Ухвала

від 14.10.2014 по справі 175/1359/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1244/14 Справа № 175/1359/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 жовтня 2014 року м. Дніпропетровськ

колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кремінна Луганської області, громадянки України, приватного підприємця, зареєстрованої та проживаючої буд. АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

,

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_11

представника потерпілої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року ОСОБА_9 засуджена за ч.2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі п. «є» ст. 1 та ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року (в редакції від 06.05.2014 року) звільнено обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного, як основного так і додаткового покарання по амністії.

Крім того, постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в розмірі 686 грн. 04 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 10554,10 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 600 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачена ОСОБА_9 вважає, що вирок суду повинен бути змінений в частині підстав для застосування амністії, оскільки суд повинен був звільнити її від призначеного покарання за наявності у неї онкологічного захворювання лейоміосаркоми на третій стадії за міжнародною класифікацією TNM, відповідно до п. "г" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році", а також в частині завищеного розміру стягнутої моральної шкоди.

Зазначила, що суд дійшов правильного висновку про те, що вона повністю визнала свою вину, щиросердечно розкаялась у скоєному, активно сприяла органу досудового слідства в розкритті кримінального правопорушення, після вчинення злочину надала допомогу потерпілій ОСОБА_12 та на своєму автомобілі відвезла її до лікарні, надавала матеріальну допомогу матері ОСОБА_12 ОСОБА_8 , в сумі 10 000, 00 грн. взяла на себе витрати, які пов`язані з поховання на загальну суму у 17 996, 00 грн.

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та постановити вирок, яким призначити обвинуваченій реальне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки та позбавлення права керування транспортними засобами строком 2 роки, без застосування амністії.

Представник потерпілої ОСОБА_7 також прохає вирок суду скасувати в частині застосування до обвинуваченої п. «є» ст. 1 та ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» та призначити останній реальне покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років та позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки, оскільки суд допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось в тому що суд, закінчивши з`ясування обставин та перевірки їх доказами перейшов до судових дебатів, під час яких долучив до кримінального провадження заяву обвинуваченої ОСОБА_9 про застосування до неї закону України «Про амністію у 2014 році», в зв`язку з наявністю у ОСОБА_9 матері, яка досягла 70-річного віку. Заява не оголошувалась в судовому засіданні, суд не відновлюючи судове слідство для з`ясування обставин, викладених в заяві та не вислухавши думку всіх учасників кримінального провадження щодо можливості долучення заяви до кримінального провадження. Питання про застосування амністії до обвинуваченої ОСОБА_9 в ході судового розгляду провадження Дніпропетровським районним судом на розгляд не ставилося, тому суд невірно звільнив від відбування покарання обвинувачену за п.«є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Неповнота судового розгляду на погляд апелянта полягає в тому, що суд, приймаючи рішення про застосування амністії до обвинуваченої ОСОБА_9 за п. «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» послався на довідку №342 від 16 травня 2014 року, яка не є офіційним підтвердженням наявності дітей у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Суд у кримінальному провадженні не досліджував: копію свідоцтва про народження обвинуваченої, де мають бути зазначені її батьки, копію паспорту ОСОБА_13 , де зазначаються відомості про її дітей або інформаційну довідку Відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області.

Суд допустив процесуальні порушення допустивши до захисту обвинуваченої адвоката який не внесений до Единого реестра адвокатов Украини, згідно п.5 ст.17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч.2 ст.45 КПК України, за якою захистником не може бути адвокат, відомості про якого не внесені до Единого реестру адвокатів Украины чи відносно якого в Единому реестрі адвокатів України є відомості про призупинення чи припинення права на адвокатску діяльність.

