Ухвала

від 18.03.2014 по справі 1612/2001/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1612/2001/12

Номер провадження 11/786/50/14

Категорія:ч.2 ст.367 КК України с.т.

Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника адвоката ОСОБА_6

виправданого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури м. Кременчук Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 грудня 2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красносілля Олександрівського району Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, працюючий генеральним директором ТОВ «Ворскла сталь», раніше несудимий,

виправданий за ч.1 ст. 212, ч.1 ст.366, ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з відсутністю події злочину.

Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд та вжиті стосовно ОСОБА_7 заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно скасовано.

Арешт, накладений на автотранспортні засоби ТОВ «Ворскла сталь» за постановою слідчого від 23 липня 2012 року, - скасовано.

Понесені судові витрати на проведення судових експертиз покладено на рахунок держави.

За вироком суду першої інстанції органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що будучи директором ТОВ «Ворскла сталь», усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування, виконуючи постійно організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки, в період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і, в першу чергу, оподаткування шляхом безпідставного завищення податкового кредиту, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 661245,00 грн., а також вчинив службове підроблення офіційних документів та службову недбалість.

ТОВ «Ворскла сталь» зареєстровано Виконавчим комітетом Кременчуцької міської Ради Полтавської області 14.12.2004р. і відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 01.08.05 року, виданого Комсомольським відділенням Кременчуцької ОДПІ, являється платником податку на додану вартість.

Згідно протоколу № 2 від 14.06.2005р. установчих зборів ТОВ «Ворскла сталь» одноособовим генеральним директором являвся ОСОБА_7 .

На ОСОБА_7 відповідно до законодавчих актів України, було покладено наступні обов`язки:

-ст. 67 Конституції України - обов`язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

-ст. 11 Закону України "Про систему оподаткування " №77/97- ВР від 18.02.97р. - керівник несе відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати додатків і зборів (обов`язкових платежів) та додержання законів про оподаткування;

-п. З ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХГУ від 16.07.99р. - керівник несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій;

-п. 6 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-ХІУ від 16.07.99р. - керівник зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку;

-п. 10.1 ст.10 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97 від 03.04.97р. - відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку на додану вартість до бюджету відповідно до законодавства України;

-ст. 10 Закону України "Про підприємництво " №698-ХП від 07.02.91р., не порушувати прав та інтересів держави, що охороняються Законом.

-п. п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. №2181-111 в редакції від 26.12.2002р., платник податків самостійно обчислює суму податкового зобов`язання, яку зазначає у податковій декларації.

Таким чином, ОСОБА_7 постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки генерального директора, тобто був службовою особою вказаного Товариства, і ніс особисту відповідальність за організацію ведення господарської діяльності, правильності ведення бухгалтерського обліку, обчислення податків, зборів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджету.

Однак, ОСОБА_7 , ігноруючи, як вищезазначені законодавчі акти України, так і власні обов`язки службової особи ТОВ «Ворскла сталь», в період часу з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., скоїв злочини, передбачені, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 367 КК України.

Ухилення від сплати податків в значних розмірах ОСОБА_7 скоїв при наступних обставинах.

Згідно з актом проведеної позапланової перевірки Кременчуцької ОДПІ № 5909/23-209/33285226 від 12.08.2011 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Ворскла Сталь» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р.» виявлені порушення положень п.п 7.2.6, п. 7.2.п.п.7.4.1, п.п 7.4.4., п.п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого завищено суму від`ємного значення різниці між сумою податкових зобов`язань та податкового кредиту, у зв`язку з чим не сплачено податку на додану вартість в сумі 661 245 грн.

