Постанова

від 16.10.2014 по справі 5011-41/12168-2012

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2014 року Справа № 5011-41/12168-2012

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

Головуючого судді Кузьменка М.В.,

суддів Васищака І.М.,

Студенця В.І.,

розглянувши

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕсАй БІС"

на постанову Київського апеляційного господарського суду

від 19.06.2014 р.

у справі № 5011-41/12168-2012 господарського суду міста Києва

за первісним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕсАй БІС"

до Публічного акціонерного товариства "Укрпластик"

треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "МАДЕК";

2. Дочірнє підприємство "Енергосистеми-Луджер" Компанії

з обмеженою відповідальністю "Луджер";

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОЗОР

СЕРВІС"

про стягнення 462 938,83 грн.

за зустрічним

позовом Публічного акціонерного товариства "Укрпластик"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕсАй БІС"

треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "МАДЕК";

2. Дочірнє підприємство "Енергосистеми-Луджер" Компанії

з обмеженою відповідальністю "Луджер";

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОЗОР

СЕРВІС";

4. Закрите акціонерне товариство "ІНТРАНС";

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетика та

клімат"

про стягнення 859 085,96 грн. та розірвання договору

№ SB.10.156/180 від 24.06.2010 р.

за участю представників:

ТОВ "ЕсАйБІС" - не з'явилися;

ПАТ "Укрпластик" - Лисенко І.К.;

ТОВ "МАДЕК" - не з'явилися;

ДП "Енергосистеми-Луджер" Компанії з обмеженою відповідальністю "Луджер" - не з'явилися;

ТОВ "Дозор Сервіс" - Петренко В.І.;

ЗАТ "Інтранс" - не з'явилися;

ТОВ "Енергетика та клімат" - не з'явилися;

в с т а н о в и л а :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕсАйБІС" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом та просило суд стягнути з відповідача - Публічного акціонерного товариства "Укрпластик" 462 938,83 грн., у т.ч. 405 288,00 грн. заборгованості за виконані роботи, 31 323,77 грн. пені, 20 264,40 грн. збитків від інфляції та 6 062,66 грн. процентів річних.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ "ЕсАйБІС" посилається на те, що відповідач допустив порушення зобов'язань за договором № SB.10.156 від 26.04.2010 р. щодо оплати виконаних робіт (т.1 а.с.9-16).

Відповідач у справі - ПАТ "Укрпластик" проти задоволення заявлених вимог заперечує, посилаючись на те, що:

- позивач роботи, передбачені договором, не виконав у встановлений строк;

- акт виконаних робіт сторонами не підписувався та роботи належним чином не приймалися.

Крім того, відповідачем подано заяву про застосування позовної давності до заявлених вимог (т.4 а.с.1-2).

До початку розгляду справи по суті ПАТ "Укрпластик" звернулося до господарського суду міста Києва з зустрічним позовом та просило суд стягнути з ТОВ "ЕсАйБІС" 859 085,96 грн. авансу та розірвати договір № SB.10.156 від 26.04.2010 р.

В обґрунтування вимог за зустрічним позовом ПАТ "Укрпластик" посилалося на те, що на виконання умов договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. та додатків № 1 та № 2 до нього, на підставі виставлених ТОВ "ЕсАй БІС" рахунків на оплату, було сплачено загалом 834 239,70 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями. В свою чергу, згідно умов п. 3.1 та п. 3.4 договору, ТОВ "ЕсАй БІС" зобов'язане було виконати обумовлені обсяги робіт та поставити обладнання до 23.11.2010 р., проте роботи у визначений строк та в узгоджених обсягах не виконані, а тому, акт приймання-передачі робіт з побудови серверного приміщення до договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. ПАТ "Укрпластик" не підписано. Наведені обставини, на думку позивача за зустрічним позовом, є підставами для розірвання договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. з посиланням на ст. ст. 651, 653, 526 ЦК України, та стягнення з ТОВ "ЕсАй БІС" грошових коштів в сумі 859 085,96 грн. (з урахуванням зростання курсу долара до гривні) згідно приписів п. 2.2.5, 10.6 договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. (т.3 а.с.48-58)

Відповідач за зустрічним позовом - ТОВ "ЕсАй БІС" проти задоволення зустрічного позову заперечував, посилаючись на те, що ПАТ "Укрпластик" було перераховано на користь ТОВ "ЕсАй БІС" 834 239,70 грн. в якості оплати за поставлене обладнання за договором № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р., обладнання було прийнято ПАТ "Укрпластик" без будь-яких зауважень та заперечень згідно видаткових накладних, підписаних обома сторонами. Отже, відповідачем за зустрічним позовом свої зобов'язання з поставки товару виконано належним чином, а тому, підстави для розірвання вказаного договору і стягнення 834 239,70 грн. відсутні. Також, відповідач за зустрічним позовом у поданій суду заяві, просив суд застосувати до зустрічних позовних вимог позовну давність (т.2 а.с.125-156).

