Постанова

від 19.11.2014 по справі 916/496/14

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2014 року Справа № 916/496/14 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Божок В.С.- головуючого, Костенко Т.Ф., Сибіги О.М. перевіривши матеріали касаційної скаргидержавного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів" на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 29.09.2014 у справігосподарського суду Одеської області за позовомдержавного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів" дотовариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморінвестгруп" про стягнення 18 433 067, 06 грн в судовому засіданні взяли участь представники: від позивача:Задоя В.І. - дов. б/н від 23.09.2014; від відповідача:не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням від 03.04.2014 господарського суду Одеської області (суддя Петров В.С.) позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з ТОВ "Чорноморінвестгруп" на користь ДП "Адміністрація морських портів України" 13 144 892, 08 грн пені, 52 88174, 98 грн штрафу, 73 080, 00 грн судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач довів належними доказами наявність заборгованості, оскільки невиконання відповідачем в обумовлений строк підрядних робіт за договором № КД-17651 від 27.09.2012 є порушенням умов договору.

Постановою від 29.09.2014 Одеського апеляційного господарського суду (судді: Колоколов С.І. - головуючий, Разюк Г.П., Ярош А.І.) рішення від 03.04.2014 господарського суду Одеської області скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Постанова мотивована тим, що замовник створив такі умови для підрядника, які унеможливили розпочати роботи у відповідності до умов договору №КД-17651 від 27.09.2012. Також мало місце прострочення кредитора в наслідок чого, зобов'язання щодо виконання робіт за договором є відстрочене на час прострочення кредитора.

Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду ДП "Адміністрація морських портів України" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить її скасувати, а рішення господарського суду Одеської області від 03.04.2014 залишити в силі, посилаючись на те, що відповідачем не було вжито будь-яких заходів щодо виконання робіт за договором №КД-17651 від 27.09.2012, так само, як і попередніх дій та заходів щодо початку робіт за договором. Також скаржник вказує на порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 213, 525, 526, 546, 549, 550, 610-612, 627, 837, 846 Цивільного кодексу; ст.ст. 32-38, 43, 105 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить в задоволені касаційної скарги відмовити та залишити в силі постанову Одеського апеляційного господарського суду України від 29.09.2014, оскільки вважає, що позивач не довів належними доказами порушення його прав та інтересів.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваного судового акта, знаходить необхідним відмовити у задоволені касаційної скарги.

Як встановлено господарськими судами 27.09.2012 державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Чорноморінвестгруп" (підрядник) укладено договір № КД-17651, відповідно п.п. 1.1 та 1.2. якого відповідач як підрядник зобов'язався у 2012-2014 роках виконати роботи: "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Днопоглиблення операційної акваторії водних підходів ПК контейнерів на Карантинному молу: Лот №2 - Улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 15,792 м від нуля Балтійської системи висот" (далі - роботи) зазначені у технічному проекті/специфікації (додаток №1 до договору) в обсязі договірної ціни (додаток №2) у порядку та на умовах визначених договором, а замовник - ДП "Одеський морський торговельний порт" зобов'язався прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно п. 3.1. договору його ціна становить: Лот № 2 - 75 545356, 80 грн. у тому числі ПДВ 20% - 12 590892, 80 грн., яка визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням чинних змін і доповнень та є динамічною договірною ціною.

За пунктом 5.1 договору строк виконання робіт за Лотом №2: 2012-2014 роках 151 календарний день безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом №2 - не пізніше 80 календарних днів після перерахування підряднику авансу або після підписання договору та не пізніше 80 календарних днів після початку робіт за Лотом №1 - оформлюється відповідно до здачі та приймання робіт (додаток №3 до договору який є його невід'ємною частиною). Про початок робіт замовник повідомляє підрядника протягом 5 робочих днів з дати підписання акту початку робіт за Лотом №1

Як встановлено господарським судом апеляційної інстанції 30.11.2012 замовником на виконання п. 5.1. договору складений акт про повідомлення підрядника про початок робіт з 26.11.2012. Датою повідомлення про початок робіт за Лотом №1 - "Улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 14,792м від нуля Балтійської системи висот", які здійснюються на підставі договору № КД-17651 від 27.09.2012 вважається дата підписання даного акту.