На підставі первинних бухгалтерських документів ТОВ "Ворскла сталь", у тому числі, оборотно-сальдових відомостей по рахунках № 631 «Розрахунки з вітчизняними покупцями» і № 311 «Розрахунковий рахунок», реєстрів отриманих податкових закладних, податкових накладних, актів виконаних робіт, податкових декларацій з податку на додану вартість та банківських виписок по руху коштів встановлено і виявлено порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" в результаті чого завищено суму податкового кредиту по податку на додану вартість за рахунок безпідставного включення до складу податкового кредиту сум витрат за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., у наступних операціях :

- з придбання послуг з оренди офісу від ТОВ «Будівельна компанія «Основа», (іпн 345212510077, м. Київ), всього в сумі 25 407 грн.;

- з придбання послуг з оренди автомобілів від підприємства ЗАТ СП «Фінанси та Кредит» (і.п.н. 200439026107, м. Київ) всього у сумі 95680 грн.;

- з придбання телекомунікаційних послуг та абонентської плати за послуги мережі Інтернет від підприємства ТОВ "Сітел" (і.п.н. 311088526503, м. Київ) всього у сумі 19179 грн.;

- з придбання послуг з оренди офісу від підприємства ВАТ «Кияни» (код 30308169, м. Київ), всього у сумі 79 896 грн.;

- з придбання телекомунікаційних послуг, мережі Інтернет від підприємства ТОВ «Укрспецзв`язок» (код 33996005, м. Київ), всього у сумі 25 464 грн.;

- з придбання послуг аудиторської перевірки від підприємства ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», (код 33306921, м. Київ), всього в сумі 20 200 грн.;

- з придбання сталі листової від ТОВ «Торгівельна компанія "Нова" всього на суму 44 018,98 грн., Згідно з базою контрагенти в період здійснення операцій з ТОВ "Ворскла сталь" основним постачальником ТОВ «Торгівельна компанія «Нова» є ТОВ "СВ-Днепр", у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників.

-з придбання підрядних робіт від ДП «Промспецбуд», всього в сумі 46123,00 грн., постачальником якого в даний період був ТОВ «Тітан-С-2», у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників.

-з придбання підрядних робіт від ТОВ «Феррошлях», всього в сумі 135263,00 грн., основним постачальником якого є ТОВ "Світлодніпровське", у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, проводжуючи свою злочинну діяльність охоплену єдиним умислом, в бухгалтерію Товариства, систематично протягом 2008-2010 років надходили первинні документи (податкові накладні, накладні та акти виконаних робіт) від ТОВ Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», ТОВ "Сітел", ВАТ Кияни», ТОВ «Укрспецзв`язок», ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», ТОВ Торгівельна компанія "Нова", ДП «Промспецбуд», щодо яких він віддав розпорядження про проведення їх по бухгалтерському обліку та відображення в податковому обліку і звітності як безпідставних сум податкового кредиту по ПДВ операцій ТОВ «Ворскла сталь» з вищевказаними контрагентами.

В результаті даних дій об`єкт оподаткування ОСОБА_7 був умисно занижений, що призвело до заниження податкових зобов`язань зі сплати податків ТОВ «Ворскла сталь» перед Державним Бюджетом України.

Службове підроблення документів ОСОБА_7 скоїв при наступних обставинах:

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування, виконуючи постійно організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки, діючи умисно, в період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і, в першу чергу, оподаткування посилаючись на документи ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», ТОВ "Сітел", ВАТ «Кияни», ТОВ «Укрспецзв`язок», ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», ТОВ «Торгівельна компанія "Нова", ДП «Промспецбуд» у взаємовідносинах з ТОВ «Ворскла сталь» систематично і умисно, як генеральний директор товариства, надавав вказівку в бухгалтерію щодо відображення показників в бухгалтерському, а в подальшому в податковому обліку і звітності ТОВ «Ворскла сталь».

Як особа, на яку згідно з п. З ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" покладено відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій та п. 6 даного Закону «керівник зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку», ОСОБА_7 в порушенні даних пунктів з метою заниження об`єкту оподаткування шляхом використання зазначених вище документів, відніс до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ «Ворскла сталь» витрати з придбання послуг та товарів від ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», ТОВ "Сітел", ВАТ «Кияни», ТОВ «Укрспецзв`язок», ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», ТОВ «Торгівельна компанія "Нова", ДП «Промспецбуд».

Дані витрати було безпідставно відображено в податкових деклараціях з ПДВ ТОВ «Ворскла сталь» з додатками, поданих за місцем податкового обліку товариства (Комсомольське відділення Кременчуцької ОДПІ), і підписаних від імені генерального директора ОСОБА_7 та скріплено печаткою ТОВ «Ворскла сталь».

