Постанова

від 02.12.2014 по справі 912/1773/14

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2014 року Справа № 912/1773/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.10.2014

зі справи № 912/1773/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс", м. Кіровоград (далі - Підприємство), та

закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" м. Кіровоград (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

Підприємства - Сипливця О.О.,

Товариства - не з'яв.,

територіального відділення АМК - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про скасувати рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 03.04.2014 № 20-р/к (далі - оспорюване рішення) зі справи № 109-юр.с/11-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 (суддя Болгар Н.В.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.10.2014 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. - головуючий, Величко Н.Л., Подобєд І.М.):

позов Товариства та Підприємства задоволено в частині визнання того, що дії Підприємства під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Будівництво комплексу будівель державної установи "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія" по вул. Художника Ярошенка, 1 у м. Кіровоград" (далі - Предмет закупівлі), які були проведені 12.09.2013 ДУ "Кіровоградська обласна фітосанітарна лабораторія" (далі - Установа), мали ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

задоволено позов Підприємства про скасування оспорюваного рішення в частині накладення на Підприємство штрафу в сумі 11 000 грн. на підставі частини п'ятої статті 52 Закону;

відмовлено в позові Підприємства в частині скасування оспорюваного рішення в частині накладення на Товариство штрафу в сумі 11 000 грн. на підставі частини п'ятої статті 52 Закону;

задоволено позов Товариства про скасування оспорюваного рішення в частині накладення на Товариство штрафу в сумі 11 000 грн. на підставі частини п'ятої статті 52 Закону;

відмовлено в позові Товариства в частині скасування оспорюваного рішення в частині накладення на Підприємство штрафу в сумі 11 000 грн. на підставі частини п'ятої статті 52 Закону;

з територіального відділення АМК стягнуто на користь Підприємства і Товариства суму судового збору зі справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення і постанову з даної справи та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права, суперечністю оскаржуваної постанови фактичним обставинам справи.

У письмових поясненнях до Вищого господарського суду України Підприємство і Товариство заперечують проти доводів касаційної скарги, зазначаючи про їх необґрунтованість та про повний і всебічний розгляд справи попередніми судовими інстанціями, правильність здійсненої ними правової оцінки цих обставин, і просять оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Товариством також подано заяву про розгляд касаційної скарги за відсутності представника Товариства.

Сторони відповідно до статті 111 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано, що дії Підприємства, Товариства під час участі у відкритих торгах щодо Предмету закупівлі, які були проведені 12.09.2013 Установою (далі - Торги), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 , пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- за вчинене порушення згідно з частиною п'ятою статті 52 Закону на Підприємство накладено штраф у сумі 11 000 грн.;

- за вчинене порушення згідно з частиною п'ятою статті 52 Закону на Товариство накладено штраф у сумі 11 000 грн.

Доводи територіального відділення АМК щодо підписання позовної заяви на порушення вимог статті 54 ГПК України не уповноваженою особою Товариства спростовуються доказами, доданими до позовної заяви і отриманими місцевим господарським судом. Від імені Товариства позовна заява підписана Лобко Л.М., яка брала участь у судовому засіданні. До позовної заяви додано наказ Товариства від 03.01.2013 № 01-к про призначення Лобко Л.М. з 03.03.2013 по 21.07.2013 в.о. директора Товариства та витяг з державного реєстру, з якого вбачається, що особою, уповноваженою представляти Товариство у правовідносинах з третіми особами або яка має право вчиняти будь-які дії від імені юридичної особи без довіреності, є Лобко Л.М. - керівник.

Згідно з витягом з державного реєстру станом з 28.08.2013 по 07.07.2014 Лобко Л.М. є керівником - уповноваженою представляти Товариство.

Господарському суду надані також протокол зборів засновників Товариства від 22.07.2013 № 3, наказ від 22.07.2013 № 11-к, за якими Лобко Л.М. з 22.07.2013 призначена на посаду директора Товариства.

Відповідно до оспорюваного рішення:

- оголошення про проведення процедури закупівлі робіт з будівництва згаданого комплексу будівель опубліковане в офіційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 63 (806) від 12.08.2013;

- із заявами про участь у процедурі закупівлі звернулися 5 осіб, у тому числі Підприємство і Товариство;

- документація видана 4-м особам, у тому числі Підприємству і Товариству;

- пропозиції конкурсних торгів надійшли від 6 осіб, у тому числі Підприємства і Товариства;

- у протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.09.2013 № 22 викладені ціни пропозицій 5 осіб, у тому числі Підприємства і Товариства;

- за протоколом засідання конкурсних торгів від 23.09.2013 № 24 пропозиції 2-х учасників відхилено;

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.09.2013 № 25 найбільш економічно вигідною за критеріями "Ціна", "Відстрочка платежу" з-поміж 3-х осіб, у тому числі Підприємства і Товариства, визнано пропозицію Підприємства, з яким і укладено договір про закупівлю;

- аналізом наданих пропозицій Підприємства і Товариства щодо Торгів виявлено схожість в оформленні та допущення однакових помилок при їх складанні, що свідчить про узгоджену поведінку Підприємства і Товариства щодо підготовки до Торгів та участі в них;