Також вважає, що рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд врахував як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої повне визнання провини, щиросердне розкаяння у скоєному, сприяння органу досудового розслідування, хоча ці обставини не знайшли свого підтвердження при розгляді кримінального провадження.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої, обвинувачена ОСОБА_9 посилаючись на лист ВССУ України від 26.05.2014 « Про деякі питання застосування амністії у 2014 році» стверджує, що суд не повинен був оголошувати довідки які стали підставою для застосування амністії, оскільки вимога щодо звільнення від відбування покарання є імперативною, а аргументи апеляції представника потерпілої по невизнання обвинуваченої своєї провини у скоєному, щиросердне розкаяння та сприяння органу досудового розслідування підтверджуються матеріалами справи та записом фіксування судового засідання.

За обставин, установлених судом першої інстанції вбачається, що 08 листопада 2013 року приблизно о 07 годині 40 хв. ОСОБА_9 керуючи справним автомобілем «DAEWOO LANOS» державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі «Знам`янка - Луганськ - Ізварино» на території Дніпропетровського району Дніпропетровської області зі сторони міста Кривий Ріг у напрямку м.Дніпропетровськ, в районі 193 км + 500 м, маючи об`єктивну можливість виявити в межах видимості в напрямку руху пішохода ОСОБА_12 , не діяла таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, та виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, рухаючись в зоні дії дорожнього знаку 5.35.1 Правил дорожнього руху України», наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу означеному на проїзній частині розміткою, не зменшила швидкість руху автомобіля та не зупинилась, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, внаслідок чого допустила наїзд на пішохода ОСОБА_12 , яка рухалась справа наліво відносно напрямку руху вказаного автомобілю, по пішохідному переходу.

Своїми діями водій ОСОБА_9 грубо порушила вимоги п. п. 1.3. 1.5. 2.3 та 18.4. Правил дорожнього руху України. Порушення цих пунктів Правил Дорожнього руху України водієм ОСОБА_9 знаходиться з технічної точки зору в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

В результаті цієї дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 отримала телесні ушкодження у вигляді: переломів склепіння та основи черепу, крововиливів у м`які частини голови переважно зліва, у лівому скроневому м`язі, вогнищевих крововиливів під мозковою оболонкою та у речовині головного мозку, закритого осколкового перелому лівого стегна, садна у внутрішнього кінця правої брові, на крилі носу праворуч, на синці праворуч, у носо-губній зморшці праворуч та на підборідді посередині, садна на правому плечі, на внутрішній поверхні верхньої третини правої гомілки, в ділянці попереку зліва, на внутрішній поверхні лівого ліктя, синців у виличній ділянці ліворуч, у нижній третині лівого стегна зовні та на внутрішній поверхні під колінком, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 , за висновком судово-медичної експертизи № 1996/309-Е від 14.11.2013 р.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, пояснення потерпілої та її представника, які просили задовольнити скаргу представника потерпілої, прокурора та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника, які прохали вирок суду змінити в частині підстав для застосування амністії та зменшити розмір стягуваної моральної шкоди, а скаргу прокурора та представника потерпілої залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_9 у порушеннях правил безпеки дорожнього руху, які спричинили смерть ОСОБА_14 , за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими з доповненнями у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Ці фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої інстанції й в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України в апеляційних скаргах також не оспорюється.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в названому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи, покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховував: тяжкість скоєного по необережності злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України класифікується, як тяжкий; те, що обвинувачена визнала свою вину, щиросердечно розкаялася в скоєному, надала допомогу потерпілій після скоєння злочину та активно сприяла органу досудового розслідування; дані про особу обвинуваченої, яка судимостей не має, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває. У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд обґрунтовано призначив їй покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Тому відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілої в частині призначення ОСОБА_9 більш тяжкого покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та додаткового покарання строком на 3 роки, колегія суддів не визнає обґрунтованими її посилання на те, що суд неправильно визначивши ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України покарання не врахував фактичне не визнання вини та щиросердечно каяття обвинуваченої, оскільки зазначені обставини підтверджені як матеріалами справи так і технічним записом фіксації судового процесу.