Таким чином, ОСОБА_7 будучи генеральним директором ТОВ «Ворскла сталь», діючи умисно в період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і, в першу чергу, оподаткування шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, а саме податкових декларацій з ПДВ, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, склав та посвідчив останні, чим скоїв службове підроблення.

Службову недбалість ОСОБА_7 вчинив за наступних обставин:

Під час досудового слідства встановлено, що ТОВ «Ворскла сталь» (покупець), уклало договір купівлі - продажу векселя № Б-10-567/1 від 30.09.2010р. (м. Київ) з ТОВ «Хімреактив» (продавець), вексель №АА 1833962, векселедавець (емітент) ТОВ "Хімічні технології" (код ЄДРПОУ 32344793) загальною вартістю 47 765 700,00 грн.

Також, ТОВ «Ворскла сталь» (покупець) уклало договір купівлі - продажу векселів № Б-10-585/1/102 від 06.10.2010р. (м. Київ) з ТОВ «Хімічні технології» (продавець), на суму 102 000 200 грн. за номерами АА 2109989 (на 25 000 100,00 грн.), АА 2109990 (на 35 000 100,00 грн.), АА 2109991 (на 42 000 000,00 грн.) векселедавець (емітент) ТОВ "Газотурбінні технології" (код ЄДРПОУ 32312612) на загальну суму 102 000 200,00грн..

Згідно з висновком судово-економічної експертизи від 22.08.2011 року, проведеної Київським НДІ судових експертиз, яким повністю підтверджено висновки акту №59-09/23-209/33285226 від 12.08.2011 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Ворскла Сталь», а саме підтверджено виявлені порушення положень п.п.4.1.6 п. 4.1 ст.4, п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.2, п.5.3 ст.5, п.п.8.4.2 п.8.4 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств " про безпідставне завищення валових витрат в сумі 131 359 010 грн., що призвело до заниження податку на прибуток за період 3-4 квартали 2010р. на загальну суму 31 664 200 грн..

На даний час заборгованість ТОВ «Ворскла сталь» перед державним бюджетом по зазначених операціях не обліковується.

Тобто, директор ТОВ «Ворскла сталь» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, через несумлінне ставлення до своїх обов`язків при укладанні угод на придбання векселів та при отримані векселів проігнорував фінансовий стан товариства, тобто зазначені операції з придбання векселів у ТОВ «Хімреактив» (емітент ТОВ "Хімічні технології") та ТОВ "Хімічні технології" (емітент ТОВ «Газотурбінні технології») не мали реальних правових наслідків. А саме, після проведення операції з придбання векселів розрахунок з продавцем не відбувся, а в подальшому після реалізації векселів іншим підприємствам та отримання повного розрахунку за векселі грошові кошти не були спрямовані на погашення придбаних раніше векселів, в результаті чого виникла заборгованість, яка на даний час не погашена.

Однак ОСОБА_7 , усвідомлюючи покладені на нього права та обов`язки, щодо дотримання законодавства про оподаткування і ведення господарської діяльності, у тому числі положень статуту товариства, виконуючи постійно організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто будучи службовою особою через несумлінне ставлення до своїх обов`язків, шляхом бездіяльності, не вчиняє дій щодо проведених розрахунків. Таким чином, ОСОБА_7 , в період 3-4 квартали 2010 р., порушено законні інтереси держави, в частині поповнення державного бюджету на суму 31664 200 грн., що є більше ніж 250 разів перевищує неоподаткованих мінімум доходів громадян та є тяжким наслідком.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов висновку про його невинуватість у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються, оскільки обвинуваченням не надано переконливих доказів на його підтвердження.

Так, результати перевірки ДПІ, викладені в акті № 5909/23-209/33285226 від 12.08.2011 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Ворскла Сталь» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р.» спростовуються висновком комісійної судово-економічної експертизи №1811/1941, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса з урахуванням постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 10.11.2011 року та ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2012 року.

Інші ж доводи обвинувачення, на переконання суду, ґрунтуються на припущеннях.

