Рішення

від 28.10.2014 по справі 924/813/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"28" жовтня 2014 р.Справа № 924/813/14

Господарський суд Хмельницької області під головуванням судді Гладія С.В., суддів Музики М.В. та Субботіної Л.О. розглянувши справу :

за позовом приватного підприємства "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 31.03.14р. № 26-р/к по справі №02-08/80-13 в частині пунктів 1 і 3

За участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв - Житомир" м. Житомир.

За зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

до приватного підприємства „Торгово - промислова компанія „Медвейс" м. Житомир

про стягнення не сплаченого у добровільному порядку накладеного штрафу у розмірі 68000 грн.

представники сторін:

від позивача: Кирилюк В.Л. - за довіреністю від 05.06.2014р.

від відповідача: Степанова Т.Ю. - за довіреністю №12 від 25.06.2014р.

від третьої особи: Ясинецька Н.М. - за довіреністю від 16.07.2014р.

В судовому засіданні відповідно до ч.2 ст.85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи :

Позивач звернувся з позовом до суду в якому просить визнати недійсним та скасуванти рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМКУ № 26-р/к від 31.03.2014 року по справі № 02-08/80-13 в частині пунктів 1 і 3 з посиланням на те, що приймаючи оскаржуване рішення адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувала обставини, що мають значення для справи, викладені у рішенні № 26-р/к від 31.03.2014р., а її висновки не відповідають дійсним обставинам справи, що у відповідності до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішення.

В обґрунтування позову посилається на те, що :

З приводу схожості форми цінової пропозицій зазначає, що оскільки на момент повторного оголошення про проведення процедури закупівлі, у ПП „ТПК „Медвейс" вже було підготовлено всі необхідні проекти документів необхідні для подачі у складі пропозиції конкурсних торгів, у тому числі і пропозиція, складена по формі, наведеній у попередній Документації конкурсних торгів позивач не став змінювати саму форму пропозиції, зокрема, таблицю з найменуванням та ціною товарів, оскільки по суті вона майже не відрізнялася від форми, наведеної у новій Документації конкурсних торгів, затвердженій протоколом № 28/1 від 26.10.2011 року.

В свою чергу, при розкритті конвертів з пропозиціями учасників, ТОВ «Хімрезерв-Житомир» також подавало свою пропозицію на розгляд ПАТ «Хмельницькгаз» у попередніх торгах.

З огляду на це, ТОВ «Хімерезерв-Житомир» з об'єктивних міркувань могло так само як і ПП «ТПК «Медвейс» вирішити використовувати при повторних торгах форму пропозиції, яка готувалася на попередні торги.

Таким чином схожість форм пропозицій конкурсних торгів, які подавалися позивачем та третьою особою є простим співпадінням, яке виникло з об'єктивних причин.

З приводу схожості в оформленні довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, а також довідок, що підтверджують виконання аналогічних договорів, зазначає, що такі довідки відрізняються між собою: відступами від назви документа; сам текст в них є різним, викладені в них обставини за змістом є різними; різні відступи від полів; різні інтервали між рядками; на різному рівні та в різних рядках стоїть підпис та печатка підприємств.

Вказані обставини свідчать про те, що їх готували різні автори, зі своїми індивідуальними творчими суб'єктивними підходами до їх підготовки.

Зазначає також, що в деякій мірі схожість стилю написання таких довідок зумовлений специфікою діяльності та вимогам Замовників щодо надання певної інформації, які склалися в процесі багаторазового приймання участі в процедурах закупівлі відповідного виду товару.

В свою чергу, в матеріалах справи Антимонопольного комітету відсутні докази того, що учасники узгодили свою поведінку або їм було відомо при формуванні

конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного на товари, що закуповувалися; докази, які свідчили б про використання одної і тієї ж комп'ютерної техніки одного з

учасників для оформлення конкурсних пропозицій, внаслідок чого вони могли ознайомитись з

пропозиціями одне одного.

Відповідно, в деякій мірі зовнішнє співпадіння стилю оформлення документів, які входили до складу пропозиції конкурсних торгів не свідчать про узгодження та координацію учасниками торгів своїх дій, а також у будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця торгів.

Щодо надання на підтвердження рівня якості товару аналогічних сертифікатів якості товарів, паспорту якості та висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, посилається на те, що сертифікати якості, паспорти, висновки мають відповідні строки дії та надаються виробниками відповідного виду продукції.

Зазначені в рішенні Антимонопольного комітету документи на підтвердження якості товарів позивач отримав від ТОВ „Прогрес-2010" та інших виробників, за усним запитом ПП „ТПК „Медвейс", шляхом надіслання таких сертифікатів на електронну пошту, що підтверджується довідкою № 83/01 від 17.04.2014 року наданою ТОВ „Прогрес-2010" на відповідний запит позивача.

В свою чергу, як зазначалося представником ТОВ „Хімрезерв-Житомир" при розгляді справи ТОВ „Хімрезерв-Житомир" було отримано такі сертифікати від ТОВ „Прогрес-2010" за договором купівлі-продажу разом з партіями товарів.

Посилається на те, що у складі своєї пропозиції ПП „ТПК „Медвейс" надало 35 документів, які підтверджують рівень якості відповідних лаків і фарб. Більшість таких (19 шт.) сертифікатів якості товарів, висновків ДСЕЕ видані виробником ТОВ „Полі колор". Між тим, як зазначалося представником ТОВ „Хімрезерв-Житомир" при розгляді справи, ТОВ „Хімрезерв-Житомир" у складі своєї пропозиції надало більшість сертифікатів якості товарів та висновків, видані ТОВ „Прогрес-2010".