Однак п.3 названого акту про повідомлення підрядника про початок робіт з 26.11.2012 сторони передбачили, що початок робіт за договором №КД -17651 від 27.09.2012 буде оформлюватися окремим двохстороннім актом початку робіт у відповідності з п.5.1. договору та п.1 додатку №3 до договору №КД-17651 від 27.09.2012.

Пунктом 1 додатку №3 до договору №КД-17651 від 27.09.2012 передбачено, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двохстороннім актом, підписаним представником технічного нагляду замовника та підрядника.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що умови пункту 5.1 договору ґрунтуються на обставинах які повинні відбутись раніше чи пізніше, у зв'язку з чим сторони з метою уникнення розбіжностей між встановленням дійсної дати початку робіт до договору передбачили необхідність, зокрема, підписання окремого двохстороннього акту про початок робіт по договору, обов'язок підписання якого передбачено у п.1. додатку №3 за договором №КД-17651 від 27.09.2012.

Стаття 318 Господарського кодексу України встановлює, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

За ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Так, згідно пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Встановлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об'єкта) може пов'язуватися з виконанням замовником певних зобов'язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).

Замовник зобов'язаний:

- надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду.

Будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом. Організація виконання робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором підряду.

Замовник виконує підготовчі роботи, необхідні для використання будівельного майданчика (фронту робіт) підрядником. Договором підряду може бути передбачена участь підрядника у такій підготовці.

Не забезпечення для підрядника фронту робіт, створює такі умови, що унеможливлюють належне подальше виконання робіт у відповідності до договору.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що у матеріалах справи відсутній акт про початок робіт за договором КД-17651 від 27.09.2012, як того вимагає п.1. додатку №3 до договору №КД-17651 від 27.09.2012 та відсутні докази того, що цей акт складався будь-якою заінтересованою стороною названого договору.

Аналіз приписів чинного законодавства свідчить, що наведений акт є також документом, який підвереджував би виконання замовником власних зобов'язань щодо надання підряднику фронту робіт, як того вимагає положення п.6.1.3.1. договору №КД-17651 від 27.09.2012, проте як встановлено апеляційним господарським судом замовник не надавав підряднику акту на підписання, отже обов'язок передачі фронту робіт та відповідно ініціювання його підписання є обов'язком замовника, як то передбачено п.4 та п.69 Постанови Кабінету Міністрів України N 668.

Згідно пунктів 3.1. та 3.2. додатку №1 до договору будівництво контейнерного терміналу на Карантинному молу здійснюється шляхом штучно утвореної території і захищеної акваторії з його зовнішнього боку з перспективним зростанням пропускної спроможності. Будівництво контейнерного терміналу здійснюється на відкритий акваторії Одеської затоки, що безпосередньо примикає до зовнішніх кордонів Рейдового і Карантинного молів Одеського порту. Водні підходи та операційна акваторія. Особливості траси існуючого підхідного каналу характеризується обмеженими умовами плавання по першому коліну і маневрування суден в районі Східного входу. Операційна акваторія примикає до утвореної території у Карантинного молу, а також Рейдового молу. У відповідності розділу 2 додатку 1 до договору Східний вхід розташований між східним краєм Старого хвилелому та Рейдовим молом. Природні глибини на фарватері між огороджувальними спорудами становлять близько 13-15 м. Входом користуються судна, які прямують в Карантинну, Нову та Каботажну гавані порту

У відповідності до предмету та додатку №1 до договору роботи повинні бути виконані у наступній послідовності:

1 етап: виконуються роботи в обсязі Лоту №1 - улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 14,792 м від нуля Балтійської системи висот (виконавець робіт: ТОВ "Мьобіус Костракшн Юкреін");

2 етап: виконуються роботи в обсязі Лоту №2 - улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 15,792 м від нуля Балтійської системи висот;

За п.2.1. розділу 2 договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати умовам технічного проекту (додаток №1 до договору №КД-17651 від 27.09.2012) і чинних нормативних документів (РД 31.74.08-85 "Технічна інструкція з виконання морських днопоглиблюваних робіт").