Крім цього, органами досудового слідства допущена суперечність при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України, оскільки щодо головного бухгалтера ОСОБА_8 , в обов`язки якої входило ведення бухгалтерського та податкового обліку і звітності ТОВ «Ворскла сталь» слідчим винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ст.ст.212, 366 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 наміру (умислу) на ухилення від сплати податків, службове підроблення та використання підроблених документів.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати внаслідок неповноти проведення досудового та судового слідства, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінальної справи, а справу направити прокурору на додаткове розслідування.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Захисник виправданого адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування з підстав, наведених у апеляції, заперечення проти апеляції виправданого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляції - безпідставними, оскільки прокурором не наведено переконливих доводів неповноти досудового слідства та обґрунтування, які саме слідчі дії слід виконати для її усунення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, в повному об`ємі дослідив надані сторонами докази і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за усіма статтями обвинувачення.

Висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України прокурором в апеляції фактично не оскаржуються і доводи про незаконність вироку суду та необхідність його скасування в цій частині у апеляції не наводяться.

Розглядаючи справу в межах апеляції на підставі ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів вирок суду щодо ОСОБА_7 в цій частині не переглядає.

Відповідно до ч.1 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок з поверненням справи на додаткове розслідування у випадках:

1)коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку;

2)якщо є підстави для застосування закону про більш тяжкий злочин;

3)якщо є підстави для застосування кримінального закону, який передбачає більш тяжке від встановленого досудовим слідством суспільно небезпечне діяння, у справах про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

4)якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

У своїй апеляції прокурор на жодну з вимог закону, визначених ст.374 КПК України (1960 р.) не посилається, а його твердження про неповноту досудового і судового слідства колегія суддів визнає безпідставними.

Разом з тим, наведені у вироку мотиви виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України є обґрунтованими і колегія суддів вважає такі висновки суду правильними.

Так, обвинувачення ОСОБА_7 , як генерального директора ТОВ «Ворскла сталь», за ч.1 ст.212 та ч.1 ст. 366 КК України у безпідставному завищенні податкового кредиту та ухиленні від сплати податку на додану вартість на суму 661 245 грн. та службовому підробленні ґрунтувалось на результатах перевірки, проведеної ДПІ, які викладені в акті № 5909/23-209/33285226 від 12.08.2011 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Ворскла Сталь» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р.», показаннях свідків - ревізорів Кременчуцької ОДПІ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , головного бухгалтера ТОВ «Ворскла сталь» ОСОБА_8 .

Згідно вказаних висновків податкового органу ТОВ «Ворскла сталь» завищено суму податкового кредиту по податку на додану вартість за рахунок безпідставного включення до складу податкового кредиту сум витрат за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р., у наступних операціях:

- з придбання послуг з оренди офісу від ТОВ «Будівельна компанія «Основа» в сумі 25 407 грн.;

- з придбання послуг з оренди автомобілів від підприємства ЗАТ СП «Фінанси та Кредит» в сумі 95680 грн.;

- з придбання телекомунікаційних послуг та абонентської плати за послуги мережі Інтернет від підприємства ТОВ "Сітел" в сумі 19179 грн.,;

- з придбання послуг з оренди офісу від підприємства ВАТ «Кияни» в сумі 79 896 грн.;

- з придбання телекомунікаційних послуг, мережі Інтернет від підприємства ТОВ «Укрспецзв`язок» в сумі 25 464 грн.;

- з придбання послуг аудиторської перевірки від підприємства ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» в сумі 20 200 грн.,;

- з придбання сталі листової від ТОВ «Торгівельна компанія "Нова" на суму 44 018,98 грн., Згідно з базою контрагенти в період здійснення операцій з ТОВ "Ворскла сталь" основним постачальником ТОВ «Торгівельна компанія «Нова» є ТОВ "СВ-Днепр", у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників.

-з придбання підрядних робіт від ДП «Промспецбуд», всього в сумі 46123,00 грн., постачальником якого в даний період був ТОВ «Тітан-С-2», у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників.

-з придбання підрядних робіт від ТОВ «Феррошлях», всього в сумі 135263,00 грн., основним постачальником якого є ТОВ "Світлодніпровське" у якого відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині наявності персоналу та відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників.