Таким чином наявність деяких однакових сертифікаів якості товарів є простим співпадінням і не може свідчити про здійснення такими учасниками узгоджених антиконкурентних дій, оскільки були отримані учасниками не залежно від дій одне одного.

З приводу наявності укладеного між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" договору купівлі-продажу № 10 від 04.01.2011 року, посилається на те, що згідно документації конкурсних торгів ПАТ „Хмельницькгаз" на закупівлю фарб та лаків, затвердженої протоколом № 28/1 від 26.10.2011 року, предметом закупівлі були наступні товари: автоемаль - 70 л.; грунт-450 кг.; емаль - 22300 кг.; оліфа-300 кг.; пігмент колорект - 40 шт.; фарба - 500 л.; фарба аерозоль - 70 шт.; фарба акрилова - 2210 л.; фарба акрилова - 100 кг.; фарба УРФ- 20550 кг.

Додатком 4 Документації конкурсних торгів визначено основні вимоги до предмету закупівлі, необхідні якісні та кількісні характеристики.

Згідно укладеного між Позивачем та Замовником торгів договору про закупівлю товарів за державні кошти № 29-12-11/1 від 29.12.2011 року в період з 14.02.2012 року по 03.12.2012 року було частково здійснено поставку вищезазначених товарів на користь Замовника.

Найбільше було поставлено такого товару як емаль ПФ-115 різних кольорів.

Згідно довідки № 2126/7 від 04.06.2014 року, виданої ПАТ «Хмельницькгаз», Замовником підтверджується, що згідно договору про закупівлю товарів за державні кошти № 29-12-11/1 від 25.12.2011 року більшість лаків та фарб, що були поставлені ПП „ТПК „Медвейс" виробником зазначено - ТОВ „Полі колор".

В свою чергу, згідно договору купівлі-продажу № 10 від 04.01.2011 року, укладеного між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" поставлялися лаки та фарби різних виробників, зокрема ТОВ „Прогрес-2010"; ТОВ „Поліколор", ПАТ „ХЛЗ «Червоний хімік» тощо.

Посилається також на те, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" виступало на відкритих торгах, проведених ПАТ „Хмельницькгаз" з більшістю лаків і фарб, виробником яких є ТОВ «Прогрес-2010».

Вказана обставина підтверджується наданими у складі їх конкурсної пропозиції сертифікатами якості товарів.

Так, у зв'язку з тим, що фарби та лаки такого виробника є більш якісними і ціна за одиницю товару відповідно є вищою ніж на товари виробника ТОВ „Поліколор", ціна пропозиції ТОВ „Хімерезерв-Житомир" значно вища ніж запропонована ціна ПП „ТПК „Медвейс", яке в свою чергу виступало на відкритих торгах з більшістю товарів, виробником яких є ТОВ „Полі колор".

Відповідно, в складі своїх конкурсних пропозицій ПП „ТПК „Медвейс" і ТОВ „Хімрезерв-Житомир" було запропоновано товари різних виробників, а тому наявність між такими учасниками договору не може свідчити про здійснення ними узгоджених антиконкурентних дій.

Замовнику учасниками торгів запропоновано різні ціни та товари з різними якісними характеристиками для виконання умов закупівлі, а тому Замовник не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Зазначає, що наявність договору є простим співпадінням дій суб'єктів господарювання, який зумовлений специфікою відповідного товару на ринку. Більш того, такий договір укладений між учасниками задовго до проведення процедури відкритих торгів.

Наявність сталих господарських відносин між учасниками процедури закупівлі не є забороною участі в тендері та не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах, їх наявність також не зумовлює відсутність самостійності під час формування пропозицій конкурсних торгів. Існування між учасниками конкурсу господарських відносин закономірно з огляду на те, що обидва Підприємства здійснюють торгівлю лаками та фарбами зокрема на території Житомирської області.

Більш того, здійснення закупівлі деяких видів товарів у ТОВ „Хімрезерв-Житомир" є закономірним і зумовлено спільним територіальним місцезнаходженням і, відповідно, більшою економічною вигідністю та зручністю здійснення таких поставок.

В свою чергу, наявності змови між такими Підприємствами Антимонопольний комітет повинен був підтверджувати належними, достатніми і достовірними доказами, а саме, що такі підприємства знали, що обидва беруть участь в одній і тій же самій процедурі конкурсних торгів.

Разом з тим, згідно Закону України «Про здійснення державних закупівель» процедура подачі конкурсних пропозицій є конфіденційною і інформація про учасників конкурсних торгів розкривається тільки після їх проведення.

Також, Антимонопольний комітет, здійснивши аналіз цін на товари, встановив, що ціни на фарби та лаки ТОВ „Хімрезерв-Житомир" становить 22,23 грн. (за 1 кг) згідно пропозиції конкурсних торгів, тоді як ціна реалізації емалі ПФ 115 біла для ПП „ТПК „Медвейс" у грудні 2011 року становить 17,54 грн.

На підставі таких даних, Антимонопольний комітет дійшов до висновку про те, що ТОВ «Хімерезерв-Житомир» не мало на меті перемоглти у конкурсних торгах, а приймало участь у процедурі закупівлі як технічний учасник задля забезпечення перемоги у конкурсних торгах ПП «ТПК «Медвейс».