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.03.2014 р. первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "Укрпластик" на користь ТОВ "ЕсАйБІС" 405 288,00 грн. основного боргу, в задоволенні решти вимог первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (т.6 а.с.133-153).

Частково задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не оплатив виконані роботи у встановлений договором строк, від підписання відповідного акта здачі-приймання виконаних робіт відмовився, допустивши заборгованість у розмірі 405 288,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що, починаючи з 21.10.2011 р., відповідачем за первісним позовом допущено прострочення виконання зобов'язання. При цьому, позивачем заявлено до стягнення пеню, проценти річні та збитки від інфляції за період з 17.09.2010 р. по 17.03.2011 р., що є неправомірним.

Відмовляючи у задоволенні заявлених зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач за зустрічним позовом виконав передбачені договором роботи, а отже, підстави для розірвання договору відсутні. Крім того, виконавець поставив обладнання на перераховану замовником суму, що виключає повернення авансу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2014 р. рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2014 р. скасовано, прийнято нове рішення. У задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено в повному обсязі (т.7 а.с.55-65).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд апеляційної інстанції виходив з неналежного виконання позивачем за первісним позовом передбачених договором обов'язків, а саме: допущення недоліків у виконаних роботах, що є підставою для звільнення від оплати виконаних робіт.

При цьому, задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з доведеності істотного порушення виконавцем умов договору.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, ТОВ "ЕсАй БІС" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить її скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги мотивовані порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права (т.8 а.с.49-56).

До розгляду поданої касаційної скарги по суті, ТОВ "ЕсАйБІС" направило клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги, посилаючись на відрядження свого повноважного представника, яке відхилено касаційною інстанцією з тих підстав, що: явка представників сторін в засідання касаційної інстанції не є обов'язковою і не визнана такою судом; у разі неможливості участі певного представника, позивач не був позбавлений можливості уповноважити іншу особу на представництво його інтересів у засіданні касаційної інстанції.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час вирішення спору по суті та перегляді прийнятого рішення в апеляційному порядку, судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини.

Між сторонами у справі укладено договір № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р., згідно умов якого ТОВ "ЕсАй БІС" зобов'язалося поставити товар та виконати певний перелік робіт, а ПАТ "Укрпластик" - здійснити оплату поставленого товару та оплатити вартість виконаних робіт згідно умов договору.

Судами правильно визначено правову природу укладеного договору та віднесено його до змішаного, оскільки має в собі ознаки як договору поставки, так і ознаки договору підряду.

Так, відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з п. 6 ст. 265 ГК України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Зазначений договір, в силу ст. ст. 173 - 175 ГК України, є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань.

Предметом спору за первісним позовом у даній справі є обов'язок відповідача за первісним позовом оплатити виконані позивачем роботи за договором.

Судом першої інстанції задоволено вимогу про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу, враховуючи наступне.

Виконання робіт оформлено позивачем за первісним позовом відповідним актом приймання-виконання робіт на заявлену до стягнення суму. Наведений акт підписано представником позивача за первісним позовом та посвідчено печаткою позивача за первісним позовом, відповідачем за первісним позовом вказаний акт не підписано і печаткою не посвідчено.

В обгрунтування підстав непідписання вказаного акту, і відповідно, в обгрунтування підстав неоплати вказаних у ньому робіт на суму 405 288,00 грн., відповідач за первісним позовом наголошував на тому, що роботи виконані позивачем за первісним позовом з недоліками, які повинні бути усунені. Проте, недоліки не усунені, а тому і підстави для підписання акта також відсутні, як відсутні і підстави для його оплати.

Між тим, судом встановлено, що умовами договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. сторони передбачили, що роботи вважаються виконаними з моменту підписання сторонами акта виконаних робіт, який оформлюється постачальником та передається покупцю особисто під розпис або поштовим відправленням (п. 2.5), покупець зобов'язаний належним чином підписати акт виконаних робіт або на протязі 3-х робочих днів з моменту його отримання мотивовано у письмовому вигляді відмовитися від підписання акта виконаних робіт та пред'явити таку відмову постачальнику особисто під розпис або поштовим відправленням (п. 2.6), якщо на протязі 7 робочих днів з моменту отримання акта виконаних робіт покупець не пред'явить мотивовану відмову від прийняття виконаних робіт або не оформить отриманий акт виконаних робіт належним чином, то роботи вважаються прийнятими покупцем (п. 2.7).