Статтею 11 Закону України "Про будівельні норми" від 05.11.2009 з урахуванням змін та доповнень передбачено, що застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов'язковим для всіх суб'єктів господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну, містобудівну, архітектурну діяльність та забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення. Міжнародні, регіональні та національні (державні) будівельні норми, правила, стандарти інших держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Розділом 2 Технічної інструкції РД 31.74.08-85 передбачені умови підготовки технічного завдання.

Згідно 5.1.8. додатку №1 до договору перед початком робіт виконавець зобов'язаний розробити та погодити з адміністрацією порту проект виробництва днопоглиблювальних робіт з улаштування операційної акваторії та водних підходів, який повинен бути розроблений з урахуванням "Обов'язкових постанов ДП "ОМТП" і порто-пункту Зміїний".

Пунктом 5.1.1. додатку №1 до договору передбачено, що роботи повинні бути виконані згідно з кресленням DE - UA.0144 -АК2 та положення технічного проекту. При виконанні днопоглиблювальних робіт з улаштування операційної акваторії та водних підходів необхідно забезпечити глибини, які передбачені вищеназваними кресленнями.

Так пп.6 та 7 DE - UA.0144 -АК2 Загальні вказівки передбачено, що обсяги робіт, повинні бути пораховані виходячи з умов попереднього виконання днопоглиблення за промірами, наданими замовником, уточнюються за результатами виконавчих промірів. Після надання яких виконавець робіт повинен розробити проект виконання робіт до початку їх здійснення.

Пунктом 2.2. РД 31.74.08-85 "Проект виробництва робіт", зокрема, передбачено, що для його складання необхідні відповідні вихідні дані до яких відноситься завдання на розробку проекту, якій містить відомості про об'єми та строки, робіт.

Такі відомості про об'єми робіт та строки їх виконання, зокрема, містяться у технічному завданні із додаванням плану попереднього проміру глибин та виконавчого проміру глибин, як то передбачено DE - UA.0144 -АК2 та 2.2. РД 31.74.08-85.

Таким чином, для здійснення першої стадії підготовки до виробництва днопоглиблюваних робіт є підготовка технічної документації на дільницю виробництва робіт, одним із необхідних документів для виготовлення якої є розробка та надання замовником підряднику технічного завдання із додаванням Плану попереднього проміру глибин, що виконує замовник або інша організація, що експлуатує днопоглиблюваний флот.

За умовами договору, зокрема додатку №1 до нього, названих положень DE - UA.0144 -АК2 та РД 31.74.08-85, днопоглиблюванні роботи повинні відбуватись у чітко визначені послідовності:

1 етап: виконуються роботи в обсязі Лоту №1 - улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 14,792 м від нуля Балтійської системи висот (виконавець робіт: ТОВ "Мьобіус Костракшн Юкреін");

2 етап: виконуються роботи в обсязі Лоту №2 - улаштування операційної акваторії та водних підходів до відмітки мінус 15,792 м від нуля Балтійської системи висот (виконавець робіт: ТОВ "Чорноморінветгруп");

Суд апеляційної інстанції встановив, що підрядник за Лотом №2 не припускаючись порушень договору, положень креслень DE - UA.0144 -АК2 та РД 31.74.08-85 мав приступити до роботи по Лоту №2 після належного завершення робіт по Лоту №1 та надання позивачем відповідачу технічного завдання із документами, що підвереджують проміри глибин, проведених підрядником за результатами виконання робіт за Лотом №1.