Такий висновок Антимонопольного комітету не відповідає дійсним обставинам, зроблений поверхнево, без повного і всебічного дослідження чинників, що впливають на форування ціни реалізації товарів.

Зокрема, у складі своєї пропозиції, ТОВ „Хімререзерв-Житомир" пропонувало ПАТ „Хмельницькгаз" фарби та лаки, зокрема: Емаль 115 відповідних кольорів виробника ТОВ „Прогрес-2010". Така продукція є якіснішою і відповідно ціна за одиницю товару є вищою. В свою чергу, на користь ПП „ТПК „Медвейс" поставлялася Емаль ПФ-115 виробника ТОВ „Поліколор".

ТОВ „Прогрес-2010" та ТОВ „Поліколор" виробляють товари різної якості, різних класів (економ, стандарт). Такі чинники впливають на формування ціни на такі товари.

Так, представником ТОВ «Хімрезерв-Житомир» пояснювалося, що лаки та фарби виробника ТОВ «Прогрес-2010» є більш якісними і тому дорожчими.

З приводу висновку Антимонопольного комітету щодо завищення цін на товари, які подавалися у складі пропозиції ТОВ „Хімрезерв-Житомир" в порівнянні з цінами на аналогічні товари, що містились у пропозиції конкурсних торгів ПП „ТПК „Медвейс", зокрема на фарбу УРФ 7101 сіра зазначає, що при формуванні цінової пропозиції та встановлення ціни зокрема на фарбу Емаль УРФ-7101, ПП „ТПК „Медвейс" взяло за основу ціну встановлену на такий товар у ТОВ „Торговий дім „ПоліХімГруп".

Так, згідно рахунку-фактури № 377 від 03.08.2011 року, виданого ТОВ „Торговий дім „ПоліХімГруп" ціна без урахування ПДВ на такий товар як фарба Емаль-УРФ-7101 (сіра) становить 6,99 грн. за 1 кг. Така фарба вважається економ класу.

В свою чергу, ТОВ „Хімрезерв-Житомир" вказало ціну на фарбу Емаль УРФ-7101 (сіру) виробника ПАТ „ХЛФЗ „Червоний хімік".

Таким чином, ціна, запропонована у складі пропозиції ПП „ТПК «Медвейс" на фарбу УРФ-7101 (сіру) є набагато нижчою ніж запропонована ТОВ „Хімрезерв-Житомир", оскільки такими учасниками було запропоновано товари різної якості.

На підставі викладеного просить позов задоволити.

Відповідач звернувся до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 68000,00 грн. штрафу, який був накладений рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 31.03.2014 року за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", що полягало у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, під час участі у відкритих торгах на закупівлю фарб та лаків, що проводились публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації „Хмельницькгаз" 13.12.2011 року, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ПП „Торгово- промислова компанія „Медвейс" штрафу за вчинення відповідного порушення згідно з частиною другою статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" в сумі 68000,00 грн.

Позивач за первісним позовом в судовому засіданні та в своїх поясненнях по справі позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні та у відзиві на позов просить суд відмовити у задоволенні позову ПП „ТПК „Медвейс" повністю, у зв'язку з тим, що рішенням адмінколегії відділення від 31.03.2014 року № 26-р/к визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв-Житомир" та приватного підприємства „Торгово-промислова компанія „Медвейе", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі 13.12.2011 року у процедурі відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, що проводилась публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації „Хмельницькгаз", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинене порушення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", на Підприємство накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Стаття 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" визначає узгоджені дії як укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Узгодженні дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).

Всі конкретні обставини в сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" під час проведення 13.12.2011 року Замовником процедури відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, а саме: конкурсні пропозиції учасників торгів мають однакові помилки та відмінності від форми пропозиції конкурсних торгів; довідки у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази мають однакову структуру та аналогічний текст; довідки у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід мають однакову структуру, складені у вигляді таблиці, має однакові колонки розміщені в одному порядку та містить аналогічний текст; довідки у довільній формі, що підтверджують виконання аналогічних договорів мають однакову назву „Відомості про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі", однакову структуру та складені у вигляді таблиць, що мають однакові колонки з однаковою назвою, розміщені в одному порядку; надані ідентичні сертифікати щодо підтвердження рівня якості товару; тісні ділові та економічні стосунки між учасниками процедури закупівлі, відповідно до договору поставки № 10 від 04.01.2011 року; поставка одним учасником процедури закупівлі (ТОВ „Хімрезерв-Житомир") на адресу іншого (ПП „ТПК „Медвейс") товарів, що були предметом закупівлі під час проведення торгів за цінами, що є нижчі ніж запропоновані у пропозиції конкурсних торгів.

Зазначає, що у випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними (сам по собі обмін інформацією між учасниками або підготовка однією особою стосується спотворення результатів торгів). За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначені переможця.

Посилається також на те, що відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № від 26.12.2011 року, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції").

Зазначає, що в даному випадку мова не йде про вчинення схожих дій (ч. 3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії Товариства Відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст. 6), які полягали у спільній підготовці документів та свідчать про те, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" були обізнані про цінові пропозиції один одного, і які є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Зазначає також, що єдиним поясненням Підприємства щодо доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки є „просте співпадіння", а не спростування Підприємством доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову Підприємства (дане підтверджується Постановою Вищого господарського суду України від 07.02.2012 у справі № 40/5005/6368/2011).