Також не заслуговують на увагу і посилання представника потерпілої на те, що судом було порушено порядок допуску захисника обвинуваченої до кримінально провадження, так як суд, не перевірив інформацію щодо внесення його в Єдиний реєстр адвокатів України. Як убачається з матеріалів провадження, захистник обвинуваченої вступив у справу на підставі договору про надання правових послуг від 10.11.2013 року, тобто до вступу в дію ч.2 статті 45 КПК України, згідно до Розділу Х «Прикінцевих положень» КПК України.

Що стосується посилань обвинуваченої ОСОБА_9 на необхідність зменшення розміру стягуваної моральної шкоди то вони є без підставними. У вироку рішення про стягнення на користь потерпілої моральної шкоди у розмірі 600000 грн., вмотивовано належним чином. На думку колегії, діями ОСОБА_9 дійсно було завдано моральної шкоди, яка полягає в перенесених моральних стражданнях і переживаннях у зв`язку з загибелью малолітньої доньки. Тому суд виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості правильно визначив розмір моральної (немайнової) шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченої належним чином.

Ті обставини, що обвинувачена не судима, позитивно характеризувалася за місцем проживання, визнала свою вину, щиросердечно розкаялася в скоєному, тощо, на що є посилання у вироку, були підставами для призначення їй покарання ближче до мінімальної межі санкції ч.2 ст.286 КК, за якою її було засуджено, однак, на думку колегії суддів, вони не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування основного покарання, та застосування ст.75 КК України, відповідно до позиціїї захисника обвинуваченої.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та представника потерпілої про неправильне застосування амністії та звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного, як основного так і додаткового покарання. Суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що закінчивши з`ясування обставин та перевірки їх доказами та постановивши про це ухвалу, перейшов до судових дебатів, під час яких, в порушення ч.5 ст.364 КПК України, долучив до кримінального провадження заяву обвинуваченої ОСОБА_9 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2014 році», не відновивши при цьому з`ясування обставин, викладених в заяві та не вислухавши думку всіх учасників кримінального провадження, щодо можливості її долучення.

Висновок суду про звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від покарання з підстав застосування амністії не ґрунтується на засадах призначення покарання та законі.

Приймаючи рішення про звільнення від відбування основного та додаткового покарання, суд першої інстанції послався на наявність у ОСОБА_9 матері, що досягла 70-річного віку та застосував п. є) ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 8 квітня 2014 року, за яким: підлягають звільненню від відбування покарання особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей. Але під час апеляційного розгляду обвинувачена визнала наявність у неї брата - ОСОБА_15 , 1972 року народження, який зареєстрований разом з матір`ю та не обмежений у дієздатності.

В той же час, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення повторного клопотання ОСОБА_9 для застосування до неї п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 8 квітня 2014 року, згідно якого: підлягають звільненню від відбування покарання особи, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM). ОСОБА_9 хворіє на лейоміосаркому на третій стадії за міжнародною класифікацією TNM, проходила курс лікування у клінічному онкологічному диспансері. Але з матеріалів провадження вбачається, що вона захворіла вже після вступу закону «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 8 квітня 2014 року в законну силу. З цих же підстав суд не може застосувати амністію за наявності у ОСОБА_9 інвалідності, отримання якої підтверджено актом медико-соціально експертної комісії №015932 серії 10 ААГ від 04.09.2014 року.

Тобто, амністія за п. "г" ст.1 Закону "Про амністію у 2014 році" до ОСОБА_9 застосована бути не може.

Таким чином, колегія судів, частково погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілої, прийшла до висновку, що звільнення від покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції проведено з порушенням вимог кримінально-процесуального закону та не відповідає особі обвинуваченої, тому вирок в частині звільнення обвинуваченої від призначеного покарання підлягає зміні, а посилання суду на застосування амністії до ОСОБА_9 , на підставі п. «є» ст. 1 та ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 8 квітня 2014 року, виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляції прокурора, представника потерпілої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року щодо ОСОБА_9 , змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування амністії на підставі п. «є» ст. 1 та ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 8 квітня 2014 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня взяття під варту.

В іншій частині Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4