Так, судом першої інстанції зазначено, що згідно листа ПАТ "Укрпластик" від 18.11.2011 р. № 10/1-7507 акт приймання виконаних робіт надіслано ТОВ "ЕсАй БІС" на розгляд ще 08.09.2011 р. (дата відправлення - 01.09.2011 р.). Проте, у виконаних позивачем за первісним позовом роботах наявні недоліки, які повинні бути усунені. До усунення недоліків, підстави для оплати робіт відсутні.

Однак, наявність недоліків у виконаних позивачем за первісним позовом роботах є підставою для застосування наслідків наявності недоліків у виконаних роботах, що зокрема обумовлено ст. ст. 852, 853, 858 ЦК України, проте це не є підставою для невиконання свого обов'язку з оплати виконаних робіт, адже ні умови договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р., ні норми чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини сторін з виконання робіт, не передбачають права замовника за договором не здійснювати виконавцю (підряднику) оплату виконаних робіт у випадку їх виконання з певними недоліками.

Таким чином, судом першої інстанції встановлений факт виконання позивачем за первісним позовом робіт за договором, виконання яких оформлено позивачем за первісним позовом відповідним актом приймання-виконання робіт на суму 405 288,00 грн., який було надіслано ТОВ "ЕсАй БІС" на розгляд ПАТ "Укрпластик" 08.09.2011 р. (дата відправлення - 01.09.2011), про що зокрема вказується у листі від 18.11.2011 р. № 10/1-7507 про заперечення на акт приймання виконаних робіт .

Заперечення на акт приймання виконаних робіт висловлено ПАТ "Укрпластик" у листі від 18.11.2011 р. № 10/1-7507, а також у листі від 14.09.2011 р. № 10/1-6153, (який отримано 21.09.2011 р.), тобто, з порушенням строків надання мотивованої відмови на акт, встановленого п. 2.7 договору, а отже, відповідне прострочення виконання відповідачем за первісним позовом свого зобов'язання щодо надання мотивованої відмови від підписання акта протягом 7 робочих днів, спричинило виникнення у відповідача за первісним позовом обов'язку щодо оплати виконаних позивачем за первісним позовом робіт за актом прийняття виконаних робіт на суму 405 288,00 грн., що складає узгоджену сторонами вартість робіт (п. 2.1 додатку № 2 від 17.08.2010), і строк оплати якої визначено додатком № 2 від 17.08.2010 р. до договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010, а саме: оплата вартості обладнання здійснюється покупцем поетапно на поточний рахунок постачальника в наступному порядку: 40% загальної вартості обладнання - покупець оплачує постачальнику після підписання даного додатку № 2, протягом 5 робочих днів від дати одержання від постачальника відповідного рахунку (п. 2.4.1 додатку № 2 від 17.08.2010 р.); 30% загальної вартості обладнання - покупець оплачує постачальнику протягом 5 робочих днів від дати приймання - передачі обладнання та виконаних робіт; оплата здійснюється на підставі відповідних рахунків, виставлених постачальником (п. 2.4.3 додатку № 2 від 17.08.2010 р.), 30% загальної вартості обладнання покупець оплачує постачальнику протягом 30 календарних днів від дати приймання - передачі обладнання та виконаних робіт (п. 2.4.3 додатку № 2 від 17.08.2010 р.).

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що граничною датою, коли відповідач за первісним позовом мав виконати свій обов'язок по оплаті виконаних позивачем за первісним позовом робіт на суму 405 288,00 грн. є 20.10.2011, оскільки останнім днем 7-денного терміну (7 робочих днів) щодо надання мотивованої відмови від підписання акта є 19.09.2011 р., а тому з 20.09.2011 р. у відповідача за первісним позовом виник обов'язок щодо оплати виконаних позивачем за первісним позовом робіт у сумі 405 288,00 грн. у строк, обумовлений п. 2.4.3 додатку № 2 від 17.08.2010 р., тобто протягом 30 календарних днів.

Між тим, суд апеляційної інстанції правомірно спростував такий висновок суду першої інстанції.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач за первісним позовом долучив до матеріалів справи лише акт приймання-передачі робіт з побудови серверного приміщення від 10.07.2012 р. Разом з цим, акт, який за твердженням позивача за первісним позовом, був направлений на адресу замовника у вересні 2011 року, в матеріалах справи відсутній.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що акт від 10.07.2012 р. був направлений на адресу ПАТ "Укрпластик" 30.07.2012 р.