На підставі викладеного просить в первісному позові відмовити та задоволити зустрічний позов.

Відповідач за зустрічним позовом в своєму поясненні та його представник в судовому засіданні проти зустрічного позову заперечує. Посилається на те, що довідки, які подані у складі своїх пропозицій ПП „ТПК „Медвейс" та ТОВ „Хімрезерв-Житомир" не є тотожними, в них наявні розбіжності, вони є різними за самим текстом та його розміщенням, що доводить, те що їх готували різні особи, з їх індивідуальними творчими підходами і дана обставина спростовує висновок Відповідача про їх ідентичність.

Схожість в оформленні таких документів, а саме стиль, пояснює тим, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" з 2008 року неодноразово брало участь у тендерах, внаслідок чого протягом відповідного періоду діяльності було напрацьовано певні види форм (шаблони) документів, стиль їх заповнення з урахуванням специфіку ринку відповідного товару (закупівля лаків та фарб).

Товариством було надано відповідачу обґрунтовані пояснення з приводу схожості в оформленні пропозиції конкурсних торгів, а також вказало джерело, з якого було взято за зразок форма такої пропозиції.

Особливості друку тексту довідок про наявність матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, про виконання аналогічних договорів (формат, стиль, відступи від полів, розмір шрифту, інтервали між рядками, відмінності в таблицях тощо) є доказом того, що вони виконанні індивідуально, різними особами, з їх різними суб'єктивними підходами.

Посилається на те, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" надавало роз'яснення з приводу цін на лаки та фарби, які було визначено у пропозиції конкурсних торгів та з приводу цін реалізації товарів на користь ПП „ТПК „Медвейс", а також пояснення того, що товари, які поставлялися на користь ПП „ТПК „Медвейс" є іншими ніж ті, що пропонувалися у складі своїх конкурсної пропозиції з боку ТОВ „Хімрезерв-Житомир".

Так, надана Замовнику торгів ТОВ „Хімрезерв-Житомир" цінова пропозиція за одиницю товару визначалася виходячи з економічної обґрунтованості ціни на весь строк закупівлі, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема всього строку закупівлі, незмінності ціни протягом такого строку, динаміки зростання цін на лаки та фарби, збитковість, вартості витрат на постачання та реалізацію такого товару.

Товариством не було завищено ціну на товари у пропозиції, різниця між цінами на товари у пропозиціях учасників пояснюється тим, що ними пропонувалися товари різних виробників та якості.

Зазначає, що наявність економічних стосунків між учасниками пояснюється об'єктивними обставинами, а саме тим, що обидва Підприємства займаються реалізацією лаків та фарб та території Житомирської області, де вони і знаходяться.

У зв'язку з цим, Підприємствам економічно вигідно обрати одне одного контрагентом, оскільки в такому випадку сторони уникають великих витрат на перевезення (доставку) товарів.

Крім того, між Підприємствами почали існувати ділові стосунки задовго до проведення тендеру.

Щодо аналогічності документів які було подано у складі пропозицій які були подані у складі конкурсних пропозицій, посилається на те, що наявний торговий знак фарб та лаків належить на даний час виробнику лаків і фарб ТОВ „ПРОГРЕС-2010" (раніше - ТОВ „ХІТРЕЗЕРВ"). В свою чергу, згідно укладених між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ТОВ „ПРОГРЕС-2010", ТОВ „ХІТРЕЗЕРВ" договорів поставки № 146-П та дистриб'юторського договору № 002-Д від 03.04.2009 року, ТОВ „Хімрезерв-Житомир" має право використовувати товарний знак „Хімрезерв кольори життя".

Третя особа , в своїх поясненнях по справі та його представник в судовому засіданні проти позову заперечує посилається на те що, схожість форм пропозицій конкурсних торгів, які подавалися ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" є простим співпадінням та пояснюється участю обох підприємств у попередньому конкурсі.

З приводу схожості в оформленні довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, а також довідок, що підтверджують виконання аналогічних договорів зазначає, що вказані довідки відрізняються відступами від назви документа; сам текст в них є різним, викладені в них обставини за змістом є різними; різні відступи від полів; різні інтервали між рядками; на різному рівні та в різних місцях стоїть підпис та печатка відповідних підприємств.

Такі обставини свідчать про те, що їх готували різні автори, зі своїми індивідуальними творчими суб'єктивними підходами до їх підготовки.

При цьому, в деякій мірі схожість стилю написання таких довідок зумовлений специфікою діяльності та вимогам Замовників щодо надання певної інформації, які склалися в процесі багаторазового приймання участі в процедурах закупівлі відповідного виду товару.

В свою чергу, в матеріалах справи Антимонопольного комітету відсутні: будь-які достатні та достовірні докази того, що учасники узгодили свою поведінку або їм було відомо при формуванні конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного на товари, що закуповувалися; докази, які свідчили б про використання однієї і тієї ж комп'ютерної техніки одного з учасників для оформлення конкурсних пропозицій, внаслідок чого вони могли ознайомитись з пропозиціями одне одного.

Таким чином, зовнішнє співпадіння стилю оформлення документів, які входили до складу пропозиції конкурсних торгів не свідчать про узгодження та координацію учасниками торгів своїх дій, а також у будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця торгів.