Такі висновки податковим органом були зроблені виходячи з того, що в ході перевірки ДПІ не мала можливості встановити необхідність отримання послуг по фінансово-господарських операціях з ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», ТОВ "Сітел", ВАТ «Кияни», ТОВ «Укрспецзв`язок», ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та їх подальше використання в господарській діяльності ТОВ «Ворскла сталь» у періоді, що перевірявся.

Висновком судово-економічної експертизи №8 від 08.06.2012 року Полтавського бюро судово-економічних експертиз та аудиту, який покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України, фактично продубльовано висновки акту позапланової виїзної перевірки щодо виявлення порушень податкового законодавства та ухилення від сплати податку ТОВ «Ворскла сталь» (а.с.215 т.16).

Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції у вироку щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, вказані висновки акту ДПІ та судово - економічної експертизи №8 від 08.06.2012 року повністю спростовуються висновком комісійної судово-економічної експертизи №1811/1941 від 18.06.2013 року, відповідно до якого:

-завищення від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та податкового кредиту на загальну суму 641045,0 грн. внаслідок недотримання вимог п.,7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97- ВР не підтверджуються;

-зменшення від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання податкового кредиту за лютий 2010 року на суму 20200,0 грн. по фінансово-господарським операціям з ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» на підставі п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР підтвердити не надається за можливе.

Згідно вищевказаного висновку комісійної судово-економічної експертизи Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР, Законом України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР не передбачена можливість виключення сплачених сум із складу валових витрат та податкового кредиту у зв`язку з тим, що контролюючий орган не має можливості встановити, що понесені витрати пов`язані з господарською діяльністю підприємства.

При цьому експертами обґрунтовано було прийнято до уваги, а судом визнано належними доказами постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 10.11.2011 року та ухвалу колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду, якою постанову залишено без зміни, про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень Кременчуцької ОДПІ у Полтавській області.

Так, згідно вказаних рішень ТОВ «Ворскла сталь» правомірно віднесено до складу податкового кредиту у періоді, що перевірявся ДПІ, сум ПДВ, сплачених позивачем у ціні придбаних послуг з контрагентами ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та кредит», ТОВ «Сітел» і всі понесені підприємством витрати, пов`язані із використанням офісу( витрати на оренду автомобілів, оплату праці працівників, телекомунікаційні послуги, а також поточний ремонт в приміщенні орендованого офісу) є валовими витратами в розумінні п.5.1 та 5.2 Закону про прибуток. У ТОВ «Ворскла сталь» були документальні підстави для декларування податкового кредиту по фінансово-господарських операціях з ТОВ «Будівельна компанія «основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», внаслідок взаєморозрахунків з ТОВ «Сітел», з ТОВ «Укрспецзв`язок» та ВАТ «Кияни».

Також, згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи зменшення податкового кредиту ТОВ «Ворскла сталь» по фінансово-господарських операціях з придбання підрядних робіт та товарів з ДП «Промспецбуд», ТОВ «Феррошлях» та ТОВ «Торгівельна компанія «Нова» проведено в акті перевірки ДПІ на підставі інформації автоматизованої бази даних «Система автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» і зроблений висновок про відсутність в ланцюгах постачальників фактичних товаровиробників, а також, що наявність в ланцюгах підприємств, що мають ознаки фіктивності, ставить під сумнів факт належного декларування ними податків по здійснюваних операціях.

Однак, згідно висновку експертів та постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 10.11.2011 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2012 року, ревізор ДПІ у своїх висновках керувався сумнівами щодо неналежного податкового обліку підприємствами у ланцюгу постачання, що є неприпустимим, а висновки, викладені у акті, є його суб`єктивними припущеннями, не підтвердженими жодним з матеріалів перевірки, ані відповідним рішенням судів про фіктивність правочинів будь-кого з контрагентів по ланцюгах постачання, ані матеріалами зустрічних перевірок, де було б достовірно встановлено порушення платників у ланцюгу постачання щодо декларування та відображення господарських операцій.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на рішенні контролюючого органу, яке визнано неправомірним за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на такому рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Як убачається з матеріалів справи іншими доказами обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.212 КК України не доведено, тому висновки суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 по епізодах безпідставного включення до складу податкового кредиту сум витрат по операціях з вищевказаними контрагентами та відображення цих операцій в податкових деклараціях є правильними і належним чином обґрунтованими.