Саме про ці обставини й ведеться мова у листах відповідача на адресу позивача, які залишились поза увагою замовника (лист від 24.02.2014 за № 24/02/14 та від 03.04.2014 за № 3/04/2014).

Згідно ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

При цьому, форма і зміст документів, які подаються до господарського суду, повинні відповідати вимогам, установленим чинним законодавством для цих документів, а також підтверджувати вчинення юридично значущих дій. Під юридично значущими діями розуміються такі дії суб'єктів, які породжують певні юридичні наслідки.

23.09.2014 позивач подав до господарського суду апеляційної інстанції документи про виконання робіт за Лотом №1, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт/витрати/ по формі КБ-3 разом із Підсумковими відомостями ресурсів (витрати-за прийнятими нормами) за грудень 2012 року, січень - травень 2013 року, за період з 01 по 12 червня 2013 року, за період з 13 по 30 червня 2013 року, за липень 2013 року, та грудень 2013 року. Тобто, роботи за Лотом №1 здійснювались орієнтовно (з викладених нижче обставин) 1 рік.

Згідно наданої на розгляд апеляційному суду документації конкурсних торгів (п.5.3. Інша інформація розділу 5 Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця), з урахуванням додатку №3 до договору приймання робіт, виконаних підрядником, проводиться у місці пред'явлення їх підрядником замовнику, шляхом підписання повноваженими представниками сторін актів приймання виконаних робіт за формою КБ -2в та КБ-3 на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об'ємів. Акти за формою КБ-2в та КБ-3, які складаються на підставі виконаних робіт, розглядаються і підписуються замовником протягом 5-ти днів з дати отримання.

Типові форми первинних облікових документів у будівництві "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (типова форма N КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (типова форма N КБ-3), затверджені наказом Мінрегіонбуду України N 554 від 04.12.2009. У відповідності до листа Мінрегіонбуду Українивід 06.05.2010 за N 2/12-20/4993.

Зазначені типові форми підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва (підрядною організацією), що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності.

У випадку здійснення робіт з будівництва господарським способом рішення щодо необхідності застосування типових форм приймається замовником з дотриманням вимог нормативно-правових та законодавчих актів, що регулюють ці питання.

Періодичність подання підрядником типових форм визначається у договорі підряду (пункти 98, 99 та 102 Загальних умов укладення на виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за N 668, підпункт 3.3.8 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000). Практикою проведення взаєморозрахунків за виконані роботи з будівництва, як правило, прийнято щомісячне оформлення таких документів.

Вартісні показники, що наводяться у типових формах N КБ-2в, визначаються залежно від виду прийнятої договірної ціни на підставі обсягів виконаних будівельних робіт, норм витрат матеріально-технічних та трудових ресурсів та обґрунтованих поточних цін на них і повинні відображати витрати, понесені підрядною організацією.

Згідно наказу Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 за N 554 та відповідно до наданих документів з виконання робіт за Лотом №1, в актах виконаних робіт за формою КБ 2-в (надалі "акт КБ-2в) та у довідках про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 (надалі - "Довідка КБ-3") повинно бути зазначено прізвище, ім'я та батькові особи яка підписала цей документ від замовника та підрядника із скріпленням печаткою цих документів.

Суд апеляційної інстанції встановив, що акт №1 приймання виконаних будівельних робіт від 25.12.2012, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, підсумкова відомість ресурсів, довідка КБ-3 та акт КБ-2в за березень, травень, червень та липень 2013 року, акт №10 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року не відповідають нормам чинного законодавства.

Тому апеляційний господарський суд зазначив, що наведені документи у їх сукупності не можуть сприйматися як належний доказ у справі, які б достеменно надали можливість встановити дату початку робіт за Лотом №1 та відповідно їх закінчення в порядку та обсягах виконання робіт згідно умов документації конкурсних торгів, наявних матеріалів справи та вимог чинного законодавства.