Отже, з урахуванням п. 2.7 договору, ПАТ "Укрпластик" вчасно надало та направило мотивовану відмову на акт (лист ПАТ "Укрпластик" № 10/14-5546 від 07.08.2012 р. та докази його направлення ТОВ "ЕсАй БІС" 07.08.2012 р. містяться в матеріалах справи).

Таким чином, висновок суду про те, що обов'язок з оплати виконаних робіт настав 20.09.2011 р., не відповідає обставинам справи, оскільки, як встановлено апеляційним господарським судом, відповідач за первісним позовом у семиденний термін надіслав ТОВ "ЕсАй Біс" мотивовану відмову від підписання акта.

Постачальник повинен був виконати роботи до 23.11.2010 р. Відповідно до пункту 2.5. договору роботи вважаються виконаними з моменту підписання сторонами акта виконаних робіт, який оформлюється постачальником та передається покупцю особисто під розпис або поштовим відправленням.

Судом встановлено, що відповідний акт виконаних робіт не був підписаний сторонами, мотиви відмови від підписання акта визнані судом апеляційної інстанції обгрунтованими, що свідчить про те, що роботи не були виконані належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

В силу ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, а також, зважаючи на те, що ПАТ "Укрпластик" у встановлений договором строк направило відмову від підписання акта від 10.07.2012 р., мотиви відмови визнані судом апеляційної інстанції обгрунтованими, висновок суду про відсутність підстав для стягнення заборгованості за виконані роботи є правомірним.

Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні зустрічного позову про стягнення з позивача (за первісним позовом) 859 085,96 грн. та розірвання договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції встановив, що ПАТ "Укрпластик" було перераховано на користь ТОВ "ЕсАй БІС" 834 239,70 грн. в якості оплати за поставлене обладнання за договором № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р., обладнання було прийнято ПАТ "Укрпластик" без будь-яких зауважень та заперечень згідно видаткових накладних, підписаних обома сторонами на загальну суму 834 239,70 грн.

Отже, відповідачем за зустрічним позовом свої зобов'язання з поставки товару за договором № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. виконано належним чином, а тому, підстави для розірвання вказаного договору у відповідності до ст. 651 ЦК України, внаслідок істотного порушення його умов відповідачем за зустрічним позовом, як і підстави для стягнення 834 239,70 грн. відсутні.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам справи, про що правильно зазначено судом апеляційної інстанції

Згідно п. 10.4. договору № SВ.10.156/180 від 26.04.2010 р. покупець вправі розірвати даний договір в односторонньому порядку, у випадку непоставки товару та/або невиконання робіт постачальником протягом 10 (десяти) робочих днів від дня закінчення строків поставки товару та виконання робіт, зазначених у відповідному додатку до даного договору.

Пунктом 10.6 договору встановлено, що у випадку розірвання або відмови від Договору на підставах, передбачених даним договором, сторони зобов'язані протягом 5 робочих днів повернути один одному всі матеріальні активи та кошти, отримані ними у зв'язку з виконаннями даного Договору.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач за зустрічним позовом допустив істотне (затримка на 10 днів і більше) порушення умов договору, а отже, ПАТ "Укрпластик" має право вимагати розірвання цього договору та повернення коштів, отриманих ТОВ "ЕсАй БІС" у зв'язку з виконанням договору.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлена наявність недоліків у виконаних позивачем за первісним позовом роботах.

Так, порушення, допущені позивачем за первісним позовом, встановлені експертами під час проведення експертиз, призначених місцевим господарським судом.

Згідно висновку судової пожежно-технічної експертизи № 2-26/11 від 26.11.2013 р., фактично виконані ТОВ "ЕсАйБІС" роботи за адресою: м. Київ, вул. М.Раскової, 1 щодо проектування, узгодження проектної документації в органах Держпожежнагляду м. Києва, монтажу та введення в експлуатацію системи автоматичного газового пожежогасіння частково не відповідають умовам договору № SB.10.156/180 від 24.06.2010 р. та вимогам нормативно- правових актів у галузі пожежної безпеки.