У апеляційній скарзі прокурора вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 по операціях ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», внаслідок взаєморозрахунків з ТОВ «Сітел», з ТОВ «Укрспецзвязок» та ВАТ «Кияни» фактично не оскаржується.

Обґрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 по операції ТОВ «Ворскла сталь» з ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги» суд у вироку послався на документи, які підтверджують належність цих послуг до господарської діяльності Товариства.

Так, відповідно до висновку комплексної судово-економічної експертизи ТОВ «Ворскла сталь» та ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги» уклали договори №103 від 15.04.2008 року про надання професійних послуг, які складаються з аудиту фінансової звітності Замовника та консультаційних послуг.

На виконання умов договору ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги» на адресу ТОВ «Ворскла сталь» наданий акт виконаних робіт на суму 101000грн за консультативні послуги, які полягали у підготовці рекомендацій щодо підготовки фінансової звітності Міжнародних стандартів фінансової звітності.

Згідно акту ДПІ від 12.08.2011 року податковий кредит з ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги» підтверджений податковою накладною, проте виключений зі складу податкового кредиту у зв`язку з тим, що перевіряючи не мали можливості встановити отримання послуг від зазначеного підприємства та її подальше використання в господарській діяльності.

Оскільки Законом України «Про податок на додану вартість» не передбачена можливість виключення зі складу податкового кредиту сум ПДВ у зв`язку з тим, що податковий орган не може встановити, що понесені витрати пов`язані з господарською діяльністю підприємства, а під час судового слідства судом першої інстанції зроблено висновок про належність таких послуг до господарської діяльності ТОВ «Ворскла сталь», і прокурором даний висновок не спростований, колегія суддів вважає висновки суду правильними.

У своїй апеляції прокурор вказує на необхідність перевірки за яких саме обставин службові особи ТОВ «Ворскла сталь» склали уточнюючу декларацію з ПДВ за звітний період лютого 2010 року, до якої включено операції з ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги».

Також, на думку прокурора, не встановлено хто саме приймав рішення щодо складання уточнюючої декларації та не витребувані відомості з Комсомольського відділення Кременчуцької ОДПІ щодо підтвердження виключення операцій між ТОВ «Ворскла сталь» з ТОВ «ЕРНСТ енд ЯНГ Аудиторські послуги».

Як убачається з матеріалів справи, такі питання не ставились прокурором під час судового слідства у суді першої інстанції.

Не містить апеляції прокурора і обґрунтування щодо неможливості усунути неповноту досудового та судового слідства під час судового розгляду.

Крім цього, згідно апеляції прокурора не встановлено пов`язаності ОСОБА_7 , як директора ТОВ «Ворскла сталь», зі службовими особами ТОВ «Будівельна компанія «Основа», ЗАТ СП «Фінанси та Кредит», ТОВ "Сітел", ВАТ «Кияни», ТОВ «Укрспецзв`язок», ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», ТОВ «Торгівельна компанія "Нова", ДП «Промспецбуд».

Як убачається з акту ДПІ та висновку комісійної судово-економічної експертизи договірні відносини ТОВ «Ворскла сталь» з вищевказаними контрагентами підтверджені відповідними документами, в тому числі податковими накладними.

Оскільки прокурор у апеляції не мотивував якими слідчими діями та з якою метою необхідно перевірити пов`язаність ОСОБА_7 зі службовими особами контрагентів, доводи апеляції прокурора у цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Непереконливими колегія суддів вважає також доводи апеляції прокурора про те, що навівши у вироку мотиви відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених.1 ст.212, ч.1 ст.366 та ч.2 ст.367 КК України суд фактично виправдав його за відсутністю події злочину, і прокурор вважає такі висновки суду істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Розглядаючи справу в межах апеляції колегія суддів дійшла переконання, що виправдувальний вирок не може бути скасований лише з цих підстав, оскільки судом прийняте законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, які йому інкримінувались досудовим слідством і питання про зміну мотивів виправдання ніким з учасників процесу в апеляційній інстанції не ставилось.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла переконання про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), главою ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора прокуратури м. Кременчук залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду щодо ОСОБА_7 без зміни.

с у д д і

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3