Щодо надання на підтвердження рівня якості товару аналогічних сертифікатів якості товарів, паспорту якості та висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи посилається на те, що сертифікати якості, паспорти, висновки мають відповідні строки дії та надаються виробниками відповідного виду продукції. Зазначені в рішенні Антимонопольного комітету документи на підтвердження якості товарів ТОВ „Хімрезерв-Житомир" отримано від ТОВ „Прогрес-2010" та від інших виробників за договором купівлі-продажу разом з відповідними партіями товарів. В свою чергу, ПП „ТПК „Медвейс" було отримано такі сертифікати безпосередньо від ТОВ „Прогрес-2010", за усним запитом ПП „ТПК „Медвейс" шляхом надіслання таких сертифікатів на електронну пошту.

Посилається я на те, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" у складі своєї пропозиції надало близько 34 документи, які підтверджують рівень якості відповідних лаків і фарб. Більшість таких (19 од.) сертифікатів якості товарів, висновків ДСЕЕ видані виробником ТОВ „Прогрес-2010". Між тим, ПП „ТПК „Медвейс" надало у складі своєї пропозиції більшість сертифікатів якості товарів, висновків ДСЕЕ видані ТОВ „Полі колор".

Таким чином, наявність деяких однакових сертифікатів якості товарів є простим співпадінням і не може свідчити про здійснення такими учасниками узгоджених антиконкурентних дій, оскільки були отримані учасниками не залежно один від одного.

З приводу наявності укладеного між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" договору купівлі-продажу № 10 від 04.01.2011 року посилається на те, що згідно укладеного між ПП „ТПК „Медвейс" та Замовником торгів було частково здійснено поставку товарів на користь Замовника. Так, більшість лаків та фарб, що були поставлені ПП „ТПК „Медвейс" на користь ПАТ „Хмельницькгаз", виробником зазначено - ТОВ „Полі колор". В свою чергу, згідно договору купівлі-продажу № 10 від 04.01.2011 року, укладеного між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" поставлялися лаки та фарби різних виробників, зокрема ТОВ „Прогрес-2010"; ТОВ „Полі колор", ПАТ „ХЛЗ „Червоний хімік" тощо.

ТОВ „Хімрезерв-Житомир" виступало на відкритих торгах, проведених ПАТ „Хмельницькгаз" з більшістю лаків і фарб, виробником яких є ТОВ „Прогрес-2010", що підтверджується наданими у складі конкурсної пропозиції сертифікатами якості товарів. В свою чергу, ПП „ТПК „Медвейс" виступало на відкритих торгах, проведених ПАТ „Хмельницькгаз" з більшістю лаків і фарб, виробником яких є ТОВ „Поліколор".

У зв'язку з тим, що фарби та лаки виробника ТОВ „Прогрес-2010" є переважно якіснішими, цінова пропозиція ТОВ „Хімрезерв-Житомир" є вищою ніж у ПП „ТПК „Медвейс", яке виступало з більшістю лаків та фарб виробника ТОВ „Поліколор".

Таким чином, в складі своїх конкурсних пропозицій ПП „ТПК „Медвейс" і ТОВ „Хімрезерв-Житомир" було запропоновано товари різних виробників, а тому наявність між такими учасниками договору не може свідчити про здійснення ними узгоджених антиконкурентних дій.

Посилається на те, що наявність договору є простим співпадінням дій суб'єктів господарювання, який зумовлений специфікою відповідного товару на ринку. Наявність сталих господарських відносин між учасниками процедури закупівлі не є забороною участі в тендері та не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах. Існування між учасниками конкурсу господарських відносин закономірно з огляду на те, що обидва Підприємства здійснюють торгівлю лаками та фарбами зокрема на території Житомирської області.

Таким чином, здійснення Позивачем поставки товарів на користь ПП „ТПК „Медвейс" є закономірним і зумовлено спільним територіальним місцезнаходженням і, відповідно, більшою економічною вигідністю та зручністю здійснення таких поставок.

В свою чергу, наявність змови між такими Підприємствами повинно бути підтверджено належними, достатніми і достовірними доказами, а саме те, що такі підприємства знали, що обидва беруть участь в одній і тій же самій процедурі конкурсних торгів.

Разом з тим, згідно Закону України „Про здійснення державних закупівель", процедура подачі конкурсних пропозицій є конфіденційною і інформація про учасників конкурсних торгів розкривається тільки після їх проведення.

Щодо різної цінової пропозиції посилається на те, що у складі своєї пропозиції, ТОВ „Хімререзерв-Житомир" пропонувало ПАТ „Хмельницькгаз" фарби та лаки, зокрема: Емаль 115 відповідних кольорів виробника ТОВ „Прогрес-2010". Така продукція є якіснішою і відповідно ціна за одиницю товару є вищою. В свою чергу, на користь ПП „ТПК „Медвейс" поставлялася Емаль ПФ-115 виробника ТОВ „Поліколор".

Таким чином, різниця між ціною на товари, наданою у складі пропозиції ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ціною реалізації товарів на користь ПП „ТПК „Медвейс" зумовлена специфікою такого товару, зокрема їх різними якісними характеристиками.

Щодо завищення цін на товари, які подавалися у складі пропозиції ТОВ „Хімрезерв-Житомир" в порівнянні з цінами на аналогічні товари, що містились у пропозиції конкурсних торгів ПП „ТПК „Медвейс", зазначає, що при формуванні цінової пропозиції та встановлення ціни зокрема на фарбу Емаль УРФ-7101 (сіру) ТОВ „Хімрезерв-Житомир" брало за основу ціну виробника на такий товар, ПАТ „ХЛФЗ „Червоний хімік". ТОВ „Хімрезерв-Житомир" вказало у своїй пропозиції реальну та фактичну ціну з урахуванням 15-20 % націнки.