Також, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1-06/12 від 06.12.2013 р., "Рабочий проект на экранированную камеру-помещение серверной на объекте ОАО "Укрпластик" в здании по адресу г. Киев, ул. М. Расковой, 1 от 20.12.2010 г., складений ЗАТ "Інтранс" не відповідає вимогам ДБН А. 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" в частині:

- п.п. 6.2 - відсутність в складі проектної документації роз ділу ОВНС;

- п.п. 2.16.1 - відсутність на титульній сторінці проекту підписів головного архітектора і головного інженеру проекту;

- п.п. 2.16.3 - відсутність на арк. 13-14 проекту (креслення) підпису перевіряючого;

- п.п. 9.17 - відсутність даних щодо затвердження проектної документації замовником (ПАТ "Укрпластик").

Також експертами встановлено, що Робочий проект "Система автоматичного газового пожежогасіння" приміщення серверної ВАТ "Укрпластик" вул. М.Раскової, 1 (5 поверх адміністративної будівлі), шифр 14.2010-АУПГ, складений ТОВ "Дозор" у 2010 році, не відповідає вимогам ДБН А. 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроб лення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" в певних частинах.

Пояснювальна записка вентиляційної системи адміністративно-побутового корпусу приміщення ЗАТ "Укрпластик" по вул. М.Раскової, 1, що розташоване на 5 поверсі, не відповідає ви могам ДБН А. 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівницт ва" в певних частинах.

Відповідно до висновку експерта встановити відповідність решти робіт, передбачених договором про поставку товарів та виконання робіт від 26.04.2010 р. № SB.10.156/180 з додатками, вимогам нормативної документації в галузі будівництва не вбачається можливим. Встановити, чи відповідають фактично виконані ТОВ "ЕсАй БІС" роботи за адресою: м. Київ, вул. М. Раскової, 1 вимогам Постанови НБУ № 243 від 04.07.2007 р. не вбачається можливим, оскільки експерт не є фахівцем в галузі обладнання серверних приміщень.

Встановити, чи виконано ТОВ "ЕсАй БІС" весь обсяг робіт, передбачений умовами договору № SB.10.156/180 від 26.04.2010 р. не вбачається можливим, оскільки: в договорі № SB.10.156/180 від 26.04.2010 р. не зазначені обсяги загальнобудівельних робіт; кошторис до договору № SB.10.156 від 26.04.2010 р., складений у відповідності до вимог ДБН з відомостями ресурсів, не отримано; акти виконаних робіт форми КБ-2В з відомостями ресурсів не отримано; конструктивні елементи, наявність яких є наслідком виконання будівельних робіт є прихованими, в зв'язку з чим їх візуальний огляд на час обстеження неможливий; акти на приховані роботи, наявні в матеріалах справи та на дані додатково, не містять даних щодо обсягів виконаних робіт; експерт не є фахівцем в галузі обладнання серверних приміщень.

Крім того, відповідно до п. 1.2.3. додатку № 2 від 17.08.2010 р. до договору від 26.04.2010 р., виконання робіт з тестування ефективності екранування відбувається згідно з вимогами "Правил з технічного захисту інформації для приміщень банків, у яких обробляються електронні банківські документи", що затверджені Постановою Національного Банку України від 04.07.2007 р. за № 243 з наданням відповідного протоколу тестування та акта відповідності.

При цьому, згідно п. 4.1. зазначених Правил, технічний захист інформації в серверних приміщеннях здійснюється за допомогою екранування приміщення або використання екранованих шаф, екранованих сейфів, екранованих кабін з метою запобігання витоку інформації через побічні випромінювання і наводи, а також від порушення її цілісності внаслідок впливу зовнішніх електромагнітних полів (або зменшення такого впливу).

Отже, основною метою побудови серверного приміщення є технічних захист інформації за допомогою екранування приміщення.

Між тим, як вказано у висновку судового експерта, акти прихованих робіт на екранування приміщення в матеріалах справи відсутні.

Судами попередніх інстанції також не встановлено наявності зазначених актів.

З огляду на вищенаведене, судом апеляційної інстанції зроблено висновок про неналежне виконання ТОВ "ЕсАй БІС" передбачених договором робіт у відповідності до умов договору № SВ.10.156/180 від 26.04.2010 р.

В силу ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 653 Цивільного кодексу України встановлені правові наслідки зміни або розірвання договору, а саме у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, а також, зважаючи на п.п. 10.4., 10.6. договору, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, ПАТ "Укрпластик" має право вимагати розірвання договору № SВ.10.156/180 від 26.04.2010 р. та відшкодування збитків, а тому позовні вимоги за зустрічним позовом задоволені судом.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування постанови Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2014 р. немає.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 - 111 11 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2014 р. у справі № 5011-41/12168-2012 господарського суду міста Києва залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕсАй БІС"- без задоволення.

Головуючий суддя Кузьменко М.В.

Судді Васищак І.М.

Студенець В.І.