За документацією конкурсних торгів (п.5.3. Інша інформація розділу 5 Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця), приймання робіт, виконаних підрядником, проводиться у місці пред'явлення їх підрядником замовнику, шляхом підписання повноваженими представниками сторін актів приймання виконаних робіт за формою КБ -2в та КБ-3 на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об'ємів. При цьому, позивач не надав до суду оригіналу чи належним чином засвідчених копій виконавчих промірів глибин, що були підставою для складання актів КБ-2в та довідок КБ-3 за Лотом №1.

Згідно ч.6 ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є: справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ч.1 ст.850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не надав належних доказів, які б підтверджували факт надання замовником підряднику технічного завдання на проведення, плану останнього попереднього проміру глибин виконавцем робіт за Лотом №1, що унеможливлювало належне виконання підрядником робіт за договором згідно вимог п.2.1. та 6.3.3.1. договору. Позивач також не надав господарським судам будь-яких доказів узгодження ним проекту виконання робіт за Лотом №2, як то передбачено додатком №2 до договору.

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що посилання позивача на те, що обов'язок щодо виготовлення відповідачем попередніх промірів глибин згідно пп.6.3.3.5. договору та на пп.2.7.1. РД 31.74.08-85 є помилковим, оскільки у відповідності до п.2.7. РД 31.74.08-85, здійснення підрядником попереднього проміру глибин відбувається на стадії підготовки ділянки до днопоглиблюваних робіт яка слідує після стадії складення та видачі проектно-кошторисної документації та технічної документації загальної підготовки до виробництва днопоглиблюваних (намивних) робіт, як то передбачено пп.2.1.1., з урахуванням пп.2.3.1.,2.3.2. РД 31.74.08-85, в яких чітко зазначено на необхідність виготовлення замовником безпосередньо чи залученими ним особами, які експлуатують днопоглиблюваних флот, плану попереднього проміру глибин, що додається до технічного завдання. При цьому проведення таких промірів можливо лише після підписання між сторонами договору акту початку робіт у відповідності з п.5.1. договору та п.1 додатку №3 до договору №КД-17651 від 27.09.2012р., та проведення цих промірів у рамках договору відбувається виключно за Лотом №2 після належного завершення робіт за Лотом №1.

Що стосується тверджень позивача про надання відповідачу проектних та натурних даних промірів глибин (містяться у документації конкурсних торгів), то на думку колегії апеляційного господарського суду, вони не обґрунтовані, оскільки, відповідач не зазначає про їх відсутність чи визначення останніх як умови, що перешкоджає йому виконувати умови договору.

У відповідності ч.ч. 1, 4 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно ч.3 ст.220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Частиною 1 ст.221 Господарського кодексу України передбачено, що кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором.

Аналогічне положення міститься у ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Окрім цього відповідно ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що мало місце прострочення кредитора в наслідок чого, зобов'язання щодо виконання робіт за договором є відстрочене на час прострочення кредитора.

З огляду на наведене нарахування штрафних санкції на підставі договору є передчасним та не правомірним, оскільки замовник не забезпечив підряднику належний фронт робіт (пп.6.1.3.1. договору), що у відповідності до умов пп.6.4.4.3. договору дає право підряднику не розпочинати роботи, а розпочаті роботи призупинити, у разі порушення замовником своїх обов'язків за цим договором, у наслідок чого початок, або продовження робіт підрядником стає можливим або значно ускладненим.

Відповідно ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що Одеським апеляційним господарським судом дана правильна юридична оцінка обставинам справи, тому постанова суду відповідає чинному законодавству України та обставинам справи і підстав для її скасування немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.111 5 , п.1 ст.111 9 , ст.111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ :

В задоволенні касаційної скарги відмовити.

Постанову від 29.09.2014 Одеського апеляційного господарського суду зі справи №916/496/14 залишити без змін.

Головуючий В.С. Божок

Судді Т.Ф. Костенко

О.М. Сибіга