З приводу вказаної ціни на такий товар у конкурсній пропозиції ПП „ТПК „Медвейс" припускає, що такий учасник міг пропонувати Замовнику фарбу Емаль-УРФ-7101 (сіра) іншої якості (наприклад економ класу) іншого виробника. Таким чином, ціна, запропонована у складі пропозиції ТОВ „Хімрезерв-Житомир" на фарбу УРФ-7101 (сіру) є набагато вищою ніж запропонована ПП „ТПК „Медвейс", оскільки такими учасниками було запропоновано товари різної якості.

На підставі викладеного просить первісний позов задоволити, а в зустрічному позові відмовити.

ВСТАНОВИВ :

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення АМК № 83-р від 07.06.2013 року розпочато розгляд справи № 02-08/80-13 відносно ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі 13.12.2011 року у процедурі відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, що проводилась ПАТ по газопостачанню та газифікації „Хмельницькгаз", що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Розглянувши матеріали справи № 02-08/80-13 від 31.03.2014р., про порушення ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попередніми висновками першого відділу досліджень та розслідувань Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.11.2013 № 07/313-п, за участю представників ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та представників ПП ТПК „Медвейс", визнано дії ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі 13.12.2011 року у процедурі відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, що проводились замовником, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинене порушення, зазначеного у п. 1 рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", на ТОВ „Хімрезерв-Житомир" накладено штраф у розмірі 68000 грн. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", на ПП ТПК „Медвейс" накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Рішенням встановлено, що 13.12.2011р. ПАТ по газопостачанню та газифікації „Хмельницькгаз" як замовником, проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі фарб та лаків.

На адресу замовника надійшло дві конкурсні пропозиції щодо участі у відкритих торгах від ТОВ „Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та ПП „ТПК „Медвейс", м. Житомир. Переможцем у торгах визнано ПП „ТПК „Медвейс". За результатами торгів 29.12.2011 року між ПАТ "Хмельницькгаз" та ПП „ТПК „Медвейс" укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 29-12-11/1.

В ході розгляду справи відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та приватне підприємство "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир узгодили між собою умови участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що :

1. Конкурсні пропозиції учасників торгів мають однакові помилки та відмінності від форми пропозиції конкурсних торгів наданої Замовником, у пропозиціях обох учасників до таблиці включений стовпчик „Одиниці виміру", якого немає у таблиці наданій Замовником. Однаковість викладеного тексту, запропонованих тендерних пропозицій зазначених учасників, виключає можливість того, що вони готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

2. Згідно з Додатком 2 документації конкурсних торгів, учасникам необхідно було надати довідку у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Замовником форма інформаційної довідки учасникам не надавалась. В той же час ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки, що мають однакову структуру та аналогічний текст.

3. Відповідно до документації конкурсних торгів учасникам необхідно було надати довідку у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Замовником форма інформаційної довідки учасникам не надавалась.

В той же час ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки, що мають однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки розміщені в одному порядку та містить аналогічний текст.

4. Для участі у торгах учасники надали довідки у довільній формі, що підтверджують виконання аналогічних договорів. Замовником форма інформаційної довідки учасникам також не надавалась.

ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки, які мають однакову назву „Відомості про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі", однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки з однаковою назвою, розміщені в одному порядку.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Таким чином, оформлення зазначених довідок здійснюється у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого самостійно кожним окремим учасником торгів. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що вищезазначені документи ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" готувалися однією особою або один із наведених вище суб'єктів господарювання використовував шаблони іншого як зразок для підготовки власних документів.

5. На підтвердження рівня якості товару ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали Замовнику аналогічні документи: сертифікат якості № 3 від 07.05.2011р.; сертифікат якості № 4 від 08.05.2011р.; сертифікат якості № 5 від 24.06.2011р.; сертифікат якості № 69 від 06.06.2011р.; сертифікат якості № 58 від 30.09.2010р.; сертифікат якості № 14 від 13.04.2011р.; висновок державної санітарно-епідеміолологічної експертизи № 05.03.02-04/32530 від 30.05.2008р., виданий Кіровоградською обласною санітарно-епідеміологічною станцією; сертифікат якості від 05.08.2011р. на грунт-емаль УРФ-1101; паспорт якості від 01.06.2011р. на оліфу околь марки ПВ.

Листом від 21.02.2014р. б/н ПП „ТПК „Медвейс" повідомило Відділення, що сертифікати якості (№ 58 від 30.09.2014 на універсальну пігментну пасту (препарацію) висококонцентровану ТУ У 24.3-24712930-008-2004, № 14 від 13.04.2011р. на універсальну пігментну пасту (препарацію) висококонцентровану ТУ У 24.3-24712930-008-2004, № 69 від 06.06.2011р. на фарбу акрилову для розмічування доріг „ШОСЕ" ТУ У 24.3-21649420.036-2002, № 5 від 24.06.2011р. на фарбу водно-дисперсійну акрилову „Стеля" ТУ У 24.3-34099990-024:2007, № 3 від 07.05.2011р. на фарбу водно-дисперсійну акрилову „Інтер'єр" ТУ У 24.3-34099990-024:2007, № 4 від 08.05.2011р. на фарбу водно-дисперсійну акрилову „Фасад" ТУ У 24.3-34099990-024:2007) та копію висновку державної санітарно-епідеміологїчної експертизи від 30.05.2008р. № 05.03.02-04/32530 ПП „ТПК „Медвейс", у відповідь на усне звернення, отримало факсом або електронною поштою від ТОВ „Прогрес-2010".