- характер та кількість збігів (які зазначено в оспорюваному рішенні) виключає можливість того, що документи, подані Підприємством і Товариством у складі пропозицій конкурсних торгів, готувались кожним з них окремо;

- наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій Торгів дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з них перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними;

- учасники Торгів є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону, які спільно та узгоджено здійснюють господарську діяльність завдяки обійманню Сипливцем О.С. посади директора Підприємства і Товариства, а залучення ними до підготовки своїх пропозицій одних і тих же посадових осіб Підприємства і Товариства свідчить про їх узгоджену поведінку при підготовці та участі у тендері;

- погодження поведінки учасників призводить до спотворення результатів Торгів - вибору кращої пропозиції учасників Торгів;

- у результаті погодженої поведінки конкуренція замінюється координацією поведінки.

Наявність схожості в оформленні документів Підприємство і Товариство пояснюють тим, що: у своїй діяльності Підприємство орендує приміщення у Товариства, а також орендувало технічні засоби і комп'ютерну техніку; при поверненні орендованої комп'ютерної техніки з робочого комп'ютера Підприємством не було видалено методику підготовки та надання документів для участі в тендерній закупівлі; як з'ясувалось згодом, Товариство використовувало дану методику, зокрема під час підготовки своїх документів на участь у тендерних закупівлях; саме дані обставини призвели до допущення деяких ідентичних за змістом граматичних та технічних помилок. Господарському суду надано договір оренди обладнання від 01.02.2011 зі строком дії до 31.12.2012.

В оспорюваному рішенні не доведено, як виявлені схожості в оформленні та допущення Підприємством і Товариством однакових помилок при складанні пропозицій Торгів призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів Торгів, зважаючи на кількість учасників, що зверталися із заявами про участь у процедурі закупівлі, подавали пропозиції Торгів, взяли участь у них. Не доведено цього територіальним відділенням АМК і в судовому засіданні. Тобто не доведено, як схожість в оформленні пропозицій Торгів та допущення однакових помилок у них спотворило результати Торгів.

Підприємство перемогло в Торгах та уклало договір щодо Предмета закупівлі саме у зв'язку із запропонуванням ним найбільш економічно вигідної пропозиції, а не з причини усунення конкуренції між учасниками через спотворення Підприємством разом з Товариством результатів Торгів.

Дані щодо найменування, кількості, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цінових пропозицій до проведення процедури офіційного розкриття були невідомі, тому вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників було неможливо; оскільки у процедурі взяли участь 3 учасники, передбачити ціну й інші складові пропозиції 3-го учасника двоє інших (Підприємство і Товариство) не могли, спрогнозувати результати - теж, тому усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення закупівлі не було можливо.

На підтвердження узгодженості в діях Підприємства і Товариства територіальне відділення АМК послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених Торгів потрібного їм рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які відомості стосовно дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, а також стосовно дослідження питань статутної діяльності учасників на предмет можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Територіальним відділенням АМК не доведено, що обставини, пов'язані з обійманням Сипливцем О.С. посади директора Підприємства і Товариства і залученням до підготовки пропозицій одних і тих самих посадових осіб, призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у вигляді спотворення результатів Торгів.

Зазначаючи про обіймання Сипливцем О.С. посади директора Підприємства і Товариства на підставі відповідей Кіровоградської ОДПІ від 08.01.2014 № 89/7/11-23-11-02 про підписання заяв про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), підписаних поіменованою особою від імені обох суб'єктів господарювання на запит територіального відділення АМК, останнє не врахувало викладеного в оспорюваному рішенні посилання на підписання 29.08.2013 запиту про надання інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, від імені Підприємства директором Сипливцем О.С., від імені Товариства - директором Лобко Л.М. (згідно з відповіддю на запит Головного управління юстиції у Кіровоградській області від 30.12.2013 № 13/841/2). Тобто відповіді і докази, надані на запити територіального відділення АМК, містили неоднакові відомості.

У справі відсутні докази отримання територіальним відділенням АМК відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців на підтвердження достовірності даних, отриманих ним від Кіровоградської ОДПІ, Головного управління юстиції у Кіровоградській області стосовно органів управління Підприємства і Товариства станом на 29.08.2013.

Як вбачається з установчих документів - статутів Підприємства і Товариства, Сипливець О.С. є учасником лише Підприємства. Лобко Л.М. не є учасником ні Підприємства, ні Товариства.

Згідно з даними названого реєстру, що містяться в матеріалах справи, Сипливець О.С. не є ні учасником, ні керівником (органом управління) Товариства.

