних за змістом граматичних та технічних помилок.

Господарському суду наданий договір оренди нежитлового приміщення № 2/13 від 03.01.2013 року із строком дії до 31.12.2018 року та договір оренди обладнання № 4/02-11 від 01.02.11 із строком дії до 31.12.2012 року (а.с. 62-63, 187-190).

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що територіальним відділенням АМКУ не доведено того, як виявлені схожості в оформленні та допущення позивачами однакових помилок при складанні пропозицій конкурсних торгів, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів, зважаючи на кількість учасників, які зверталися із заявами про участь у процедурі закупівлі, подавали пропозиції конкурсних торгів, взяли участь у конкурсних торгах.

Тобто, відповідачем не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок у них спотворило результати торгів.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду та доводами позивачів про те, що оскільки відомості щодо найменування, кількості, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх пропозицій до проведення процедури офіційного розкриття були невідомі, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників неможливо.

Оскільки у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів взяли участь п'ять учасників, передбачити ціну й інші складові пропозиції ще трьох учасників двоє інших (позивачі) об'єктивно не могли. У зв'язку з чим спрогнозувати результати конкурсних торгів, та таким чином усунути, не допустити, чи обмежити конкуренцію до проведення закупівлі позивачі не могли (а.с. 109-110).

Та обставина, що 23.09.2013 року, тобто через 11 днів після розкриття пропозицій конкурсних торгів, на засіданні комітету конкурсних торгів Замовника пропозиції трьох учасників конкурсу: ТОВ «Еліпс-А», ПП «Купава-Авто» та ТОВ «Кіровограджилстрой» були відхилені згідно частини 3 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів, будь-яким чином не пов'язана з діями (бездіяльністю) позивачів та не знаходиться з ними у причинно-наслідковому зв'язку (а.с. 111-112).

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, як учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах, дійсно відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, однак із змісту прийнятого ним Рішення не вбачається доказів, які б свідчили про те, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

Зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження Тервідділенням АМКУ обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Висновок органу Антимонопольного комітету України не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливали на поведінку позивачів у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також діями що спотворюють результат торгів.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що позивачі є пов'язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які спільно та узгоджено здійснюють господарську діяльність завдяки обійманню ОСОБА_4 посади директора позивачів, а залучення ними до підготовки своїх пропозицій одних і тих же посадових осіб товариств свідчить про їх узгоджену поведінку при підготовці та участі у тендері, виходячи з наступного.

Як вбачається із установчих документів - статутів позивачів, державна реєстрація яких проведена відповідно 03.04.06, 14.03.05 ОСОБА_4 є учасником лише Позивача 1, ОСОБА_3 не є ні учасником Позивача 1, ні учасником Позивача 2.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що містяться в матеріалах справи, ОСОБА_4 не є ні учасником, ні керівником (органом управління) Позивача 2 (а.с. 170-172).

Та обставина, що до запитів про надання інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, адресованих 28.08.13 Головному управлінню юстиції у Кіровоградські області, додавалися доручення позивачів на уповноваження отримання відповідей на запити ОСОБА_6 - бухгалтера Позивача 2, яка такі довідки отримала 09.09.13; довідки, із якими позивачі 29.08.2013 року зверталися до Кіровоградської ОДПІ отримала ОСОБА_3, також не підтверджує того факту, що позивачі є пов'язаними особами, оскільки отримання довідок однією і тією ж особою на запити обох позивачів, місцезнаходженням яких є одна адреса (Позивач-1 орендує у Позивача-2 приміщення загальною площею 6 407,72 кв. м за договором оренди нежитлового приміщення № 2/13 від 03.01.13), не доводить узгодженості дій позивачів, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та спотворення такими діями результатів відкритих торгів.

Доводи апеляційної скарги щодо підписання позовної заяви в порушення вимог ст. 54 ГПК України не уповноваженою особою ЗАТ "Кіровоградбудкомплект", спростовуються доказами, доданими до позовної заяви та отриманими господарським судом під час провадження у справі.

Так, від імені Позивача 2 позовна заява підписана ОСОБА_3, яка приймала участь у судовому засіданні. До позовної заяви доданий наказ ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" № 01-к від 03.01.13 про призначення ОСОБА_3 з 03.03.13 по 21.07.13 в. о. директора такого товариства та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців № 17048513 від 21.08.13, з якого вбачається що особою, уповноваженою представляти закрите акціонерне товариство "Кіровоградбудкомплект" у правовідносинах з третіми особами, або, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, є ОСОБА_3 - керівник.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців № 18956902, станом з 28.08.13 по 07.07.14, поданого позивачами господарському суду 15.07.14, ОСОБА_3 є керівником - уповноваженою представляти закрите акціонерне товариство "Кіровоградбудкомплект" у правовідносинах з третіми особами, або, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи - закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" без довіреності (а.с. 170-172).

16.07.14 господарському суду позивачами надані протокол зборів засновників закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" № 3 від 22.07.13, наказ № 11-к від 22.07.13, відповідно до яких ОСОБА_3 з 22.07.13 призначена на посаду директора закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" (а.с. 192).

Безпосередньо у Рішенні (стор. 7) зазначено отримання на подання з попередніми висновками у справі Листа від 26.03.14 № 8, підписаного директором ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" ОСОБА_3

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги проте, що позивачі порушили вимоги статті 58 ГПК України щодо об'єднання позовних вимог, що перешкодило з'ясуванню прав і взаємовідносин сторін і утруднило вирішення спору та призвело до прийняття судом незаконного рішення, виходячи з наступного.

Згідно з частиною першою ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, позивачі, які є суб'єктами господарювання у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Оскільки п. 1 резолютивної частини Рішення стосується визнання дій обох осіб такими, що порушують Закон України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), то їх спільне звернення з вимогою про скасування Рішення у зазначеній частині не є порушенням ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, як на тому наполягає апелянт.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є не повне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Господарський суд правильно дійшов висновку, що відповідачем не доведено скоєння позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, суд вважає, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що є відповідно частини першої ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України в цій частині.

З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню, апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення господарського суду слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 року у справі № 912/1773/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 17.10.2014 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Н.Л. Величко

Суддя І.М. Подобєд