Листом від 17.01.2014 № 22/01 ТОВ „Прогрес-2010" та листом від 17.01.2014р. № 1/01 голова Ліквідаційної комісії ТОВ „Хітрезерв" повідомили, що ТОВ „Прогрес-2010" невідомо, яким чином копії вище зазначених сертифікатів якості отримано ПП „ТПК „Медвейс".

Крім того, між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" 04.01.2011 року було укладено договір купівлі-продажу № 10, відповідно до якого ТОВ „Хімрезерв-Житомир" зобов'язувався передати товар у власність ПП „ТПК „Медвейс", а ПП „ТПК "Медвейс" зобов'язувався прийняти та оплатити товар у кількості, асортименті та за ціною визначеною у накладній. Крім того, відповідно до видаткових накладних, за якими здійснювалась поставка товарів, згідно із договором від 04.01.2011 № 10, ТОВ „Хімрезерв-Житомир" постачав ПП „ТПК „Медвейс" товари, що були предметом закупівлі під час процедури відкритих торгів проведеної ПАТ „Хмельницькгаз" 13.12.2011 року.

Листом від 24.10.2013 року ПП „ТПК „Медвейс" повідомило, що дізналося про участь у вказаній процедурі закупівлі свого контрагента ТОВ „Хімрезерв-Житомир" лише після офіційного оприлюднення результатів відкритих торгів. Листом від 25.10.2013 № 34 ТОВ „Хімрезерв-Житомир" зазначило, що товариство дізналося про учасників торгів на закупівлю ПАТ „Хмельницькгаз" фарб та лаків після отримання протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Листами Відділення від 18.11.2013р. № 01-23/07-5008 та № 01-23/07-5009 на адреси ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" було надіслано подання від 15.11.2013р. № 07/313-п з попередніми висновками у справі № 02-08/80-13. Листом від 28.11.2013 року № 48 ТОВ „Хімрезерв-Житомир" надав ціни реалізації товари, що були предметом закупівлі ПАТ „Хмельницькгаз" 13.12.2011 року.

Здійснивши аналіз цін на товари встановлено, що ціни на фарби та лаки ТОВ „Хімрезерв-Житомир", які подавалися у пропозиції конкурсних торгів (у грудні 2011 року) нижчі ніж ціни, за якими ТОВ „Хімрезерв-Житомир" здійснювало поставку цих самих товарів ПП ТПК „Медвейс" у цей самий період часу-грудень 2011 року. Крім того зазначено, що ціни на деякі найменування товарів, які були запропоновані ТОВ „Хімрезерв-Житомир" у пропозиції конкурсних торгів значно перевищують ціни на аналогічні товари, що містились у пропозиції конкурсних торгів ПП „ТПК „Медвейс".

Відділенням зроблено висновок, що зазначене може свідчити про те, що ТОВ „Хімрезерв-Житомир" не мало на меті перемогти в конкурсних торгах, а приймало участь у процедурі закупівлі як технічний учасник, задля забезпечення перемоги у конкурсних торгах ПП „ТПК „Медвейс".

Відділенням зроблено висновок, що участь у процедурі конкурсних торгів учасників, які пов'язані відносинами контролю та аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку зі сторони ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності під час проведення конкурсних торгів, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі, з метою забезпечення перемоги ПП „ТПК „Медвейс" погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників конкурсних торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2014р. № 26-р/к по справі № 02-08/80-13, ПП ТПК „Мендвейс" звернулось з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі №02-08/80-13 в частині пунктів 1, 3 рішення, а Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету звернулось до суду з зустрічним позовом про стягнення з ПП ТПК „Медвейс" несплаченого штрафу у розмірі 68000 грн.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги таке.

Положеннями ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2014р. №26-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №02-08/80-13 було прийнято у зв'язку з встановленням наступних обставин:

- товариство з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та приватне підприємство „Торгово-промислова компанія „Медвейс", м. Житомир узгодили між собою умови участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що конкурсні пропозиції учасників торгів мають однакові помилки та відмінності від форми пропозиції конкурсних торгів наданої Замовником, у пропозиціях обох учасників до таблиці включений стовпчик „Одиниці виміру", якого немає у таблиці наданій Замовником; ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що мають однакову структуру та аналогічний текст; ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що мають однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки розміщені в одному порядку та містять аналогічний текст; ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" надали довідки, які мають однакову назву „Відомості про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі", однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки з однаковою назвою, розміщені в одному порядку; на підтвердження рівня якості товару ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП "ТПК "Медвейс" надали Замовнику аналогічні документи: сертифікат якості № 3 від 07.05.2011 року; сертифікат якості №4 від 08.05.2011 року; сертифікат якості №5 від 24.06.2011 року; сертифікат якості №69 від 06.06.2011 року; сертифікат якості № 58 від 30.09.2010 року; сертифікат якості № 14 від 13.04.2011 року; висновок державної санітарно-епідеміолологічної експертизи № 05.03.02-04/32530 від 30.05.2008 року, виданий Кіровоградською обласною санітарно-епідеміологічною станцією; сертифікат якості від 05.08.2011 року на грунт-емальУРФ-1101; паспорт якості від 01.06.2011 року на оліфу околь марки ПВ.