В оспорюваному рішенні зазначено, що до запитів про надання інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, адресованих 28.08.2013 Головному управлінню юстиції у Кіровоградські області, додавалися доручення Підприємства і Товариства на уповноваження отримання відповідей на запити Тетюшкіної А.В. - бухгалтера Товариства, яка такі довідки отримала 09.09.2013; довідки, з якими Підприємство і Товариство зверталися до Кіровоградської ОДПІ, отримала Лобко Л.М. Однак в оспорюваному рішенні відсутній висновок про те, яким чином отримання довідок однією і тією ж особою за запити Підприємства і Товариства, які знаходяться за однією й тією ж адресою (Підприємство орендує у Товариства приміщення), доводять узгодженість дій Підприємства і Товариства, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції й спотворення результатів Торгів.

Оскільки пункт 1 оспорюваного рішення стосується визнання дій обох осіб (Підприємства і Товариства) такими, що порушують Закон, то їх спільне звернення з вимогою про скасування цього рішення в даній частині не є порушенням статті 1 ГПК України.

Та обставина, що 23.09.2013, тобто через 11 днів після розкриття пропозицій Торгів, на засіданні комітету конкурсних торгів замовника пропозиції 3-х учасників конкурсу (ТОВ "Еліпс-А", ПП "Купава-Авто" і ТОВ "Кіровограджилстрой") були відхилені на підставі частини третьої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів, не пов'язана будь-яким чином з діями (бездіяльністю) Підприємства і Товариства та не знаходиться з ними у причинно-наслідковому зв'язку.

Висновок територіального відділення АМК не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливали на поведінку Підприємства і Товариства у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальним відділенням АМК дії Підприємства і Товариства кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону. Цими нормами передбачено, що:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

- антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За визначеннями цього Закону:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6).

Згідно з частиною першою статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Попередні судові інстанції у розгляді даної справи, встановивши, що територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини справи № 109-юр.с/11-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не доведено обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, тобто не доведено наявності антиконкурентних узгоджених дій Підприємства і Товариства, які стосувалися б спотворення результатів Торгів, дійшли загалом заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Так, твердження скаржника про підписання позовної заяви з боку Товариства неуповноваженою посадовою особою спростовується встановленими попередніми судовими інстанціями обставинами щодо підписання цієї заяви, про які зазначено і в даній постанові.

Подання Підприємством і Товариством однієї (спільної) позовної заяви в даній справі підпадає під ознаки і узгоджується з приписами статті 23 ГПК України, яка передбачає можливість, зокрема, подання позову кількома позивачами. Отже, в даному разі не йдеться ні про об'єднання позовних вимог у розумінні статті 58 ГПК України, ані про звернення до господарського суду однієї особи з позовом в інтересах іншої особи, чого не врахували як скаржник, так і, до речі, місцевий господарський суд у формулюванні резолютивної частини свого рішення.

Решта доводів касаційної скарги стосується встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені господарськими судами у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111 7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Поряд з тим скаржником не наведено доводів стосовно порушення попередніми судовими інстанціями вимог статті 43 ГПК України щодо оцінки доказів господарським судом.

Водночас, формулюючи резолютивну частину рішення зі справи, місцевий господарський суд припустився певних помилок (а суд апеляційної інстанції, в свою чергу, їх не виправив), які полягають у такому.

У згаданій резолютивній частині зазначається про задоволення позову, але не вказано, в чому конкретно таке задоволення полягає . Це не відповідає приписові частини п'ятої статті 84 ГПК України, за яким при задоволенні заяви про визнання акта недійсним в резолютивній частині вказуються найменування акта і органу, що його видав, номер акта, дата його видання, чи визнається акт недійсним повністю або частково (в якій саме частині).

Позов зі справи було подано про скасування оспорюваного рішення, і суд задовольнив такий позов, не врахувавши, що чинне законодавство, в тому числі ГПК України, не передбачає повноважень господарського суду щодо скасування акта державного органу. У названому Кодексі йдеться про визнання недійсним акта державного чи іншого органу (зокрема, статті 5, 12, 84 ГПК України). Разом з тим вимога про скасування такого акта за своїм правовим змістом тотожна вимозі про визнання його недійсним. Тому, задовольняючи позов, суд мав навести формулювання, яке узгоджувалося б з положеннями ГПК України.

У пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення господарський суд також не взяв до уваги вимогу частини восьмої статті 84 ГПК України, відповідно до якої якщо у справі беруть участь кілька позивачів, у рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них . Для реалізації цього законодавчого припису не має значення, яким чином викладено положення оспорюваного акта державного органу.

З огляду на наведене підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається, але згідно з частиною першою статті 111 10 ГПК України їх необхідно змінити відповідним чином.

Керуючись статтями 111 7 - 111 11 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.07.2014 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.10.2014 зі справи № 912/1773/14 змінити, внісши такі зміни до резолютивної частини зазначеного рішення:

1.1 Пункти 1-5 замінити пунктами 1 і 2 у такій редакції:

"1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Арталекс" задовольнити. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.04.2014 № 20-р/к у частині, яка стосується названого підприємства.

2. Позов закритого акціонерного товариства "Кіровоградбудкомплект" задовольнити. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.04.2014 № 20-р/к у частині, яка стосується названого товариства.";

1.2. Пункти 6-9 вважати відповідно пунктами 3-6.

У решті зазначені рішення і постанову залишити без змін.

2. Касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Харченко