Крім того, між ТОВ „Хімрезерв-Житомир" та ПП „ТПК „Медвейс" 04.01.2011 року було укладено договір купівлі-продажу № 10, відповідно до якого ТОВ „Хімрезерв-Житомир" зобов'язувався передати товар у власність ПП „ТПК „Медвейс", а ПП „ТПК „Медвейс" зобов'язувався прийняти та оплатити товар у кількості, асортименті та за ціною визначеною у накладній. У видаткових накладних, за якими здійснювалась поставка товарів, згідно із договором від 04.01.2011 № 10, ТОВ „Хімрезерв-Житомир" постачав ПП „ТПК „Медвейс" товари, що були предметом закупівлі під час процедури відкритих торгів проведеної ПАТ „Хмельницькгаз" 13.12.2011 року.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами.

Натомість, посилання ПП „ТПК „Медвейс" та третьої особи на прості співпадіння, та на довідки які були отримані позивачем після розгляду справи Хмельницьким відділенням Антимонопольного комітету, щодо отримання позивачем сертифікатів якості від ПАТ „ХЛЗФ „Червоний хімік" у 2011 році, судом не приймаються, оскільки „просте спів падіння" не є доказом, що спростовує викладені в рішенні Антимонопольного комітету обставини, а відповідь щодо надання сертифікатів якості ПП „ТПК „Медвейс" у 2011 році, без зазначення місяця такого надання та на яку продукцію були надані сертифікати якості не є доказом отримання у даному спорі, позивачем за первісним позовом таких сертифікатів від ПАТ „ХЛЗФ „Червоний хімік".

Судом також не приймаються до уваги посилання позивача на різницю цін в цінових пропозиціях ПП „ТПК „Медвейс" та ТОВ „Хімрезерв-Житомир" з посиланням на різну якість фарб, оскільки в самих цінових пропозиціях сторони не зазначали виробників, якість фарб, а лише визначали їх вартість.

Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції") (п. 14 Постанови).

Зважаючи на встановлені в рішенні відповідача за первісним позовом обставини щодо схожості в оформленні документації для участі в торгах ТОВ „Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та ПП „Торгово-промислова компанія „Медвейс", м. Житомир, суд дійшов до висновку, що вказана схожість є саме результатом узгодження конкурентної поведінки.

Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення приватним підприємством „Торгово-Промислова Компанія „Медвейс", м. Житомир законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна позиція викладена в постановах ВГСУ по справах №912/707/13 від 19.11.2013р., № 5024/1194/2012 від 02.07.2013р., № 912/819/13 від 29.10.2013р.).

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем за первісним позовом в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов до висновку, що первісний позов про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі № 02-08/80-13, не підлягає задоволенню.

Щодо зустрічного позову судом враховується наступне:

Згідно ч. ч. 2, 3, 7 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції", рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Відповідно до ст. 25 Закону України „Про Антимонопольний комітет України", з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами мають право подавати заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

Відповідачем у визначений ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції" строк штраф у добровільному порядку не сплачений. Зазначене не спростовано відповідачем.

Враховуючи вищенаведені обставини, матеріали справи, відмову в задоволенні первісного позову та приписи ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції", ст. 25 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" зустрічні позовні вимоги щодо стягнення 68000 грн. штрафу суд знаходить обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати по первісному позову підлягають покладенню на позивача за первісним позовом, в зв'язку з відмовою у позові, а судові витрати по зустрічному позову, підлягають покладенню на відповідача за зустрічним позовом, в зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 4-4, 4-5, 4-7, 12, 13, 33, 44, 49, 82-85, 87, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові приватного підприємства "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю „Хімрезерв-Житомир" м. Житомир до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.14р. № 26-р/к по справі № 02-08/80-13 в частині пунктів 1 і 3 відмовити.

Зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький до приватного підприємства „Торгово-промислова компанія „Медвейс" м. Житомир про стягнення не сплаченого у добровільному порядку накладеного штрафу у розмірі 68000 грн. задовольнити.

Стягнути з приватного підприємства „Торгово-промислова компанія „Медвейс" (м. Житомир, вул. Вокзальна, 20, кв. 32, код 31739051) на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Хмельницький, вул. Театральна, 54, код 21312821) 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.) для зарахування в доход державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за КЕКД 21081100 „Адміністративні штрафи та інші санкції" (символ звітності 106).

Видати наказ.

Стягнути з приватного підприємства „Торгово-промислова компанія „Медвейс" (м. Житомир, вул. Вокзальна, 20, кв. 32, код 31739051) в доход державного бюджету України (по коду класифікації доходів бюджету 22030001, символ звітності 206, р/р 31218206783002, отримувач УДКСУ у м. Хмельницькому, код ЄДРПОУ отримувача 38045529, банк отримувача ГУДКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013, призначення платежу: "Судовий збір, Код 03500128, пункт ставок судового збору") судовий збір в сумі 1827,00 грн. (одна тисяча вісімсот двадцять сім гривень 00 коп.)

Видати наказ.

Повний текст рішення складено 03.11.2014р.

Головуючий суддя С.В. Гладій

Суддя М.В. Музика

Суддя Л.О. Субботіна

Помічник судді І.М. Вальчук

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу, (10001, м. Житомир, вул. Вокзальна,20, кв.32)

3 - відповідачу.(м. Хмельницький, вул. Театральна,54)

4- третій особі ( м. Житомир, вул.. Комерційна,4, оф.204)